臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度訴字第567號原 告 祭祀公業蕭主王公法定代理人 蕭進東訴訟代理人 曾培雯律師被 告 程建明訴訟代理人 李秋銘律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地如附表所示之地上權，地租定為自民國一一四年一月八日起，每年按地上權土地面積二六四點八六平方公尺及當年度申報地價年息百分之十計算。
被告應自民國一一四年一月八日起至如附表所示之地上權消滅之前一日止，按月給付原告前項地上權土地面積二六四點八六平方公尺按當年度申報地價年息百分之十除以十二個月計算之地租。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項到期部分，於原告按月以新臺幣參仟元供擔保後，得假執行。但被告按月以地租金額為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明原為：【先位聲明】㈠被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。㈡被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路0號房屋拆除，將土地騰空返還原告。㈢願供擔保請准宣告假執行。【備位聲明】㈠附表所示之地上權存續期間定為自起訴狀送達翌日起1年，被告應於存續期間屆滿時塗銷上開地上權登記，同時將門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路0號房屋拆除，將土地騰空返還原告。㈡被告於聲明第一項地上權存續期間內，自起訴狀送達翌日起應依地上權面積264.86平方公尺及當年度申報地價年息10%計算，按年給付原告地上權地租。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第9-10頁）。原告嗣於民國114年6月25日具狀及於114年8月26日言詞辯論時變更其聲明為：【先位聲明】㈠被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。㈡被告應將坐落系爭土地上如附圖編號A、B、C1、C2所示之地上物拆除，將土地騰空返還原告。㈢願供擔保請准宣告假執行。【備位聲明】㈠附表所示之地上權存續期間定為自114年1月8日起1年，被告應於存續期間屆滿時塗銷上開地上權登記，同時將坐落系爭土地上如附圖編號A、B、C1、C2所示之地上物拆除，將土地騰空返還原告。㈡如主文第1項所示。㈢如主文第2項所示。㈣願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第317-318頁）。而被告對原告前揭訴之變更，並未表示異議即為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，原告前揭訴之變更追加自屬合法，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（即系爭土地，重劃前為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地）之所有權人，緣被告之被繼承人程明道前於95年間向宜蘭地政事務所申請為時效取得系爭土地地上權之登記，經宜蘭地政事務所核准在案，嗣被告於102年間因繼承而取得前揭地上權（現登記情形如附表，下稱系爭地上權），被告並於系爭土地上存有如附圖編號A、B、C1、C2所示之地上物（門牌號碼原為宜蘭縣○○鄉○○路0號，門牌號碼整編後為宜蘭縣○○鄉○○路00號，下稱系爭房屋），惟程明道於取得系爭地上權登記時，尚未占有系爭土地達20年，且其非基於行使地上權之意思占有系爭土地，並不符合時效取得系爭土地地上權之要件，其自始未取得系爭土地之地上權，被告自亦未因繼承而取得系爭地上權，又被告無法律上正當權源而占有使用系爭土地如附圖編號A、B、C1、C2所示部分，已侵害原告所有權之行使，原告爰先位依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，及拆除系爭房屋後將所占有之系爭土地返還予原告；又退步言之縱認程明道確有時效取得地上權，因程明道占有使用系爭土地已長達30年，使原告長期無法利用系爭土地卻須負擔相關稅賦，為求原告得對系爭土地為完整利用，原告爰備位依民法第833條之1之規定請求法院酌定系爭地上權之存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起算1年，並依民法第767條之規定，請求被告於系爭地上權存續期間屆滿後塗銷系爭地上權登記，及拆除系爭房屋後將所占有之系爭土地返還予原告，又因系爭土地自95年迄今之土地公告現值增值逾4倍，地價稅連年翻漲，而兩造就系爭地上權原又未定有租金，實顯失公平，原告爰依民法第835條之1之規定請求法院酌定地租為自114年1月8日起依系爭地上權之面積264.86平方公尺及按每年土地申報地價年息10%計算，並據以請求被告自114年起按月給付原告地上權地租等語。並聲明：如前述變更後之先、備位訴之聲明。
二、被告則以：原告之被繼承人程明道前於61年間即基於行使地上權之意思，在系爭土地上興建建物，後至82年間因舊屋經常淹水，乃基於繼續行使地上權之意思將舊屋拆除並新建房屋，是程明道係自61年起即和平、公然、繼續占有系爭土地，至95年間申請時效取得地上權時已逾20年，程明道聲請時效登記取得系爭土地之地上權自屬合法，被告嗣因繼承而取得系爭地上權自屬有效，原告不得請求被告塗銷，又原告既係系爭土地之地上權人，自得有權占有系爭土地如附圖編號
A、B、C1、C2所示部分，被告於該部分土地上存有系爭房屋並非無權占有，原告自不得請求被告拆屋還地；又自程明道係自95年間取得系爭土地之地上權，迄今未滿20年，本件尚不符民法第833條之1原告得請求法院酌定地上權存續期間之要件，又本件兩造就系爭地上權原未約有地租，而原告未能舉證其對系爭土地之負擔有增加，且非當時所得預料等情，亦不符合民法第835條之1得請求法院酌定地上權之地租之要件等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)被告是否為系爭土地之地上權人？原告先位請求塗銷地上權及拆屋還地有無理由？
1.按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第769條、第772條分別定有明文。是行為人苟於20年間以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有他人已登記之不動產，得依前揭規定請求登記為地上權人，依法完成登記後即取得土地之地上權。又「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」民法第944條第2項亦有明定。
2.查本件被告之被繼承人程明道前於95年間檢附土地登記申請書、他項權利位置圖、宜蘭縣員山鄉公所函文、切結書、戶籍謄本、證明書等向宜蘭縣宜蘭地政事務所為時效取得地上權登記之申請，經該所准予登記在案，此有原告所提前揭土地登記申請文件在卷可查（見本院卷第25-60頁），可見程明道前係已持各相關證明文件向宜蘭縣宜蘭地政事務所為申請，經該所審核後認與時效取得地上權之規定相符而准予並辦理登記。至原告雖主張程明道係自82、83年間起始占有系爭土地，於95年間辦理時效取得地上權登記時尚未滿20年而不符前揭規定等語，惟查本件自被告所提之62年間之農田水利會徵收單、69至76年間之田賦代金繳納通知單上所記載之姓名，或記載「祭祀公業蕭主王公 管程明道」，或記載「納稅義務人 祭祀公業蕭主王公」「管理人或代繳義務人程明道」，或記載「祭祀公業蕭主王公 代管 程明道」（見本院卷第167-171頁），即明確可見程明道應係自60餘年起即開始占有使用系爭土地，並實際繳納田賦或農田水利會費用，且依被告所提之戶籍謄本、63年起之房屋稅繳納通知書，亦可見程明道早於61年即已設籍於系爭房屋門牌整編前之地址宜蘭縣○○鄉○○路0號，並持續繳納該門牌房屋之房屋稅（見本院卷第178-203頁），憑此可見程明道應確於61年起即係開始占有使用系爭土地建有建物甚明。而程明道嗣於95年間申請設定地上權時，又提出訴外人黃陳鶴所出具之證明書上記載「資證明程明道確於民國61年11月23日起，即以行使地上權之意思和平、公然占有員山鄉慶安段294地號土地【本院按：此為系爭土地重劃前之土地地號】內之部分土地（面積約265平方公尺），除建有房屋之範圍外，其週邊空地並築有圍牆、綠籬及搭建鐵架棚舍繼續占有使用迄今，並無中斷情事，而證明人確係該土地之四鄰並居住20年以上屬實...」（見本院卷第49頁），本院綜合前述證據，堪信程明道於95年間申請登記時效取得地上權時，確已占有系爭土地逾20年以上。至原告雖又主張程明道非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，惟本件自前述被告所提62年間之農田水利會徵收單、69至76年間之田賦代金繳納通知單之記載情形，即明確可見程明道並非以系爭土地所有權人自居，並非自主占有系爭土地，而係以占有他人土地之意思占有使用系爭土地，又程明道占有土地確建有自己之建築物居住並設籍其內，亦經本院認定如前，憑此堪信程明道確係以在他人土地之上存有建築物為目的而使用土地，即程明道確係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，亦堪認定。從而，程明道前於95年間在占有系爭土地逾20年以上且具備有時效取得地上權之各要件，經地政事務所依相關規定審核後准予登記為系爭土地之地上權人，可認程明道確已合法時效取得系爭土地之地上權，則被告於程明道死亡後因繼承而取得系爭地上權，自亦屬合法。
3.綜前所述，本件被告之被繼承人程明道於95年間已合法時效取得地上權，嗣被告因繼承而取得系爭地上權，應屬合法有效，則被告本於地上權人之地位，自應得合法占有使用系爭土地存有建物，從而本件原告先位訴訟依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭地上權登記，及依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告拆除系爭房屋後將所占有之系爭土地返還原告，均屬無據，不應准許。
(二)原告得否依民法第833條之1規定請求法院對系爭地上權定存續期間：
1.按「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」民法第833條之1定有明文。其立法理由則明文：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」是依此規定所得請求法院對地上權定存續期間或終止地上權者，須為未定期限之地上權，且其存續期間已逾20年以上或地上權成立之目的已不存在，始得為之。
2.又按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758條第1項定有明文。
又「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第769條、第772條定有明文，已如前述。是地上權依民法第772條規定，固得因時效而取得，惟準用第769條之結果，於取得時效完成後，僅取得地上權登記請求權，占有人非當然取得地上權，仍須經辦妥登記後始能取得地上權，是占有人何時取得地上權，自應以其取得地上權登記之時間起算，而非自和平、公然、繼續占有不動產滿20年即可認定已取得地上權。是以，有關民法第833條之1地上權存續期間逾20年之計算，自應以地上權人取得地上權登記之時開始起算。
3.查本件原告固主張被告之繼承人程明道自82、83年間開始占有使用系爭土地已逾20年等語，惟本件系爭地上權原始係程明道於95年間因時效取得而取得地上權登記，為兩造所不爭執，並有原告所提出之土地登記申請文件在卷可查（見本院卷第25-60頁），是系爭地上權自95年開始存續，迄至原告提起本件訴訟之日即113年11月4日止（見本院卷第9頁），或是本件言詞辯論終結時即114年8月26日止（見本院卷第349-353頁），均未達20年，是原告以系爭地上權為未定有期限之地上權而存續期間已逾20年為由請求本院依民法第833條之1酌定系爭地上權之存續期間，自於法不合，不應准許。又原告依民法第833條之1請求本院酌定系爭地上權之存續期間部分既經駁回，原告併請求被告於系爭地上權存續期間屆滿後塗銷系爭地上權登記，及拆除系爭房屋後將所占有之系爭土地返還予原告部分，自亦屬無據，應予駁回。
(三)原告得否依民法第835條之1規定請求法院對系爭地上權酌定地租並據以請求給付：
1.按「地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。」「未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」民法第835條之1第1項、第2項定有明文。又按因時效完成而經登記為地上權人者，土地所有權人既未喪失其所有權，而仍須承受稅捐等之負擔，為平衡雙方權益，參照民法第876條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之（司法院大法官釋字第291號解釋理由書參照）。次按因時效完成而取得地上權及民法第876條所規定之地上權，均非地上權人與土地所有權人合意設定之地上權，而係依法律規定取得之地上權，地上權人與土地所有權人間，自無就地上權之有償或無償為合意表示之機會，因此不能即謂因時效完成而取得之地上權係無償之地上權。又按土地有相當財產價值，除土地所有人同意無償提供他人使用或法律另有規定可無償使用者外，使用他人土地應支付相當代價，此為社會通念。是以依時效完成取得之地上權，若於客觀上當事人間並未約定係無償使用並經登記後，土地所有人自得請求地上權人給付地租，蓋所有人既未喪失所有權，而須承受稅捐負擔，若尚須忍受地上權人永久無償使用土地，自不符合公平正義之原則（司法院廳民一字第22562號法律問題座談研討結果參照）
2.查本件被告之被繼承人程明道於95年間因時效取得系爭地上權，嗣因繼承而由被告取得，又本件兩造均稱前未就系爭地上權約有地租（見本院卷第14-15、275、322頁），而查系爭土地自99年起至114年止之土地公告現值由每平方公尺5,800元增至25,100元，土地公告地價由每平方公尺730元增至3,100元，有系爭土地歷年公告地價查詢資料可參（見本院卷第67、325頁），系爭土地之113年度地價稅為7,004元，有宜蘭縣政府財政稅務局113年地價稅繳款書、課稅土地清單可憑（見本院卷第343頁），則原告為系爭土地所有人，負擔繳納地價稅義務，而被告取得系爭地上權，如能無償使用、收益系爭土地，亦無庸繳納地價稅，對原告而言顯失公平，且系爭土地歷年來應負擔稅額明顯增加，亦非系爭地上權登記時所能預料，是原告依民法第835條之1第2項規定，請求變更原有效果酌定系爭地上權之地租，應認屬有據。
3.又地上權之地租與租賃契約之租金固有不同，但就「因使用土地而支付金錢為對價」而言，二者實相類似。又按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益、鄰地租金等以為決定。本院審酌系爭土地坐落宜蘭縣員山鄉，使用分區為鄉村區，使用類別為乙種建築用地，附近為住宅區等情，此有系爭土地第一類謄本在卷可查，並有本院履勘照片在卷可憑（見本院卷第19、289-298頁），並考量申報地價之性質及與實際市價之差異，堪認本件以申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，應屬可採。即系爭地上權之地租，應以系爭土地當年度申報地價，乘以系爭地上權範圍之土地面積264.86平方公尺，按年息10%計算為適當。
4.再按請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，故未定有地租之地上權，土地所有人必先經法院酌定地租後，始得據以請求地上權人如數給付，至關於請求法院核定地租部分，其訴之性質則為形成之訴，而為達訴訟經濟目的，原告固非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴（最高法院81年度台上字第2847號、105年度台上字第875號判決意旨參照）。又按形成判決固於判決確定時，始發生形成力，惟此係指形成力本身發生之時期而言，倘形成判決之內容係使其標的之法律關係溯及既往而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果即溯及既往發生。本件原告訴請定系爭地上權存續期間及地租，性質上屬形成之訴，法院所定存續期間之起算日，非不得溯及既往發生效力，惟請求法院酌定地租之訴，仍僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租（最高法院104年度台上字第2157號、105年度台上字第875號判決意旨參照）。查本件原告於113年11月4日起訴時即請求本院酌定系爭地上權之地租，則原告聲明請求本院應酌定114年1月8日起之地租並據以請求被告給付，揆諸前開說明，縱本件判決如有確定亦必將於114年1月8日後始確定，亦無不合，核屬有據，是原告請求被告應自114年1月8日起給付前揭地租，應予准許。
四、綜上所述，本件原告提起先位訴訟，依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，及拆除系爭房屋後將所占有之系爭土地返還予原告，及所提起備位訴訟，依民法第833條之1之規定請求法院酌定系爭地上權之存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起算1年，並依民法第767條之規定，請求被告於系爭地上權存續期間屆滿後塗銷系爭地上權登記，及拆除系爭房屋後將所占有之系爭土地返還予原告部分，均屬無據，應予駁回。而原告備位訴訟依民法第835條之1之規定請求本院酌定系爭地上權之地租為自114年1月8日起依系爭地上權之面積264.86平方公尺及按每年土地申報地價年息10%計算，並據以請求被告自114年起按月給付原告前揭地上權地租部分，則有理由，應予准許。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就其中本院命被告給付之部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至其中本院酌定系爭地上權之地租部分，屬於形成判決而無執行力，自無假執行之可能，另原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，均應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 翁靜儀附表：
土地地號 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地 登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國102年 字號 宜登字第073891號 登記日期 民國102年5月21日 登記原因 分割繼承 權利人 程建明 權利範圍 全部1分之1 存續期限 （空白） 地租 空白 設定權利範圍 264.86平方公尺 其他登記事項 （空白）