臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度訴字第539號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 林衍茂訴訟代理人 鄭安佑被 告 簡水來訴訟代理人 陳敬穆律師
楊家寧律師莊銘有律師被 告 陳寶琴上列當事人間請求確認抵押權所擔保債權不存在等事件，本院於民國114年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告甲○○與被告乙○○間就如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告甲○○應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：緣原告為被告乙○○之債權人，惟原告向本院聲請對乙○○與第三人共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）強制執行時，因乙○○前業於民國90年4月27日將其所有系爭土地應有部分1/3，設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予其前配偶即被告甲○○（前揭2名被告，下合稱被告2人，分則稱姓名），致影響原告受分配之金額，亦可能使執行法院認拍賣無實益。又系爭土地前已遭查封，依民法第881條之12第1項第6款之規定，系爭抵押權所擔保之債權應已確定，被告2人雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權係乙○○因無法支付歷年扶養子女費用，而於90年間與甲○○議定乙○○應負擔甲○○過去代墊2名子女即訴外人丁○○、丙○○之扶養費新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭債權），惟並未提出任何書面契約，且此屬偶然、範圍無法特定，並隨甲○○經濟能力而無上限調整之債權，亦與甲○○維持自己生活之支出難以區分，非被告2人可預見，故應排除在系爭抵押權所擔保之範圍；再者，乙○○如已維生困難，其對丁○○、丙○○自無扶養能力，亦無扶養義務，是甲○○對乙○○即無代墊扶養費之不當得利請求權可言；況縱須負擔扶養費，亦應由被告2人依各自資力負擔，並非由乙○○全數負擔，乙○○既已陷於無資力仍願意負擔全部扶養費，並加計利息予甲○○，顯與常情有違；遑論，丁○○、丙○○之扶養費數額、由何人支出、支出之種類及期間等，均尚有疑義，尚難認被告2人間確有系爭債權存在。復且，縱系爭債權為真，然系爭抵押權設定迄今已逾23年，甲○○未曾就系爭土地聲請強制執行或參與分配，顯然系爭債權請求權已罹於15年之消滅時效，另甲○○亦未於系爭債權請求權時效完成後5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦罹於除斥期間而消滅。
從而，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權登記仍繼續存在對系爭土地所有權之圓滿有所妨害，然乙○○怠於行使其權利，原告為保全債權，自得依民法第242條、第767條第1項中段及第179條規定，請求確認被告2人間就系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，並代位請求甲○○應塗銷系爭抵押權登記，且請求法院就民法第767條第1項中段及第179條之規定擇一為有利之判決。並聲明：㈠確認被告2人就系爭土地應有部分1/3設定如附表所示系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡甲○○應將系爭土地應有部分1/3如附表所示系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠乙○○部分：
被告2人原係配偶，並於婚姻關係存續期間育有2名子女即丙○○、簡佳慧，雙方於74年2月27日離婚時，2名子女均尚未成年，並約定由被告2人共同監護，然實則2名子女均隨同甲○○同住苗栗市，伊則獨居於臺北市，期間伊並未支付任何生活費用，所有生活雜支及升學費用均由甲○○單獨負擔至2人成年，故甲○○於90年間結算後，依不當得利之規定，要求伊應分攤2名子女歷年來之半數扶養費500萬元即系爭債權，伊對於計算金額亦表認同，惟伊一時無法支付，遂將名下系爭土地應有部分1/3設定系爭抵押權予甲○○，以供作系爭債權之擔保，是系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在。又系爭債權雖於90年4月27日已屆清償期，然甲○○時常向伊催討，故系爭債權之時效尚未完成，況伊亦不否認系爭債權存在（即承認），依民法第129條第1項第2款之規定，系爭債權並無時效問題等語為辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡甲○○部分：
因乙○○尚未清償系爭債權，伊不同意塗銷系爭抵押權等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為乙○○之債權人，而乙○○所有系爭土地所有權應有部分1/3上設定有系爭抵押權，致原告於強制執行程序將可能因拍賣無實益而不能受償，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，足以影響原告得否就系爭土地受償，其私法上財產狀態即有不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決加以確定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
㈡查原告主張其為乙○○之債權人，坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號
之系爭土地為乙○○與其他共有人分別共有，乙○○之所有權應有部分為1/3；乙○○就系爭土地應有部分1/3現設定有如附表之系爭抵押權，擔保本金最高限額500萬元之債權，權利人為甲○○，登記日期為90年4月27日，存續期間自90年4月1日至189年3月31日，清償日期：依照各個契約約定、利息（率）：依照各個契約約定；遲延利息（率）依照各個契約約定，違約金：依照各個契約約定，債務人：乙○○（即系爭抵押權）；而甲○○自系爭抵押權設定後，迄今從未對系爭土地聲請強制執行或參與分配，亦未就系爭抵押權擔保之債權取得任何執行名義；原告於90年8月28日向本院聲請對乙○○之財產在600萬元之範圍內假扣押，經本院於90年8月29日以90年度裁全字第868號裁定准許，嗣原告復於90年9月14日聲請對乙○○就系爭土地應有部分1/3執行該假扣押，經本院以90年度執全字第490號受理，因本院前已依訴外人第一商業銀行股份有限公司大園分行之聲請，於90年8月29日以90年度執全字第435號函囑託宜蘭縣羅東地政事務所辦理查封登記，故將原告聲請強制執行之案件，併案至90年度執全字第435號事件辦理，迄今尚未塗銷查封登記。嗣原告於113年4月10日持臺灣桃園地方法院93年度執字第25541號債權憑證（債務人為丁○○及晉宏實業有限公司，該公司法定代理人為乙○○）、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）97年度執字第108787號債權憑證（債務人乙○○）（前揭2債權憑證實為同一債權，下合稱系爭憑證）向臺北地院聲請對丁○○及乙○○之財產為強制執行，請求乙○○、丁○○應連帶給付原告487萬5,008元，及自96年9月6日起至清償日止，按年息8.209％計算之利息，並自96年9月6日起至清償日止，按上開利率20％計算違約金，經臺北地院囑託本院執行，經本院以113年度司執助字第533號求償債務執行事件（下稱系爭執行事件）受理中等節，業據原告提出戶籍謄本、系爭土地登記第一類謄本、本院民事執行處函等件為佐（見本院卷第13至25頁），並經本院調取本院90年度裁全字第747、868號、90年度執全字第43
5、490號、113年度司執助字第533號卷宗核閱無訛，而乙○○對上情並不爭執（見本院卷第80頁、第238至240頁），甲○○則未對上情提出爭執，是原告此部分主張之事實，首堪認定。
㈢系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在：
⒈按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」；「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」；「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」，民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第6款亦分別定有明文。而民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年0月00日生效，且上開增訂之條文，除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦定有明文。經查，被告2人於90年4月27日就乙○○所有系爭土地應有部分1/3設定如附表所示之系爭抵押權，雖為96年3月28日民法物權編修正前設定，惟依上說明，仍有民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第6款等規定之適用。又系爭抵押權之存續期間為90年4月1日至189年3月31日，然系爭土地應有部分1/3前於90年8月29日業經本院以90年度執全字第435號函囑託宜蘭縣羅東地政事務所辦理查封登記（惟卷內查無通知抵押權人甲○○之資料），嗣原告又於113年4月10日持系爭憑證向臺北地院聲請對乙○○之財產為強制執行，經臺北地院囑託本院執行，由本院以系爭執行事件受理中（原113年11月7日函文因寄送至甲○○舊址而遭退回），復且原告所提起訴狀已檢附本院民事執行處函通知甲○○系爭土地已遭查封，並於113年10月30日合法送達繕本予甲○○（見本院卷第53頁送達證書），足認甲○○至遲於113年10月30日已知悉其他債權人對爭土地應有部分1/3聲請強制執行且經法院查封之事實，是依前揭之規定，系爭抵押權即已告確定。
⒉又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。且「最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任。」（最高法院107年度台上字第2114號民事裁判要旨參照）。準此，主張債權存在之人，就債權存在之事實應負舉證之責任，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。而本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，為被告2人所否認，依上說明，甲○○自應就其於90年4月1日至113年10月30日期間有何對原告之債權負舉證及說明之責任。查：
⑴被告2人辯稱因其等離婚後，甲○○獨自扶養丁○○、丙○○，為
乙○○代墊其應負之扶養費400餘萬元，加計利息後，雙方協議應由乙○○給付甲○○500萬元即系爭債權，並設定系爭抵押權以擔保系爭債權等語，固據乙○○提出協議離婚書、戶籍謄本及平均每人每月消費支出-按區域別分之截圖等件為佐（見本院卷第67至71頁）。然觀諸乙○○提出之協議離婚書及戶籍謄本，僅能證明被告2人原為夫妻關係，並育有子女丁○○（00年00月00日生）、丙○○（00年00月00日生），並於74年2月27日協議離婚、辦理離婚登記，尚無從逕認甲○○確有為乙○○代墊扶養費之事實。
⑵又乙○○雖辯稱被告2人係於90年間，依據90年苗栗縣平均每
人月消費支出12,489元，計算自被告2人於74年2月27日離婚後，丁○○至年滿20歲（即86年12月27日）約有12年10月須人扶養，被告2人各自應負擔之扶養費為96萬1,653元（計算式：12,489元×154月×1/2＝961,653元），另丙○○至年滿20歲約有14年又8月（即88年10月31日）須人扶養，被告2人各自應負擔之扶養費為109萬9,032元（計算式：12,489元×176月×1/2＝1,099,032元），故乙○○應負擔之扶養費為206萬0,685元（計算式：961,653元＋1,099,032元＝2,060,685元），另關於丁○○、丙○○從小至大之升學費用乙○○亦應負擔200萬元，是甲○○為乙○○代墊400餘萬元，加計利息後，被告2人始協議出系爭債權，並提出平均每人每月消費支出-按區域別分之截圖為據。惟查，參諸乙○○所提之前揭截圖，苗栗縣於74年間之平均每人月消費支出僅3,609元，迄至83年均尚未逾1萬元，是被告2人一概以90年間之苗栗縣之平均每人每月消費支出為計算基礎，已有可議。
⑶復且，關於行政院主計總處就我國各縣市所為之家庭收支
調查報告中「消費支出」之項目，係含括食品飲料費及菸草、衣著及鞋襪費用、住宅服務水電瓦斯及其他燃料費、家具設備及家務服務費、醫療保健費用、運輸交通及通訊費、休閒、文化及教育消費、餐廳及旅館與其他雜項支出，應已包含日常生活所須之食衣住行育樂各項費用在內，故該項消費支出應可包括扶養未成年子女所須之各項費用，自亦包括未成年人之學費、教育費等費用，是乙○○稱除前揭基本消費支出外，其須額外再負擔丁○○、丙○○升學費用200萬元，在其已陷於無資力之情況下，此情顯已超逾一般人生活所必須甚多，且被告2人對此並未提出任何客觀事證為佐，僅係泛稱乙○○須分攤丁○○、丙○○升學費用200萬元等語，實難信為真實。
⑷再者，依乙○○於本院行當事人訊問程序中具結陳稱略以：5
00萬元是甲○○計算、要求的，伊沒有過問如何計算出來，時間太久，伊也不記得；伊對於宜蘭縣與苗栗縣於72年至90年間之平均每人月消費支出為何沒有概念；答辯狀上記載500萬元之細節要問甲○○，其雖未委任伊的律師，但有到律師事務所討論等語（見本院卷第127至133頁）；另參以甲○○於本院行當事人訊問程序中具結陳稱略以：伊自75年迄至幾年前，是與他人合夥餐廳並兼職清潔，每月收入約3至4萬元；伊個人之初約1萬元，2名子女約2至3萬元，入不敷出部分會請娘家幫忙；伊當時還有向伊嫂嫂買房子，後來因為伊無法繳納貸款，於丁○○高中畢業時將房子出售給鄰居，伊不記得用多少金額向嫂嫂買入房子；丁○○高中畢業後，伊就沒房子住，於是將丁○○、丙○○都送去與乙○○同住；丁○○、丙○○的家教費用約1萬5,000元，補習費用伊也不記得，伊沒有記帳；系爭債權是伊大約依照開銷計算的，算起來有300多萬快400萬，伊養小孩共10幾年，伊沒辦法臨時回答是以每月多少金額計算，就是從8歲至高中畢業送走，伊好像是2個人4萬多，乘以12個月，再乘以幾年，然後在加上伊跟別人的借款利息，伊都沒有記帳，那時候伊怎麼會記帳；1個月2名小孩差不多3、4萬，加計家教可能4萬5,000元；關於宜蘭縣與苗栗縣於72年至90年間之平均每人月消費支出為何，伊不知道，聽過是有聽過，但聽聽就忘記，新聞報導都有，但伊不會記這些；伊開庭前沒有至乙○○委任之律師事務所討論，伊沒錢，也請不起，伊不曾見過乙○○委任之3名律師；丁○○、丙○○與乙○○同住時，沒有生活費都會跟伊要，註冊費也全部都是伊支付等語（見本院卷第135至146頁）；甲○○後又改稱略以：
伊當時有載乙○○至律師事務所，伊沒有講話，沒有與律師討論，是伊女婿開始，伊要看乙○○是否有拿到錢，伊詢問律師伊到底能否拿到錢，律師說其僅負責其當事人，其無法回應等語（見本院卷第168頁）。互核被告2人之前揭證述之內容可知，其等對於苗栗縣於72年至90年間之平均每人月消費支出之金額為何，毫無概念，是乙○○前辯稱其等係依據該表格內容核算出基本扶養費，顯係臨訟置辯之詞，不能採信。甚且，甲○○自述其並無記帳之習慣，而就扶養子女之費用時稱2至3萬元，後又稱3至4萬元，復稱可能有4萬5,000元，逐次增加，歷次所述不一，另關於其是否有與乙○○律師商討本案案情，前稱從未見過乙○○委任之律師，又改稱其僅有載送乙○○至律師事務所，復稱其有詢問律師是否能獲得金錢，顯見其所述非但前後歧異矛盾，且隨本院證據調查結果，逐步變更、修正其辯解內容，益徵被告2人辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權係甲○○為乙○○代墊支出丁○○、丙○○之扶養費、教育費共計500萬元等語，實乃臨訟杜撰之詞，無以憑採。
⑸甚者，依證人丁○○於本院具結證述略以：伊高職畢業後就
去伊父親乙○○公司任職，薪水約1萬5,000元，丙○○高中畢業後亦有至父親公司上班，其薪水約2萬元，伊高中畢業後才知悉父母離婚，但不知道2人如何分攤扶養費；伊亦不知道甲○○是否曾向乙○○請求履行債務；乙○○是宏準企業有限公司（下稱宏準公司）之登記負責人，據伊所知，員工通常有7至8個，薪水有時候會拖延，但沒有欠款，宏準公司現在已無營業等語（見本院卷第148至152頁）；另證人丙○○於本院具結證述略以：伊之前在父親即乙○○公司擔任鐵工，薪水約2萬元；伊是最近才知悉被告2人離婚；伊好像有聽過甲○○提過乙○○有給其一些扶養費，好像說有學費、補習費，其就說父親乙○○還是有付一些，要伊安心唸書；甲○○沒提過其曾向乙○○請求金錢之事等語（見本院卷第154頁、第158至162頁）。由丁○○、丙○○前述證詞可徵，其等2人於高中（職）畢業即年滿18歲後，均陸續至乙○○經營之宏準公司任職，且領有乙○○給付之月薪1萬5,000元至2萬元不等，顯見丁○○、丙○○年滿18歲後，均已有謀生能力，且有受領乙○○給付之金錢，而與乙○○所辯甲○○為其代墊子女至年滿20歲之扶養費共206萬0,685元等主張迥異，更可徵被告2人上開所辯均為臨訟杜撰卸責之詞，不足採信。
⒊從而，被告2人所舉證據均不足以證明其等所主張系爭抵押權
所擔保之系爭債權存在之事實，依據前開說明，應認系爭抵押權無擔保債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，洵屬有據，應予准許。
㈣原告代位乙○○訴請甲○○塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。」；「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第242條前段、第767條第1項中段定有明文。又按，「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同。」（最高法院104年度台上字第1478號民事裁判意旨參照）。且「最高限額抵押權為擔保物權，若無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」（最高法院97年度台上字第1254號民事裁判意旨參照）。準此，最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅，且依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷，倘所有權人怠於塗銷，其債權人為保全債權，自得以自己之名義，行使其權利（最高法院83年度台上字第557號、111年度台上字第1626號民事裁判意旨參照）。
⒉經查，原告為乙○○之債權人，而系爭抵押權至遲於113年10月
30日已確定，已如前述，依上說明，系爭抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性即回復，而與普通抵押權相同。又系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，業經本院說明如前，且系爭抵押權並無擔保其他債權，此亦經乙○○自陳在卷（見本院卷第238頁），則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。然系爭抵押權設定登記既仍存在，對於乙○○就系爭土地所有權應有部分1/3之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，乙○○本得依民法第767條第1項中段規定，請求甲○○予以塗銷，惟乙○○怠於行使上開權利，足見原告確有代位乙○○行使前述請求權，以保全其債權之必要，是原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，主張代位乙○○請求甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，另依民法第242條、第767條第1項之規定，代位乙○○訴請甲○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告另依民法第179條之規定請求甲○○塗銷系爭抵押權登記部分，因原告請求擇一為有利判決，原告之訴既經准許而無庸再行審究，併予敘明。
五、本判決主文第1項因屬於確認之訴，性質上無從假執行，第2項判命甲○○甲○○塗銷系爭抵押權登記部分，內容為命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，故地政機關本於判決所為登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜宣告假執行，原告亦未為假執行之聲請；乙○○陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語，自亦無庸審酌。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
民事庭 法 官 黃千瑀以上正本係照原本製作。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
書記官 張雨萱附表：
不動產標示 抵押權設定登記內容 宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地所有權（應有部分1/3） 登記次序：0000-000 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：90年 收件字號：羅登字第066940號 登記日期：90年4月27日 權利人：甲○○ 擔保債權總金額：本金最高限額5,000,000元正 債權額比例：全部 存續期間：90年4月1日起至189年3月31日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人：乙○○ 設定權利範圍：1/3 證明書字號：090羅地字第001927號