臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度重勞訴字第1號原 告 馬文炳訴訟代理人 游淑君律師被 告 金東永盛開發有限公司
（原名爾本永盛開發有限公司）
兼法定代理人 林惠鈺被 告 方圓地產開發有限公司兼法定代理人 崔樹禮前列四人共同訴訟代理人 陳俊廷律師被 告 金卯事業有限公司兼法定代理人 邱景彤前列二人共同訴訟代理人 林國漳律師上列當事人間請求職業災害損害賠償等事件，本院於民國113年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2款、第2項分別定有明文。經查，原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）30,255,243元及自民國112年11月13日存證信函送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。嗣於114年2月19日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告30,255,243元及自112年11月13日存證信函送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡被告應給付原告自112年11月起，每月105,000元之薪資，及自112年11月13日存證信函送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第391頁）。原告所為，核屬訴之追加，合於上開法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、位於宜蘭市○○段00○00地號土地（下稱系爭土地），係由交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺南營運服務所自109年出租予被告金卯事業有限公司（下稱金卯公司），訂有土地租賃契約。金卯公司再於109年5月1日委請被告方圓地產開發有限公司（下稱方圓公司）與被告林惠鈺，在系爭土地上共同辦理商場規劃、招商以及商場啟用後營運管理事宜，訂有「經營管理合約書」。109年5月10日，被告方圓公司、被告林惠鈺與原告所設立之台灣爾本管理顧問股份有限公司（下稱台灣爾本管理顧問公司）簽訂「商場招商暨管理合作協議書」，約定由被告方圓公司及林惠鈺委任台灣爾本管理顧問公司處理為系爭土地上地址為宜蘭縣○○市○○路0段000號之宜蘭站前爾本購物廣場（下稱宜蘭站前爾本購物廣場），及地址為宜蘭縣○○鎮○○路0號之羅東民生商場（下稱羅東民生爾本購物廣場）新設商場之商場規劃顧問、商場招商規劃顧問及開幕後營運管理顧問等事務。109年8月21日，被告林惠鈺設定登記被告爾本永盛開發有限公司（後更名為金東永盛開發有限公司，下稱金東公司）。原告與金東公司自110年6月1日起，變更上開合作模式，原告改為被告金東公司之受僱人，工作地點即為宜蘭站前爾本購物廣場，及羅東民生爾本購物廣場，工作內容為商場開幕前經營規劃、招商規劃執行及商場開幕後運營管理事宜，原告與被告爾本永盛開發有限公司並訂有勞動契約，約定雙方間權利義務悉依勞動基準法（下稱勞基法）及有關規定辦理。
㈡、原告於111年1月15日宜蘭縣○○市○○路○段000號宜蘭站前爾本購物廣場之施工工地（下稱系爭地點）與預定進駐商場之廠商進行會議及現場查勘時，自該工地2樓樓梯跌倒至階梯中段平台處（下稱系爭事故）。上開處所為被告金卯公司所管理，工地現場實際施作均由被告金卯公司指揮監督，原告進入該處，亦有通知被告林惠鈺與被告金卯公司，然被告金卯公司並未管制系爭事故地點進出入員並要求配戴護具。而被告金卯公司工地現場負責人邱永程見事故發生，慮及將有遭受主管機關勒令停工處分之虞，為恐影響日後商場既定營運時程及收益，認為呼叫救護車協助原告就醫過於張揚，捨棄呼叫救護車救助，轉而指派現場工人，自前述階梯中段平台以步行方式搬運原告下樓至工地一樓門口，安排乘坐自用小客車送醫救治。原告於事故發生當下四肢即無知覺，又因金卯公司指派由非專業護理人員搬動而遭受二次傷害。嗣原告經送醫救治後，經診斷認定有頸椎脊髓嚴重損傷，四肢癱瘓無力之傷害（下稱系爭傷害），原告之生活功能受損，日常生活需專人照顧，嗣又因感染、術後褥瘡等病因多次入院接受長期醫治，直至111年7月仍經醫師認定原告四肢癱瘓無力，日常生活完全需他人照顧，是原告之傷害核已構成職業災害。
㈢、就原告之損害，被告金卯公司依交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺南營運服務所土地租賃契約第15條第5項之約定，應負損害賠償責任。被告方圓公司則依109年5月1日經營管理合約書第8條第3項之約定，負損害賠償責任。被告林惠鈺、邱景彤、崔樹禮分別為被告金東公司、金卯公司、方圓公司之負責人，依民法第28條、公司法第23條第2項，應各與被告金東公司、金卯公司、方圓公司負連帶責任。據上，被告等6人應連帶就原告所受職業災害負損害賠償責任，且成立不真正連帶賠償責任。
㈣、原告請求權基礎如下：
1.職災補償：依勞基法第59條第3款之規定，請求失能補償4,108,800元。
2.侵權行為損害賠償部分：依民法第184條第1項前段、第2項、第185條 、第193條、第195條之規定，請求給付如附表所示，合計36,885,437元。其中關於民法第184條第2項所稱違反保護他人之法令，係指違反職業安全衛生法（下稱職安法）第5條第1項、第6條第1項第5款、第37條第2項第2款、營造安全衛生設施標準第11條第1項第4款第1目。
3.給付薪資：原告與被告金東公司之勞動契約關係未依法終止，就附表編號6、7之請求，及其後按月應給付之105,000元，另依勞動契約關係請求給付薪資。
4.被告金東公司已支付原告6,630,194元，故本件原告就訴之聲明第1項請求金額為30,255,243元（即36,885,437元-6,630,194元）。
㈤、被告金東公司與金卯公司起初願意長期負擔原告醫療費用，由被告金東公司自行與金卯公司協議如何分擔。被告金東公司與金卯公司並協助原告申請保險理賠，原告於同意領取保險理賠金時，已表明保留日後向金卯公司請求賠償權利。又其中就醫療費用部分，係由原告按月以實支金額向被告金東公司請款，並按月向被告金東公司領取薪資。惟被告金東公司無正當理由拒絕給付112年11月起之薪資予原告，被告金卯公司又以不實文件聲稱已達成和解協議，拒絕負擔日後賠償責任，被告金東公司並於112年12月31日將原告退保。爰依前開規定提起本件訴訟，並聲明如前述變更後之聲明。
二、被告均答辯稱：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。答辯意旨略以：
㈠、被告金東公司、方圓公司、林惠鈺、崔樹禮：⒈被告方圓公司與林惠鈺為經營宜蘭站前爾本購物廣場及羅東
民生爾本購物廣場之新設商場，因原告有開發大型商場經驗，遂延攬原告為新設商場進行規劃及招商。於109年3月1日，被告崔樹禮、林惠鈺與原告簽立「備忘錄」，約定成立之被告金東公司佔股比例，並約定原告設立之台灣爾本管理顧問公司擔任新設商場之經營管理事務處理及爾本購物廣場名稱使用權利。於109年5月間，被告方圓公司、林惠鈺與台灣爾本管理顧問公司訂立「商場招商暨管理合作協議書」，約定由被告方圓公司及林惠鈺委任台灣爾本管理顧問公司上開新設商場之商場規劃顧問、商場招商規劃顧問及開幕後營運管理顧問等事務處理，並約定給付台灣爾本管理顧問公司顧問服務費（下稱顧問費）及招商執行獎金。109年8月21日被告金東公司設立登記，台灣爾本管理顧問公司、被告方圓公司及林惠鈺均為股東，由被告林惠鈺擔任被告爾本永盛開發有限公司之負責人，台灣爾本管理顧問公司則依「商場招商暨管理合作協議書」之約定擔任爾本購物廣場之招商及經營管理，並由該公司負責人即原告、該公司監察人即原告之配偶李佩芳執行上開事務，亦即，爾本購物廣場係由原告及李佩芳實際經營及管理。自109年7月起至110年3月止，被告方圓公司每月給付台灣爾本管理顧問公司顧問費18萬元等，合計已給付1,827,000元。原應由被告金東公司接續被告方圓公司自110年4月中起開始給付台灣爾本管理顧問公司每月18萬元之顧問費，然因適逢新冠肺炎疫情爆發，羅東民生爾本購物廣場試營運之資金壓力，乃延至110年8月30日給付第一筆即110年7月份的顧問費。於110年7月，時任行政財務人員徐聖琪受原告指示，將李佩芳勞健保加在被告金東公司內，並要求將被告金東公司每月應給付台灣爾本管理顧問公司之18萬元顧問費，直接改列為原告及李佩芳之薪資名義，金額分別是原告每月105,000元、李佩芳每月75,000元。被告林惠鈺對於上開勞健保加保及原本被告金東公司每月應給付台灣爾本管理顧問公司之顧問費改列為原告與李佩芳之薪資名義均不知情。
⒉111年1月15日，原告在未知會施工單位即被告金卯公司之 情
形下，擅自闖入還在施工當中、尚未營運之宜蘭站前爾本購物廣場時，不慎自工地二樓樓梯跌至樓梯中段平台處，造成原告所述之傷害。雖然原告傷後因四肢癱瘓而無法執行台灣爾本管理顧問公司之招商及經營管理義務。然被告金東公司及林惠鈺仍感謝原告此段時間付出之辛勞及專業，並未終止台灣爾本管理顧問公司之委任事務，仍繼續給付每月18萬元顧問費，由李佩芳執行職務。至顧問費之給付，李佩芳仍指示行政財務人員繼續以原告每月105,000元之薪資名義發放至111年12月；自112年1月起至112年5月止，以原告每月12萬元之薪資名義發放；自112年6月起至112年10月止，以原告每月10萬元之薪資名義發放。被告金東公司尚有為原告支付新車費用及醫藥費暨相關必要費用，加計意外險理賠金，被告金東公司與被告金卯公司業已給付原告8,755,052元。
⒊112年7月間，被告爾本永盛開發有限公司財務人員侯明穎受
李佩芳指示，為原告投保勞健保及另外製作原告薪資明細。侯明穎原本製作明細記載給付原告「顧問費」，惟李佩芳卻指示改為「薪資」。112年11月間，李佩芳通知被告林惠鈺，被告金東公司名稱及所屬購物廣場不得再使用「爾本」字樣，同時要求資遣李佩芳，並補償原告職災損害及慰撫金。被告林惠鈺原本希冀李佩芳繼續招商、營運及管理之業務執行，惟眼見無法溝通，只能於112年11月停止顧問費之支付。
⒋依上所述，本件法律關係係台灣爾本管理顧問公司受被告崔
樹禮、被告林惠鈺委任，為被告金東公司之上開購物廣場處理招商、經營及管理等事務，台灣爾本管理顧問公司為法人，因此在委任事務執行係由台灣爾本管理顧問公司指派其負責人即原告及監察人李佩芳執行，故原告與被告金東公司、被告方圓公司、被告林惠鈺間並無直接之法律關係存在，亦不成立勞動契約關係。況原告對外為被告金東公司負責招商，對內負經營、管理監督等責任，上、下班亦無需打卡，顯非勞工。原告主張依勞動基準法第59條第3款為請求，實無理由。又本件訟爭內容亦與被告崔樹禮全然無關。
㈡、被告金卯公司、邱景彤：原告在未知會施工單位即被告金卯公司之情形下，擅自闖入尚在施工當中、尚未營運之宜蘭站前爾本購物廣場，而不慎自工地二樓樓梯跌至樓梯中段平台處，致受有原告主張之傷害。被告金卯公司為該處工地之定作人，日日營造有限公司（下稱日日營造公司）為承攬人，被告金卯公司惟並無任何定作或指示之過失，自不應負侵權行為之責任。原告係自己摔倒，其主張被告金卯公司員工邱永程係因為免遭勒令停工而未呼叫救護車云云，徒憑臆測，亦不能證明原告確因被告金卯公司或其使用人之行為而遭受二次傷害。被告金卯公司雖明知無賠償義務，仍協調保險公司理賠，而由被告金卯公司及被告金東公司給付原告8,755,052元（含保險）。原告請求之將來醫療費用及增加生活上需要之費用，就其必要性及年限多久俱未舉證。另原告已屆勞工之強制退休年齡，其仍請求勞動能力減損之損失，亦非適法。所請求之精神慰撫金，亦顯過高。縱認被告金卯公司有過失，本件實係因原告自身之重大過失所致，應有過失相抵規定之適用。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第358至359頁）
㈠、原告為台灣爾本管理顧問公司之負責人，於109年5月間與被告方圓公司、被告林惠鈺訂立「商場招商暨管理合作協議書」，約定由被告方圓公司及林惠鈺委任台灣爾本管理顧問公司為宜蘭站前爾本購物廣場之商場規劃、招商規畫及開幕後營運管理顧問。
㈡、原告於111年1月15日在與預定進駐商場之廠商進行會議及現場查勘時，在系爭地點二樓樓梯跌倒，受有系爭傷害，日常生活完全需他人照顧。
㈢、系爭地點所坐落之系爭土地，係由交通部臺灣鐵路管理局自109年出租予被告金卯公司，再由金卯公司委由方圓公司與林惠鈺共同辦理宜蘭站前爾本購物廣場之商場規劃、招商以及商場啟用後營運管理事宜。
四、爭點一：就職災損害賠償部分：
㈠、原告於系爭事故發生時是否為被告金東公司之受僱人：⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。又按公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係，仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號民事判決意旨參照）。是系爭契約究屬僱傭關係或委任關係，應以原告提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⒉原告主張其為被告金東公司之受僱人，並提出勞動契約（見
本院卷一第53至54頁）、在職證明書（見本院卷二第51頁）、薪資單（見本院卷一第311至321頁）及備忘錄（見本院卷二第49頁）等件為證，經查：
⑴被告崔樹禮、林惠鈺與原告於110年3月1日簽立備忘錄，約
定成立之被告金東公司佔股比例為林鑫開發有限公司、被告方圓公司及原告設立之台灣爾本管理顧問公司各3分之1，並由台灣爾本管理顧問公司擔任被告金東公司新設商場之經營管理事務處理，台灣爾本管理顧問公司並授權被告金東公司即「爾本永盛開發有限公司」使用「爾本購物廣場」之註冊商標，有備忘錄可參（見本院卷一第477頁）。嗣於109年5月間，被告方圓公司、林惠鈺與台灣爾本管理顧問公司訂立「商場招商暨管理合作協議書」，約定由被告方圓公司及林惠鈺委任台灣爾本管理顧問公司就宜蘭站前爾本購物廣場及羅東民生爾本購物廣場之商場規劃顧問、商場招商規劃顧問及開幕後運營管理事務等事務處理，並約定給付台灣爾本管理顧問公司顧問費及招商執行獎金，有上開協議書可證（見本院卷一第481至487頁）。被告金東公司於110年4月1日向經濟部申請股東出資轉讓、改推董事、修正章程變更登記，台灣爾本管理顧問公司、被告方圓公司及林惠鈺均為股東，股權各3分之1，有經濟部函及所附變更登記表等件可參（見本院卷一第489至494頁）。而被告方圓公司自109年7月1日至110年3月10日期間，按月給付台灣爾本管理顧問公司顧問費15萬元至18萬元許，有給付明細表、統一發票及匯款申請書可參（見本院卷一第495至505頁）。又依「商場招商暨管理合作協議書」，台灣爾本管理顧問公司除領取服務報酬外，亦得領取招商執行獎金，即台灣爾本管理顧問公司於開幕前成功引進之品牌，及開幕後品牌調整之承租戶進駐，則由被告方圓公司及林惠鈺提供依承租戶租合約之1個月租金計算台灣爾本管理顧問公司之獎金。據上，被告林惠鈺、被告方圓公司與台灣爾本管理顧問公司應為委任契約關係存在。
⑵嗣於110年6月起，原告以「副董事長兼執行長」之職稱，
改自金東公司領取「薪資」105,000元，有薪資明細可查（見本院卷一第507頁）。另原告代表台灣爾本管理顧問公司，與被告林惠鈺代表被告金東公司於110年8月19日簽訂「備忘錄」（見本院卷二第49頁），約定「依台灣爾本管理顧問公司與被告方圓公司及林惠鈺董事長簽訂之商場招商暨管理合作協議書，關於110年3月至110年5月之3期顧問服務費每月189,000元，總計567,000元；及爾本永盛開發有限公司110年6月薪資180,000元。經與林董協議，依下列時程，給付給台灣爾本管理顧問公司，並自110年7月開始，爾本永盛開發有限公司支付每月薪資180,000元」，依該備忘錄內容，自110年6月起，被告金東公司對台灣爾本管理顧問公司所為之給付名稱固更改為「薪資」而非顧問費，惟簽訂該備忘錄之人為金東公司（原名爾本永盛開發有限公司）與台灣爾本管理顧問公司，且該備忘錄既明定係「本於商場招商暨管理合作協議書」，顯係延續商場招商暨管理合作協議書之內容，即工作內容仍與該協議書所載相同。原告持此主張其與被告金東公司已變更合作模式，由原委任關係改為由被告金東公司依勞動契約關係僱用原告，尚難遽採。
⑶證人徐聖琪證稱：我曾經擔任被告金東公司之行政財務人
員，負責公司行政、財務及人事。薪資表是我製作的。原告擔任副董事長兼執行長，該職位工作內容為整個商場的規劃、公司營運管理及招商。我是110年3月到職，在金東公司籌備期間，是原告招募我進公司擔任行政、財務、人事工作。原告剛開始是領取金東公司顧問費，到110年間某月變成薪資。從顧問費改成薪資是原告叫我這樣做的。
領取顧問費是由方圓公司匯入台灣爾本管理顧問公司，原告是台灣爾本管理顧問公司負責人，再從台灣爾本管理顧問公司把費用撥入他帳戶。領取薪資是從被告金東公司撥入原告帳戶。我之前是台灣爾本管理顧問公司會計，後來被原告找去被告金東公司任職。我在台灣爾本管理顧問公司擔任會計時有幫原告把顧問費撥入他的帳戶。我不需要向被告林惠鈺彙報，她是董事長，負責公司營運資金籌措。我不清楚原告是否需要向林惠鈺彙報工作內容。我有看過原證1之勞動契約、附件4在職證明，該勞動契約簽署目的是原告受傷之後為了要申請保險，保險公司要求要提供原告的在職證明之類，我們才做了這份勞動契約及在職證明。在職證明及勞動契約中的大、小章是公司便章，放在我這邊，主要是為了同仁申請勞保、健保時，會蓋這套章。那時原告在醫院，保險公司要求提供這文件，我直接在這契約及在職證明上蓋章，我沒有跟林惠鈺知會。保險是由郭惠薰處理，郭惠薰要我提供什麼文件我就準備什麼文件。用印後我沒有告知被告金東公司及林惠鈺。被證7、43薪資表是我製作。從顧問費改成薪資發放這件事，被告林惠鈺、崔樹禮是否知情，我不清楚，我是聽原告指示做。我做完薪資明細表之後給原告，由他去跟林惠鈺報告。
薪資匯款是林惠鈺處理，公司的錢要發放要林惠鈺蓋銀行的印鑑章，所以是林惠鈺處理等語（見本院卷二第138至143頁）。則依證人徐聖琪之證述，勞動契約與在職證明均係應系爭事故發生後為配合申請保險給付而提供，並非於110年5月15日在原告與被告金東公司間所訂立。且參諸原告提出於本院之勞動契約（見本院卷一第53至54頁），與原告寄發存證信函予被告金東公司與所附之勞動契約（見本院卷二第47至48頁）比對結果，2份文件打字列印之內容相同，惟前者並未記載訂約日（見本院卷一第54頁），且於第一頁之立契約人甲方處所蓋用之公司大小章為「爾本永盛開發有限公司」與「馬文炳」，第二頁則公司大小章為「爾本永盛開發有限公司」與「林惠鈺」（見本院卷一第54頁），而有首尾不符、未載訂約日期之情形，與一般締約常情顯有不符。後者則在第一頁之立契約人甲方處所蓋用之公司大章為「爾本永盛開發有限公司」（見本院卷二第47頁），並未蓋用小章，第二頁則於立契約書人蓋用公司大小章為「爾本永盛開發有限公司」與「林惠鈺」，並載有訂約日為110年5月15日（見本院卷二第48頁）。
如勞動契約確係原告與被告金東公司基於合意而訂立，當不致有上開不符及未合常情之情形。顯見證人徐聖琪所證，勞動契約係為申請保險理賠而填具等語，確屬有據。是依上開勞動契約及在職證明，不能證明原告與金東公司有勞動契約關係存在。
⑷又於109年7月至110年3月期間，係由被告方圓公司給付台
灣爾本管理顧問公司顧問費，再由原告自台灣爾本管理顧問公司受領，有證人徐聖琪之前開證述可參。嗣自110年6月起雖以「薪資」名義，由被告金東公司按月發放予原告105,000元，然該報酬之給付目的，既係基於被告方圓公司、林惠鈺與台灣爾本管理顧問公司間之系爭協議而來，則該「薪資」名義之給付，是否基於勞動契約關係所為之給付，尚屬有疑。且自110年6月起，原告開始自被告金東公司以「副董事長兼執行長」職稱領取「薪資」後，原告仍未於被告金東公司投保勞健保，有薪資明細及勞保、健保資料可參（見本院卷一第507頁、卷二第213頁、限閱卷），與被告金東公司除特助、顧問外之其他員工則均有投保勞保之情形（見本院卷一第507頁）顯有不同。而原告、李佩芳與郭惠薰約於相同時間為被告金東公司工作，有證人李佩芳證稱：我一開始以顧問型態進去，後來到110年7月開始，被告林惠鈺說改成用薪資方式雇用員工我、原告及郭惠薰等語（見本院卷二第156頁）；及證人郭惠薰證稱：我在110年3月起至112年12月底在被告金東公司擔任員工，工作內容為協助原告與李佩芳進行招商，原告與李佩芳之前就認識林惠鈺，我、原告與李佩芳一起於110年3月份進入被告金東公司工作等語（見本院卷二第145頁）可參。參照被告金東公司之薪資表，李佩芳、郭惠薰在被告金東公司工作後，均在被告金東公司投保勞保，惟同時間之原告則無。而是否投保勞保，又係出於原告基於其身為「副董及執行長」對被告金東公司經營管理權可以決定，此據證人徐聖琪之證述可知，則原告未在被告金東公司投保為勞工所設置之勞工保險，相當程度可以佐證原告於斯時亦不以被告金東公司之勞工自居。再參以，原告自106年1月26日起係於台灣爾本管理顧問公司參加職災保險，直至系爭事故發生後，始於112年7月27日至112年12月31日期間參加被告金東公司職災保險，有勞動部勞工保險局函文可參（見本院卷二第113至114頁），而是否投保職災保險，應亦屬原告可以決定，則原告未在被告金東公司投保職災保險，亦可解為原告並不認為自己是被告金東公司勞動場所受僱之勞工。另依原告之110年起之財產資料觀之，僅有申報自台灣爾本管理顧問公司受領薪資，未曾申報自被告金東公司公司受領薪資，有稅務資訊連結作業查詢結果可參（見限閱卷）。以上綜合觀之，原告在被告金東公司所受領之「薪資」，應非屬勞動契約關係之薪資，仍為委任契約之報酬，原告與被告金東公司並無經濟上之從屬性可言。
⑸此外，原告之工作內容係憑其知識、經驗為被告金東公司
、被告方圓公司從事宜蘭站前爾本購物廣場招商、管理、營運等管理事務，為兩造所不爭。而依證人徐聖琪所證其為原告招募至金東公司工作乙節，更足以證明原告尚有招募人力之權限，已達具有獨立之裁量權或決策權之程度，除了宜蘭站前爾本購物廣場籌措資金之工作係由被告林惠鈺處理外，已係宜蘭站前爾本購物廣場之實際經營者。再參以原告自承其工作不需固定上下班打卡，工作時間也是原告自行決定（見本院卷二第95頁），而具有高度獨立性、自主性。原告可自行決定工作，並無服從公司內部工作規則之問題，亦未見被告金東公司有權對原告因工作出缺勤情形得為懲戒等事。原告雖自承其每日工作雖會向被告林惠鈺報告，然依民法第540條規定，受任人亦有將委任事務進行之狀況報告委任人之義務，是不能以原告向被告林惠鈺報告乙節，做為判斷是否有勞動契約關係之從屬性之標準。原告在從事台灣爾本管理顧問公司所指派之工作，即管理宜蘭站前爾本購物廣場事務時，對上僅對被告林惠鈺1人有報告義務，對下以副董事長兼執行長身分指示被告金東公司員工從事業務，且得自行裁量決定處理招商等事務之方法，可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。是依原告提供勞務時並無時間、場所之拘束性、對勞務給付方法之規制程度低，被告金東公司或林惠鈺顯無一般指揮監督權等情觀之，堪認被告金東公司答辯稱原告與金東公司間並無勞動契約之人格、組織上從屬性，堪信為真。
⒊綜上，原告所提出勞動契約、在職證明書、薪資單及備忘錄
等件，不足以證明其與被告金東公司間有勞動契約關係存在。其主張為被告金東公司之受僱人，難信為真。
㈡、原告依勞基法第59條第3款請求被告金東公司、金卯公司 、方圓公司、林惠鈺、邱景彤、崔樹禮（下稱被告等6人）負職災損害賠償責任，是否有理由：
⒈按本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作
獲致工資者；本法用詞，定義如下：一、工作者：指勞工、自營作業者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員。二、勞工，指受僱從事工作獲致工資者。五、職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡，勞基法第2條第1款、職安法第2條第1、2、5款分別定有明文。又按勞基法第59條第3款規定，勞工因遭遇職業災害，經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。再按承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內，或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。事業單位違背職安法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任；事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同；事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人；事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同。前項事業單位或承攬人，就其所補償之部分，對於職業災害勞工之雇主，有求償權。前2項職業災害補償之標準，依勞基法之規定。同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由僱用勞工之雇主支付費用者，得予抵充。勞基法第63條、職安法第25條、第26條及職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第31條固均有明文規定。惟因上開之職災保護法第31條第1項所規定「事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同」之內容，其立法理由已載明「參照勞動基準法之規定，原事業單位與承攬人、再承攬人均應負職業災害補償之責任」。而勞基法之該等規定，乃係針對勞工之保護。再觀以職安法第25條第2項規定「原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同」，亦已規定係就「勞工」發生職業災害時之連帶賠償責任之規範，亦即僅係就受「雇主」僱用從事工作而獲致工資之人為保護、適用之對象，準此，堪認職安法第25條規定中所指之勞工，係指受雇主僱用從事工作而獲取工資之人。而所稱雇主，為原事業單位或承攬人。
⒉原告主張本件屬職安法第37條第2項第3款所定且為工作場所
職業災害，並提出勞動部職業安全衛生署函為證（見本院卷二第43至46頁）。經查，系爭地點之原事業單位為被告金東公司，定作人為被告金卯公司，承攬人為日日營造公司，為兩造所不爭。惟勞動部職業安全衛生署認定原告與被告金東公司有僱傭關係，係以原告所提供之勞動契約及在職證明為據（見本院卷二第44頁）。惟該勞動契約與在職證明均不能做為原告與被告金東公司有僱傭關係之證據，已如前述。又被告林惠鈺於勞動部職業安全衛生署北區職業安全衛生中心調查時，係陳述：爾本永盛開發有限公司（即被告金東公司）是我與被告方圓公司、台灣爾本管理顧問公司共同成立，我只當負責人，負責資金籌措，另外二個是股東，是合夥之股東關係。台灣爾本管理顧問公司負責商場招商進度管理，是被告金東公司之承攬顧問和股東，原告非被告金東公司之員工，所謂薪資實為顧問費。原告帶品牌廠商到現場場勘，不用跟我報備。當時原告受傷時我不在場，也不知道原告找廠商來看現場等語（見本院卷二第181至182頁），而否認與原告間成立勞動契約關係。另原告並非受僱於被告金東公司之勞工，業經本院認定如前，自無從適用前揭勞基法、職安法及職災保護法之相關規定。勞動部職業安全衛生署認定本件有勞基法第59條第3款所規定之職業災害，為本院所不採。至被告方圓公司並非系爭事故之關係人、被告金卯公司、日日營造公司亦均非原告之雇主，亦不適用為前揭勞基法、職安法及職災保護法之相關規定。
㈢、據上，原告請求被告等6人應連帶給付負職災損害賠償即失能補償4,108,800元，為無理由，應予駁回。
五、爭點二，就侵權行為損害賠償部分：
㈠、系爭地點是否為被告金卯公司所管理？被告金卯公司與被告方圓公司、林惠鈺訂約，被告金卯公司將宜蘭站前爾本購物廣場交由被告方圓公司與林惠鈺規劃商場、招商及經營管理，被告方圓公司與林惠鈺再委任台灣爾本管理顧問公司處理上開事務，已如前述。宜蘭站前爾本購物廣場之建物，以交通部臺灣鐵路管理局為起造人、日日營造公司為承造人，有建築執照存根查詢（見本院卷二第245頁）、有經濟部商工登記公示資料查詢服務（見本院卷二第243頁）及施工告示牌（見本院卷二第301頁）可參。就宜蘭站前爾本購物廣場之建物，為被告金卯公司交由日日營造公司承攬，亦為兩造所不爭執。是應以日日營造公司為管理系爭地點之人，被告金卯公司則為系爭地點之定作人，合先敘明。
㈡、原告是否因被告金卯公司之受僱人、承攬人或使用人之故意或過失，而受有系爭損害？⒈系爭事故之發生，係原告在系爭地點行走時不慎跌倒，致受
有系爭傷害，被告金卯公司之受僱人、承攬人或使用人，就原告跌倒而受傷等節，並未為任何「作為」之侵害行為。至原告主張其跌倒後，現場工地主任邱永程指派非專業護理人員搬動原告，致原告受有二次傷害乙節，經查，原告自承其跌倒後，已無法起身移動，事故發生當下四肢無知覺等語（見本院卷一第7頁），證人吳忠泓亦證稱：我問原告狀況，他說脖子以下沒有知覺等語（見本院卷二第149頁）。原告所舉證人郭惠薰、吳忠泓所證，係如原告所陳遭私人搬動送醫情節（見本院卷二第144、149頁），而僅能證明原告由非專業護理人員搬動送醫。原告並未舉證證明此種搬動方式加重系爭事故發生時所生之傷害，是原告主張因被告金卯公司之受僱人、承攬人或使用人故意或過失之「作為」致原告受有損害，難認可採。
⒉又按民法第189條規定：承攬人因執行承攬事項，不法侵害
他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。次按承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，如因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，倘與定作人之定作或指示無關，則依民法第189條規定，定作人應不負損害賠償責任（最高法院108年度台上字第1049號民事判決意旨參照）。原告於系爭地點行走時不慎於工地樓梯跌倒，並未證明係定作之工作具有侵害他人權利之危險性，或指示工作之執行有過失，日日營造公司執行承攬事項及管理工地，有其獨立自主之地位，亦難責令定作人對於承攬人進行監督，是尚難逕以被告金卯公司為定作人，即令其就承攬人不法侵害他人權利負損害賠償責任。
㈢、原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第189條、第193條、第195條請求被告等6人連帶負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定；申言之，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號著有判決先例意旨參照），是侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、77年度台上字第2414號、90年度台上字第772號判決意旨參照）。
⒉又按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作
為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提。除當事人間具一定之特殊關係，諸如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗而有該作為義務者，可成立不作為之侵權行為外，原則上無防範損害發生之作為義務（最高法院112年度台上字第1403號民事判決意旨參照）。
⒊再按民法第184條第2項所保護之客體，須權益所遭受之侵害
為保護他人之法律所欲防止者，換言之，違反保護他人之法律而構成侵權行為損害賠償義務，必需具備二個要件，一為被害人須屬於法律所欲保護之人之範圍，一為請求賠償之損害，其發生須係法律所欲防止者（最高法院88年度台上字第1862號民事判決參照）。
⒋原告主張之侵權行為，非屬「作為」之侵害行為，已如前述
。而原告主張被告所為「不作為」之侵害行為，依前揭說明，應以作為義務之存在為前提。該作為義務之存在，有基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗等情形而生。原告主張被告金東公司違反職安法第5條第1項、第6條第1項第5款、第37條第2項第2款；日日營造公司違反營造安全衛生設施標準第11條第1項第4款第1目及職安法第6條第1項規定，而認被告等6人違反保護他人之法律而致發生系爭事故，使原告受有系爭傷害，應連帶負損害賠償責任等語，係主張被告基於上開法律規定負有作為義務，或被告違反上開保護他人之法律。惟查：
⑴依勞動部職業安全衛生署工作場所發生傷害職業災害檢查報
告表所載災害原因分析：「依據罹災著家屬提供照片、會議紀錄及國立陽明交通大學附設醫院診斷證明書研判，本災害發生原因為罹災者在工地內2樓樓梯自行巡視時跌倒，且當時未戴安全帽，致頸椎脊髓損傷，認雇主金東公司，有未於事故發生後8小時內通報職災及對於進入營繕工程工作場所作業人員未提供適當安全帽之違法」，有工作場所發生傷害職業災害檢查報告表可參（見本院卷二第45頁）。
⑵按職安法第2條第2款與勞基法第2條第1款所稱之勞工係指受
雇主僱用從事工作獲致工資者，已如前述。又按職安法第5條第1項規定，雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。同法第6條第1項第5款規定，雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。同條第3項規定，同條前2項必要之安全衛生設備與措施之標準及規則，由中央主管機關定之。再按營造安全衛生設施標準係依職安法第6條第3項規定訂定之，有該標準第1條第1項之規定可參。另按營造安全衛生設施標準第11條之1亦定有雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用之規定。是營造安全衛生設施標準之勞工定義、範圍應同職安法。職安法第5條第1項、第6條第1項5款、營造安全衛生設施標準第11條之1等規定，均係以勞工為保護對象。原告與被告金東公司無勞動契約關係，不屬於上開法令所欲保護之「勞工」。
⑶又職安法第2條第1項第1款之工作者，除勞工外，另包含自營
工作者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員，其立法理由為，配合第1條之修正，增列第1款有關工作者之定義，除勞工外尚包括自營作業者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員，例如從事勞動之志工或職業訓練機構學員等。顯見該款規定之工作者，仍指相當於勞工地位，從事勞動之人員，與原告受台灣爾本管理顧問公司指派處理委任事務之工作內容不同。
⑷再按營造安全衛生設施標準第11條第1項第4款第1目規定，雇
主對於工作場所人員及車輛機械出入口處，應依下列規定辦理：四、應置管制人員辦理下列事項：㈠管制出入人員，非有適當防護具不得讓其出入。原告主張日日營造公司違反營造安全衛生設施標準第11條第1項第4款第1目規定，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任。姑不論日日營造公司如應負損害賠償責任，究與被告等6人有何法律關係，未據原告陳明。系爭地點之管理人既為日日營造公司，又不能證明被告金卯公司有何定作或指示之過失，即難令被告金卯公司負連帶賠償之責。且上開規定之目的仍在保護事業單位或承攬人所僱用之勞工，或相當於勞工身份之工作者。而原告並非被告金東公司、日日營造公司僱用之勞工，係受台灣爾本管理顧問公司之指派從事被告金東公司與林惠鈺所委任之事務之人。又原告自承其從事招商業務，系爭事故發生之日是原告安排廠商至工地現場進行場勘及會議（見本院卷二第488頁），此外，原告未能舉證證明係因被告林惠鈺之指示而必須前往尚未完工之工地進行場勘及會議。證人郭惠薰固證述：很多廠商想知道他們的櫃位在哪裡及櫃位大小，所以會約他們去現場實際位置在哪等語（見本院卷二第145頁），僅能證明原告既受委任處理招商事務或有場勘之需要，然其時間及方式仍係由原告自主決定。則原告因處理委任事務前往系爭地點，係自主決定處理事務之方式，以相當於代表事業單位執行業務之人之身分前往，與勞工僅能受制於工作場所提供勞務之情形迥異，自非屬受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員。原告雖陳述前往系爭地點時有向被告林惠鈺報告，縱認屬實，然該報告應屬從事委任事務之報告，未能證明有受被告林惠鈺之指揮監督。據上，原告非屬職安法第2條第1款所稱工作者定義中之「勞工、自營作業者或其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員」，故並非被告等6人應依營造安全衛生設施標準第11條第1項第4款第1目保護之對象，原告主張因日日營造公司違反營造安全衛生設施標準第11條第1項第4款第1目規定，被告等6人有民法184條第2項規定之適用，亦難認可採。
⑸另職安法第37條第2項第2款係規定，事業單位勞動場所發生
發生災害之罹災人數在一人以上，且需住院治療之災害者，雇主應於8小時內通報勞動檢查機構，惟此條規定，係事故發生後向主管機關之報告義務。被告金東公司並非原告之雇主，且違反該項報告義務，僅發生行政處罰之效果，與系爭事故之發生並無因果關係，原告主張被告金東公司違反職安法第37條第2項第2款、第6條第1項等保護他人之法律，依侵權行為法律規定，請求被告金東公司負侵權行為損害賠償責任，與法律要件未合。
⑹據上，被告等6人對原告並無依據上開職安法或營造安全衛生
設施標準等規定，負有須為必要之預防設備或措施之義務，原告亦非上開規定所保護之對象，原告主張被告基於上開法律規定負有作為義務，或被告違反上開保護他人之法律，難認可採。
六、爭點三、原告請求被告金東公司給付薪資部分：原告與金東公司並無勞動契約之關係存在，已如前述，原告依勞動契約關係請求被告給付薪資，自屬無據。
七、綜上所述，原告依勞基法第59條第3款之規定，請求被告給付失能補償4,108,800元、依侵權行為之法律關係，請求被告給付30,255,243元，及依勞動契約關係請求被告給付自112年11月起每月105,000元之薪資，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，本件其餘爭點，暨兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
民事庭 法 官 謝佩玲附表編號 項目 已支出 預計將來支出 備註 1 醫療費用 942,980 5,280,000 左列支出以10年，每月44,000元計算 2 增加生活需要 ⑴輔具 278,331 1,578,800 ⑵日常生活用品 144,131 9,240,000 左列支出以10年，每月77,000元計算 ⑶看護費 778,512 ⑷交通費 223,951 3 減少勞動能力之損害 10,430,636 左列支出以10年，每月105,000元計算 4 福祉車 1,778,096 5 精神慰撫金 6,000,000 6 112年11月薪資 105,000 7 112年12月薪資 105,000 分項總計 4,146,001 32,739,436 總計 36,885,437正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
書記官 黃家麟