臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度簡上字第23號上 訴 人 林俊毅訴訟代理人 黃鈺書律師被 上 訴人 劉博文上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國113年9月5日本院羅東簡易庭113年度羅簡字第242號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院羅東簡易庭。
事實及理由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」；「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」；「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。」，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條定有明文。上揭規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之第二審上訴程序準用之。而「所謂因維持審級制度認有必要，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係，若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。」（最高法院109年度台上字第1457號民事裁判要旨參照）。次按，「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。」；「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。」，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1款亦有明定。「是被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵。」（最高法院69年台上字第3752號民事裁判要旨參照）。
二、被上訴人主張其與訴外人劉惠慈為夫妻關係，而上訴人明知劉惠慈為有配偶之人，仍與劉惠慈有逾越一般社交行為之不正常情感交往，並於民國111年2月16日在上訴人配偶住處發生性行為，又以欲購屋贈予劉惠慈作為追求劉惠慈之手段，侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大，致被上訴人婚姻圓滿生活利益受到損害。爰依侵權行為損害賠償之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：原審於113年8月15日以伊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而依被上訴人之聲請為一造辯論判決，並判命伊應給付被上訴人30萬元本息，惟因伊配偶即訴外人郭玎瑜對伊提出通常保護令之聲請，伊業於111年8月23日遷出戶籍址即宜蘭縣○○鎮○○路0段00號（下稱系爭戶籍址），此有本院111年度家護字第334號通常保護令可參，而原審之開庭通知僅送達系爭戶籍址，致伊未收受任何送達及開庭通知，未到庭表示意見，亦無從收受判決提起上訴。其後，因被上訴人以原判決及其確定證明書為執行名義，聲請對伊之薪資債權為強制執行，伊始知上情。從而，113年8月15日言詞辯論期日伊並未受合法送達致未到庭，原審竟遽依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，損及伊之審級利益，為維持審級利益及伊之程序保障，不同意由本院自為實體之裁判，爰求為廢棄原判決，發回本院羅東簡易庭等語。
四、經查：㈠按「對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄
第二審之法院。」；「提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。」，民事訴訟法第437條、第440條定有明文。是上訴期間，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言；則判決倘未經合法送達，上訴之不變期間自無從起算，應不能確定，縱原審法院誤認未確定之判決為確定，而付與確定證明書者，亦不生該判決確定之效力，上訴審法院就此判決已否確定仍得予以查明，不受確定證明書之拘束（最高法院81年度台抗字第114號、108年度台上字第1875號民事裁判意旨參照）。又按，「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」；「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」；「送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項及第138條第1項固分別定有明文。惟依民法第20條第1項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件；戶籍登記之處所雖得為推定住所之依據，然戶籍法僅為戶籍登記之行政管理規定，依戶籍法所為登記之戶籍地址並非認定住所之唯一標準，如有客觀事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記資料，一律解為其住所（最高法院93年度台抗字第393號、97年度台抗字第118號、100年度台抗字第306號民事裁判要旨參照）。由上可知，不能依民事訴訟法第136條或第137條規定為送達者，固得依同法第138條規定為寄存送達，惟設應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上已變更者，即非應為送達之處所，縱其戶籍登記尚未遷移，仍不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達；如為寄存送達，應於應受送達人實際領取訴訟文書時，方生送達效力（最高法院64年台抗字第481號、88年度台抗字第539號及98年度台抗字第858號民事裁判要旨參照）。
㈡查原審於113年9月5日就兩造間請求侵權行為損害賠償事件宣
判後，雖將其判決正本寄送至上訴人設籍之系爭戶籍址，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於113年9月18日寄存於成功警察派出所以為送達，復於113年10月23日核發判決確定證明書予被上訴人，載明原判決於113年10月21日確定等情，有原判決、本院羅東簡易庭送達證書、本院民事判決確定證明書附卷可稽（見原審卷第77至80頁、第85至87頁）。惟上訴人於111年8月23日即已遷出系爭戶籍址，此據其配偶郭玎瑜於其與上訴人間之111年度家護字第334號通常保護令事件時陳述綦詳，並於該事件經本院認定屬實，亦經本院核閱該通常保護令事件卷宗無訛，堪認系爭戶籍址已非上訴人之實際住居所，況上訴人與其配偶既有通常保護令之爭訟，本院亦已就上訴人核發通常保護令，而保護對象包含其配偶及未成年子女，更難以期待其配偶及未成年子女將寄存送達等情轉告上訴人，而上訴人亦無實際領取該寄存送達之原判決，此亦有本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第55頁），是自不得僅憑戶籍登記資料，率認上訴人之住居所為系爭戶籍址，並以系爭戶籍址為其應受送達處所。從而，原判決寄存送達於系爭戶籍址，並未發生合法送達之效力，原判決亦因無從起算上訴期間而尚未確定，縱原審誤認未確定之原判決為已確定而核發確定證明書，仍不生原判決已確定之效力，故原判決尚未合法送達於上訴人前，上訴人即於113年12月4日具狀提起本件上訴（見本院卷第15頁），其上訴自屬合法，被上訴人謂其上訴已逾法定上訴期間，應予駁回，委非可採。
㈢次查，被上訴人於113年3月26日對上訴人提起本件訴訟後，
原審即定於113年8月15日下午5時44分行言詞辯論程序，並將應送達於上訴人之開庭通知寄送至系爭戶籍址，因未獲會晤上訴人本人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可代為收受，經郵務機關於113年7月10日寄存於成功警察派出所，嗣上訴人未於前開言詞辯論期日到場，原審即依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決等情，有本院羅東簡易庭送達證書、言詞辯論筆錄附卷可考（見原審卷第69頁、第74頁）。然系爭戶籍址既非上訴人之住居所，已如前述，則原審僅以系爭戶籍址對上訴人為寄存送達，其送達即難認為合法，應不生送達之效力，故上訴人於113年8月15日言詞辯論期日前並未受合法通知，致無從遵期到場應訴，則原審於該言詞辯論期日逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，自有違背民事訴訟法第386條第1款規定法定訴訟程序之重大瑕疵，不適於為第二審辯論及判決之基礎。從而，衡諸本件上訴利益未逾民事訴訟法第466條所定之數額，依同法第436條之2規定，為不得上訴至第三審之案件，一經本院合議庭為第二審判決即告確定，如此顯有害於上訴人之審級利益；且上訴人業於本院準備程序中表明希望廢棄原審判決並發回原審審理，不同意由本院自為判決等語（見本院卷第69頁），故本院認有將本件發回原審法院重行審理之必要，以保障當事人之程序權及維持其審級利益。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 高羽慧法 官 黃千瑀以上正本係照原本製作。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
書記官 張雨萱