臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度簡上字第38號上訴人即附帶被上訴人 江月嬌被上訴人即附帶上訴人 鄭家蓁上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國114年2月20日本院宜蘭簡易庭113年度宜簡字第332號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於民國115年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣376,566元，及自民國112年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人其餘上訴、附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
四、第一審除確定部分外之訴訟費用、第二審上訴之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之22，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按附帶上訴在言詞辯論終結前隨時可以提起，不受上訴期間拘束，此觀民事訴訟法第460條第1項前段、第2項規定即明。上開規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序準用之。查本件上訴人即附帶被上訴人江月嬌（即原審被告，下稱上訴人）對於第一審判決其敗訴部分提起上訴後，被上訴人即附帶上訴人（即原審原告，下稱被上訴人）雖於其上訴期間屆滿後之民國114年7月25日始就其一部敗訴部分對上訴人提起附帶上訴（見本院卷第139頁），核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：
㈠、起訴意旨：上訴人明知其僅領有小型車駕照，不得騎乘普通重型機車，竟於112年2月14日中午12時33分許，騎乘原審被告林恆亦所有車牌號碼000-000號普通重型機車，沿宜蘭縣宜蘭市東港陸橋側車道往壯圍方向行駛，行經宜蘭縣○○市○○路0段000號前時，本應注意由同向二車道進入一車道，應讓直行車道之車輛先行，竟疏未注意，向左切入車道，與被上訴人所騎乘沿宜蘭縣宜蘭市東港陸橋直行往壯圍方向行駛之車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車）發生擦撞（下稱系爭事故），使被上訴人受有左腳脛骨上端粉碎性骨折、左腳腓骨骨折及左腳擦挫傷等傷害（下稱系爭傷害），並受有醫療費用新臺幣（下同）242,367元、醫療器材費用15,697元、就醫往返交通費用6,450元、看護費用144,000元、系爭機車修理費用5,900元、勞動能力減少之損失（不能工作損失）305,890元、精神慰撫金20萬元等損害，又原審被告林恆亦與上訴人為夫妻關係，明知上訴人未領有普通重型機車駕駛執照，仍將肇事機車借予上訴人騎乘上路，應與上訴人共同負侵權行為責任。爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，請求原審被告林恆亦、上訴人連帶賠償上開損害。並聲明：⑴原審被告林恆亦、上訴人應連帶給付被上訴人920,304元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、附帶上訴：關於不能工作損失部分，被上訴人於系爭事故發生前6個月之總收入為366,370元，平均月收入為61,061元。
自系爭事故發生後即112年2月14日起至112年6月20日止為無法工作之狀態，至少受有4個月無法工作損失244,244元（計算式：61,061元×4個月=244,244元）。或至少應以系爭事故發生時之基本工資26,400元計算無法工作每月收入損失等語。為此提起附帶上訴聲明為：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人244,244元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人方面：
㈠、上訴抗辯：⒈醫療費用：關於特殊材料費180,345元，經查，被上訴人屬脛
骨上端粉碎性骨折，有健保項目給付即應以健保項目醫治，任由被上訴人自行主觀選擇自費品項即非屬必要之支出。關於處理費6,980元，該費用係異體骨移植保存處置費，保存處置並非手術之必要，非必要支出。關於物理治療費3,264元部分，係長腿固定副木費用，被上訴人雖主張先前使用健保石膏固定，活動不便，照顧傷口困難，故自費使用塑膠製長腿副木，然被上訴人已支付看護費用，應無活動不便及照顧傷口困難，故自費使用塑膠製長腿副木非必要支出。
⒉看護費用：被上訴人主張因系爭事故請求看護費用，並非實
際支出，且被上訴人受有系爭傷害均屬身體下肢之部分，被上訴人尚有雙手可照顧自身之生活起居，縱仍需全日看護，全日看護費用應以1日2,200元計算，則被上訴人受有看護費用支出之損害應為132,000元（計算式：60日×2,200元=132,000元）為適當。
⒊精神慰撫金：上訴人名下並無不動產，系爭事故發生時，剛
經歷喪女之痛，故請求上訴人賠償之精神慰撫金於5萬元之範圍内為適當。
⒋上訴人於系爭事故時固應暫停讓幹線道車先行，惟被上訴人
自宜蘭縣宜蘭市東港陸橋直行往壯圍方向行駛，被上訴人自東港陸橋騎乘，對於上訴人行車方向應清楚，上訴人騎乘機車時速約10公里，並已經跨越過車道中線，且暫停避讓幹線道車先行多時，上訴人以為與被上訴人兩車之距離不會有擦撞疑慮，被上訴人急於通過，無視上訴人車身已經即將通過中線，仍以40公里時速追撞上訴人機車後半部，系爭事故之發生係被上訴人亦與有過失，且應負擔百分之40過失責任。
⒌依原審認定醫療費用9,913元、交通費6,450元、看護費用132
,000元、機車修理費590元、精神慰撫金50,000元，合計198,953元，扣除被上訴人應負擔百分之40之過失，原審判決於逾119,372元部分，應予廢棄。
㈡、就附帶上訴之答辯：被上訴人於系爭事故發生之初，即親口告知上訴人其已退休，原審認定被上訴人未因系爭傷害而有5個月不能工作損失應屬正確。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判決上訴人應給付被上訴人459,352元及其法定利息，並駁回被上訴人其餘部分之訴。上訴人不服提起上訴，於本院為上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人逾119,372元暨其法定利息及假執行之部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人提起一部附帶上訴，已如前述。附帶被上訴人則聲明：附帶上訴駁回。又上訴人僅就逾119,372元部分提起上訴，被上訴人僅就不能工作損失244,244元之部分提起附帶上訴，其餘未據上訴部分，均經確定，非本院審判範圍，合先敘明。
四、本院之判斷，除引用原判決事實及理由三、㈠、㈡1、7外，另補充如下：
㈠、各項請求金額之准否：⒈醫療費用：上訴人爭執特殊材料費180,345元、處理費6,980
元、物理治療費3,264元之自費項目非屬必要等語。經原審函詢國立陽明交通大學附設醫院（下稱陽大醫院）上開自費項目所指為何，及可否以一般材料取代，陽大醫院函覆內容略以：特殊材料費部分，病人屬脛骨上端粉碎性骨折，有健保項目，但固定效果不佳，過去失敗機會很高，文獻佐證也是如此，跟病人解釋後她要選擇成功率高，且術後不用打石膏的自費品項。處理費自費為進階呼吸照護（麻醉師開立)、異體骨移植保存處置費，病人同意使用，因為本身骨頭缺損範圍大，所以必需使用，此項處置已經宜蘭縣衛生局核准。物理治療費為長腿固定副木。病人先前已用一般健保石膏固定，但因十分笨重活動不便，照顧傷口困難，因此使用塑膠製長腿副木，因為已經健保申報石膏副木，同住院療程，是不能再申報塑膠副木，有陽大醫院病患就醫摘要回覆單在卷為憑（見原審卷第141、143頁）。依該函所示內容，堪認使用特殊材料之手術成功率較高、處理費因被上訴人骨頭缺損範圍大為必須使用、物理治療費為係便於照顧傷口及活動，上開自費項目均係基於醫療上之專業判斷，為加速復原及修復、維護被上訴人身體安全所需，有醫療上之必要性，且屬治療因系爭事故所受傷害所必須。故上訴人抗辯特殊材料費180,345元、處理費6,980元、物理治療費3,264元乃被上訴人自費使用，非必要支出，難謂有據。
⒉看護費用：
⑴按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，親屬間之看
護，縱因出於親情而未支付費用，然親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時，縱無現實看護費之支付，仍應比照一般看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則及民法第193條第1項所定增加生活上需要之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決意旨參照）。⑵被上訴人主張其受有系爭傷害後，2個月有專人全日看護必要
等情，固據提出開具日期112年6月5日之陽大醫院診斷證明書為憑（見交簡上附民卷第27頁），該診斷證明書雖載：病患於112年2月14日經由急診辦理入院，於112年2月16日接受左腳脛骨上端骨折復位併鋼板鋼釘內固定手術治療，於112年2月22日辦理出院，112年2月27日、3月20日、4月24日、6月5日於門診治療4次，需休養5個月，需專人照顧2個月。嗣經原審函詢陽大醫院前開所載「需專人照顧2個月」，係指全日照顧或半日照顧，陽大醫院函覆內容以：專人照顧2個月，指全日照顧1個月，半日照顧1個月，有陽大醫院病患就醫摘要回覆單在卷在卷可稽（見原審卷第141頁），則被上訴人傷勢需受專人照護之期間應為全日照顧1個月、半日照顧1個月。又被上訴人主張其受傷期間由家人看護，惟未提出其家人為專業看護之證明。經審酌宜蘭縣之看護報酬行情約為全日2,800至3,200元，被上訴人家人並非專業領有執照之人員等情，本院認被上訴人主張親屬自任看護每日看護費用以全日2,400元、半日看護費用每日以1,500元計算為適當。是此期間被上訴人可請求之親屬看護費用應為117,000元（即2,400元×30日+1,500元×30日），逾此部分即屬無據。
⒊不能工作損失：被上訴人主張其經營美容按摩個人工作室，
於系爭事故前6個月月平均收入為61,061元，4個月無法工作，受有不能工作之損失244,244元等語，已據提出陽大醫院診斷證明書、111年8月15日至112年2月14日工作收入計算表及客戶課程表內容為證（見交簡上附民卷第27、91至142頁）。上訴人爭執被上訴人已退休並無薪資損失等語。查，被上訴人聲請傳喚證人即其胞妹亦為被上訴人美體按摩工作室之客人鄭良蓁證稱：被上訴人為按摩師，做精油、美體、舒壓，被上訴人做了20年。每個星期都會去被上訴人的工作處所接受美體按摩一次。報酬2個小時1,300元。被上訴人受傷之後大概半年之後才回去讓被上訴人做身體按摩等語可佐（見本院卷第299頁）。又參酌被上訴人係00年0月出生，於系爭事故發生時為62歲，尚未逾法定強制退休年齡，堪認被上訴人於系爭事故發生前具有一般成年人所具有之基本工作能力。參以被上訴人提出之工作收入計算表及客戶課程表內容，其中為客戶「邱瓊華」之服務日期為112年6月21日，應認被上訴人於斯時已可從事工作。是被上訴人主張受有4個月（即系爭事故發生日112年2月14日起至112年6月13日止）無法工作損失，應認可採。至被上訴人主張系爭事故前6個月月平均收入為61,061元，查依稅務T-Road資料連結作業查詢結果所示，被上訴人於111、112年並無申報任何美容按摩工作室所得資料或營業稅資料，且被上訴人提出工作收入計算係其自行製作表格，實難逕認其每月確有61,061元之所得。
衡諸被上訴人於系爭事故發生時，尚未逾法定強制退休年齡，具基本工作能力，以勞動部公告之112年度每月基本工資26,400元認定被上訴人可得之每月收入，則被上訴人請求不能工作之損失，於105,600元（即26,400元×4個月）之範圍內，為有理由，逾此部分，則屬無據。
⒋精神慰撫金：
斟酌系爭事故發生之經過、被上訴人因系爭事故造成之傷勢輕重、日後復原所需時間、精神痛苦情形，暨兼衡雙方當事人身份、地位及經濟能力、上訴人加害程度及被上訴人所受損害等一切情狀後，被上訴人主張之精神慰撫金，應以10萬元為適當，原審所定慰撫金額，經核並無違誤。⒌據上，本件被上訴人之損害，除原審認定之交通費6,450元、
機車維修費590元外，尚有醫療費用208,312元、看護費用117,000元、不能工作損失105,600元、精神慰撫金100,000元，合計537,952元（即6,450元+590元+208,312元+117,000元+105,600元+100,000元）。
㈡、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。且基於過失相抵之責任減輕或免除，法院對於賠償金額減至何程度，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院99年度台上字第1580號判決）。系爭事故肇事責任歸屬經交通部公路局臺北區監理所基宜區車輛行車事故鑑定會鑑定，結果認：上訴人駕駛普通重型機車行經無號誌路口處，未充分注意左方行駛中車輛安全距離，未讓其先行，為肇事主因；被上訴人駕駛普通重型機車行經無號誌路口處，未酌量減速注意右側匝道車輛行駛動態，為肇事次因，有鑑定意見書可按（見本院卷第278頁）。而被上訴人於警詢陳稱：「我騎乘普重機於東港陸橋往壯圍方向直行，我行駛於外側車道，完全沒有看到對方，可能是對方車距太近了，對方直接撞過來。不知道肇事前雙方相對位置。沒有採取反應措施。直接倒地。第一次撞擊之部位為前車頭。」上訴人於警詢陳稱：「我騎乘普重機於東港陸橋下的側車道行駛而出，當時我要向前直行時，突然遭到後方車輛碰撞。我當時是要往左切入車道。第一次撞擊之部位後車尾。左後照鏡歪掉」等語，有道路交通事故談話紀錄表可查（見宜蘭縣警察局宜蘭分局 警蘭偵字第1120011965號卷第1、5頁）。本院審酌兩造於警詢之陳述、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查紀錄表、道路交通事故照片（見同上卷第13至17、25至45頁），認前揭鑑定意見係屬可採。則就系爭事故之發生，上訴人駕駛機車由側車道進入東港路2段時，未充分注意左方行駛中車輛安全距離，未讓被上訴人先行，固有過失。然被上訴人駕駛機車雖遵行車道行駛，其接近肇事地點時東港陸橋右側有「匝道會車標誌」設置，應減速並注意右側側車道車輛行駛動態，亦與有過失。審酌本件事故之肇事經過及原因力之強弱，認上訴人對系爭事故應負擔百分之70、被上訴人應負擔百分之30之過失責任，即應酌減上訴人百分之30之過失責任為適當。至被上訴人主張其就系爭事故發生無過失云云，未提出其他證據以實其說，難認可採。
㈢、據此，上訴人應負之賠償金額，於376,566元（即537,952元×70%，元以下四捨五入）之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
五、綜上，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償376,566元，及自112年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就超過上開准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並無違誤。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
民事庭審判長法 官 鄭貽馨
法 官 許婉芳法 官 謝佩玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
書記官 謝佩欣