臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度簡上字第66號上 訴 人 楊喻伶訴訟代理人 李秋銘律師被 上訴人 蔡瑋玉上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於本院民國112年9月21日所為第一審判決（112年度羅簡字第245號）提起上訴，本院不經言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院羅東簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造為母女，上訴人於民國111年9月1日向被上訴人借款新臺幣（下同）500,000元（下稱系爭借款），並約定借款期間為111年9月1日起至111年10月31日止，屆期時應如數清償本金，如屆期未清償，則應就未清償之本金自違約之日起至清償日止，按年息16%計算給付遲延利息，並立有借據為證，詎上訴人屆期未依約清償，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還系爭借款等語。
二、上訴人未於原審言詞辯論期日到場，經原審於112年9月8日言詞辯論期日（下稱系爭言辯期日），依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為其全部勝訴之判決，上訴人對原判決提起上訴，上訴意旨略以：上訴人並未居住於新北市○○區○○路0段00巷00號，以致未能收受開庭通知，而未於系爭言辯期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。原審僅依被上訴人提出之借據、立據、上訴人之身分證、駕照以及永豐銀行之交易明細結果，即依被上訴人之主張而為一造辯論，並為上訴人敗訴之判決，訴訟程序重大瑕疵，嚴重損及上訴人之審級利益，爰求為廢棄原判決並發回原審，且兩造間無被上訴人所主張之50萬元借款關係存在，被上訴人所提之證據並非真正，尚未盡其舉證之責，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」「送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項及第138條第1項分別定有明文。惟依民法第20條第1項規定「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。」顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件；戶籍登記之處所雖得為推定住所之依據，然戶籍法僅為戶籍登記之行政管理規定，依戶籍法所為登記之戶籍地址並非認定住所之唯一標準，如有客觀事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記資料，一律解為其住所（最高法院93年度台抗字第393號、97年度台抗字第118號、100年度台抗字第306號裁定意旨參照）。由上可知，不能依民事訴訟法第136條或第137條規定為送達者，固得依同法第138條規定為寄存送達，惟設應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上已變更者，即非應為送達之處所，縱其戶籍登記尚未遷移，仍不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達；如為寄存送達，應於應受送達人實際領取訴訟文書時，方生送達效力（最高法院64年台抗字第481號、88年度台抗字第539號、98年度台抗字第858號裁判意旨參照）。
四、經查，上訴人固將戶籍址設於新北市○○區○○路0段00巷00號，有戶籍資料在卷可稽（見原審限閱卷），然上訴人前於111年9月17日起至111年11月11日期間因傷於國立陽明交通大學附設醫院住院治療，嗣於111年11月11日出院後由新北市社會局永和社福中心社工協助緊急安置於桃園楓樹護理之家至113年3月1日等情，此有新北市政府社會局函、國立陽明交通大學附設醫院病患就醫摘要回覆單、楓樹護理之家在院證明書等在卷可參（見本院113年度羅再簡字第4號卷第11、85-88、155-169頁），核與上訴人主張其並未實際居住於戶籍地乙節相符，且本院曾於另案函請員警至上訴人之戶籍址查訪，經警派員於113年6月14日訪查該處之鄰長表示至少10年沒看過上訴人，僅看過其家人等語，有新北市政府警察局永和分局回函檢附之查訪表在卷可稽（見本院113年度羅再簡字第4號卷第43-48頁），益徵上訴人並未實際居住在戶籍址。揆諸前開說明，原審就系爭言辯期日之期日通知書雖寄存於上開上訴人之戶籍地址（見原審卷第45頁），然該址既非上訴人之住所地址，對該址為送達應不生合法送達之效力。
五、復按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條定有明文。上揭規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之第二審上訴程序準用之。而所謂因維持審級制度認有必要，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係，若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院109年度台上字第1457號判決意旨參照）。被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。查本件上訴人因於原審未受合法通知，致系爭言辯期日未到場應訴，原審逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，如本院逕予為實體判決，將剝奪上訴人之審級利益，且上訴人復不同意由本院就本件自為實體裁判（見本院卷第19、113頁)，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。
六、綜上所述，原審訴訟程序既有重大瑕疪，為維持審級制度，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 鄭貽馨
法 官 夏媁萍法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 翁靜儀