臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度簡上字第62號上 訴 人 楊喻伶訴訟代理人 李秋銘律師被 上訴人 楊婷婷上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國112年12月28日本院羅東簡易庭112年度羅簡字第331號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院羅東簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國110年1月10日向被上訴人借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭借款），並約定借款期間自110年1月10日起至110年3月31日止，到期上訴人應如數清償本金，如未還款，應就未清償本金自違約日起按週年利率百分之20計算遲延利息。被上訴人已依約交付借款予上訴人，詎上訴人屆期未依約清償，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還系爭借款等語。
二、上訴人未於原審言詞辯論期日到場，經原審於112年12月7日言詞辯論期日（下稱系爭言辯期日），依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為其全部勝訴之判決，上訴人對原判決提起上訴，上訴意旨略以：上訴人並未居住於新北市○○區○○路0段00巷00號，以致未能收受開庭通知，而未於系爭言辯期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。原審僅依被上訴人提出之借據、收據，即依被上訴人之主張而為一造辯論，並為上訴人敗訴之判決，訴訟程序重大瑕疵，嚴重損及上訴人之審級利益，爰求為廢棄原判決，發回原審。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項及第138條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之，倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達，如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力。次按依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。民法第20條第1項定有明文。是我國民法關於住所兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始足認為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院110年度台上字第2031號判決意旨參照）。
四、經查，上訴人固將戶籍址設於新北市○○區○○路0段00巷00號，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第19頁），然上訴人前以其於111年9月17日起至111年11月11日止因傷於國立陽明交通大學附設醫院住院治療，嗣於111年11月11日出院後由新北市社會局永和社福中心社工協助緊急安置桃園楓樹護理之家，並未居住於戶籍址，因此未曾收受本案之任何通知及原審判決正本為由，對原審判決提起再審之訴，經本院以113年度羅再簡字第4號再審之訴案件受理，該再審案件調查後認定上訴人並未居住於戶籍址，而認原審判決對該戶籍址所為寄存送達於法未合，不生送達之效力，無從起算上訴期間，原審判決自非屬確定之判決為由，據為駁回再審之訴等情，有本院113年度羅再簡字第4號裁定在卷可按，足認上開戶籍址確非上訴人之住居所，原審仍將言詞辯論期日通知書寄存於上開地址（見原審卷第27頁），應不生寄存送達之效力。
五、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文，此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之上訴程序準用之。又被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。上訴人因未受合法通知，致系爭言辯期日未到場應訴，原審逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，且剝奪上訴人之審級利益，上訴人復不同意由本院就本件自為實體裁判（見本院卷第19頁)，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。
六、綜上所述，原審訴訟程序既有重大瑕疪，為維持審級制度，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華
法 官 張淑華法 官 許婉芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
書記官 林柏瑄