臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度訴字第126號原 告 陳定國訴訟代理人 林正欣律師被 告 劉信義
劉秀梅劉林首劉錫池兼前列四人共 同訴訟代理人 劉冠輝被 告 劉秀英
劉鳳前列 二人共 同訴訟代理人 劉一賢被 告 陳葦凌兼上一人訴訟代理人 陳鴻傑被 告 劉珠美兼上一人訴訟代理人 周劉春美被 告 劉秀鳳兼上一人訴訟代理人 劉志源上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國114年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美應將坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號土地如附表一所示地上權登記塗銷。
二、被告劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳應將坐落第1項所示土地如附表二所示地上權登記塗銷。
三、被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美應將坐落第1項所示土地上如附表三編號一所示地上物拆除，並將占用部分騰空返還原告及全體共有人。
四、被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美、劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳應將坐落第1項所示土地上如附表三編號二所示地上物拆除，並將占用部分騰空返還原告及全體共有人。
五、被告劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳應將坐落第1項所示土地上如附表三編號三、四、五所示地上物拆除，並將占用部分騰空返還原告及全體共有人。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美連帶負擔5分之2；被告劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳連帶負擔5分之3。
八、本判決第3項原告以66萬元為被告被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美供擔保後，得假執行。如被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美以197萬3,856元為原告供擔保，得免為假執行。
九、本判決第4項原告以21萬元為被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美、劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳供擔保後，得假執行。如被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美、劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳以60萬1,808元為原告供擔保，得免假執行。
十、本判決第5項原告以113萬元為被告劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳供擔保後，得假執行。如被告劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳以338萬7,896元為原告供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、原告起訴主張：坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號土地（下稱系爭土地）現為原告與其他共有人所共有，而系爭土地上如附表一、二所示地上權於設定登記時，均未見當時系爭土地之全體所有權人會同登記之資料，故附表一、二所示地上權於最初設定時，並未符合法定方式，甚至當時系爭土地所有權人亦未同意附表一、二所示地上權之設定行為，而無設定合意。是附表一、二所示地上權設定顯屬無效。又附表三所示處分權人所有之地上物，亦未經系爭土地全體共有人之同意而占用系爭土地，亦屬無權占有。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，聲明請求附表一、二登記地上權人之繼承人（以下稱劉陞聯、劉炎坤之全體繼承人）應分別辦理附表一、二所示地上權繼承登記後，並塗銷地上權，以及附表三所示處分權人應分別拆除附表三所示地上物，將占有土地騰空返還原告及其他全體共有人，並就拆除地上物返還土地部分陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：附表一、二所示地上權係經地政機關合法受理且登記完竣，自屬有效，且昔日因民眾識字不多，故多以口頭約定為主，以地上權設定距今已久遠，附表三所示地上物亦改建多年，必定有經土地共有人之同意。更何況，附表三所示地上物目前尚有被告劉林首居住使用，應考慮其年事已高，搬遷不易等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。
三、原告主張其為系爭土地之共有人，而系爭土地上現有附表一、二所示地上權之設定登記存在，被告分別為地上權登記權利人劉陞聯、劉炎坤之全體繼承人，且系爭土地上現坐落有附表三所示處分權人之地上物占用中等情，有系爭土地登記謄本與舊簿資料可憑（見本院卷第221頁至第279頁）、附表
一、二登記地上權人之除戶資料、繼承系統表及繼承人之戶籍謄本（見本院卷第69頁至第123頁），並經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄、照片，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪製如附圖之土地複丈成果圖可憑（見本院卷第193頁至第205頁、第281頁至第283頁），堪信屬實。
四、附表一、二所示地上權設定有無效之原因，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求劉陞聯、劉炎坤之全體繼承人分別塗銷附表一、二所示地上權，為有理由：
㈠按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同
意。」，18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文；「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，98年1月23日修正前民法第759條亦有明定。是地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力，且如屬繼承而取得不動產物權，如未經登記，亦不得為該不動產之處分行為。又「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」，89年1月26日修正前土地法第102條規定參照。「土地與建物權利人不同者，除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部；…土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」；「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記」，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第2款、第5款、第4點第2項第4款分別定有明文。而35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」；同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」。準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。因此依照前揭土地登記規則規定，於單獨聲請為地上權登記時，權利人應陳明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，且取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證申請人無假冒情事及其所述「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」、「不能提出證明登記原因文件（即證明有權設定地上權之文件）之理由」、「不能提出土地權利書狀之理由」，若權利人未能提出符合上開內容之保證書，則其所為之單獨登記聲請即與前揭規定不符，難謂為合法，縱地政機關失查而許其登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬無效。又若單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。
㈡經查，附表一、二所示地上權係劉陞聯、劉炎坤於38年間向
地政事務所申請設定登記，而系爭土地自36年7月1日起之登記所有權人為訴外人陳阿藤、陳阿有、陳木松、陳錫齡、陳木中分別共有，此有系爭土地登記舊簿、共有人名簿附卷可稽（見本院卷第241頁至第245頁），依上說明，於38年間系爭土地之處分、設定負擔等法律行為，本應由系爭土地全體共有人即陳阿藤等共有人共同為之。而觀諸卷附與地上權設定有關之建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、土地租約（見本院卷第255頁、第273頁至第279頁）並無任何當時系爭土地全體共有人之簽名或蓋章，已與前揭臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第4點第2項第4款規定未合。再者，劉陞聯、劉炎坤既未會同系爭土地全體共有人辦理地上權之登記，依前揭說明，其即應陳明有何與系爭土地全體共有人即間確有「租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書，於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，始得單獨申請。而觀諸附表一、二所示地上權申請設定時所出具之「土地房屋登記保證書」，其上記載「…因與土地所有人等相商未決不能申請地上權設定登記恐誤登記期日…」（見本院卷第265頁），另租期自38年12月9日之土地租約，亦未見當時系爭土地全體共有人列名出租人並為簽名用印，而劉陞聯、劉炎坤上述設定登記資料亦未有保證書說明有何「不能覓致全體共有人共同聲請登記理由」，自難認劉陞聯、劉炎坤於設定地上權時，確有與當時系爭土地全體共有人達成租賃契約或地上權設定之意思表示合致，即亦不合前述「不能覓致義務人共同聲請登記」之態樣，是尚無從許劉陞聯、劉炎坤循前述土地登記規則之規定，單獨申請地上權登記，堪認附表一、二所示地上權之設定登記與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件均有未符。準此，附表一、二所示地上權之設定既非權利人與全部義務人共同聲請，亦不合前述單獨申請之要件，自應認為地上權設定登記違反法定之要式，而存有無效之原因，且自始、當然、確定不發生效力，不因地政機關當時有受理登記或土地所有權人未於2個月公告期間內提出異議或更正，而使無效視為有效。㈢再按，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條定有明文。查附表一、二所示地上權登記既有前揭無效之原因，則附表一、二所示地上權之登記，當屬有害於所有權之完整，是原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請劉陞聯、劉炎坤之全體繼承人分別將附表一、二所示地上權登記予以塗銷，於法即屬有據，應予准許。至原告請求劉陞聯、劉炎坤之全體繼承人亦應分別辦理附表一、二所示地上權繼承登記之部分，因本件既已認定附表一、二所示地上權自始無效，劉陞聯、劉炎坤本即負有塗銷登記之義務，且被告等人亦無合法之地上權可為繼承登記，原告自無請求劉陞聯、劉炎坤之全體繼承人應分別就附表一、二所示地上權辦理繼承登記後再為塗銷之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決參照）。是原告此部分請求，核無必要，應予駁回。
五、附表三所示地上物係無權占用系爭土地，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告分別拆除地上物，並騰空返還占用土地予原告及全體共有人，為有理由：
㈠按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告
就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」（最高法院92年度台上字第312號民事裁判意旨參照）。
㈡經查，附表三所示處分權人所有之地上物，分別占有系爭土
地等情，已如前述，而被告亦未就附表三所示地上物有占有使用系爭土地之合法權源舉證以實其說，是附表三所示地上物因占用系爭土地，確已妨礙原告及全體共有人所有權之完整。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求附表三所示處分權人應分別拆除附表三所示地上物，並應分別將前述占用土地返還予原告及全體共有人，為有理由，自應予准許。
六、綜上所述，原告主張系爭地上權自始無效，而依據民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，訴請劉陞聯、劉炎坤之全體繼承人分別塗銷附表一、二所示地上權登記，並訴請附表三所示處分權人分別拆除附表三所示地上物，並將占用部分騰空返還原告及全體共有人，為有理由，均應予准許。逾此部分之請求，則無理由，自應駁回。又原告陳明就拆屋還地請求部分願供擔保請准宣告假執行，就本判決主文第3至5項部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權諭知被告得供擔保後免為假執行。另訴訟費用負擔部分，因原告敗訴部分，不影響訴訟標的價額之計算，故訴訟費用仍依民事訴訟法第79條規定，命被告一造負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1、2項。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
民事庭 法 官 蔡仁昭正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 高雪琴附表一：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國38年 字號 字第000000號 登記日期 39年9月1日 登記原因 設定 登記權利人 劉陞聯 權利範圍 2分之1 存續期限 （空白） 地租 （空白） 設定權利範圍 （空白） 證明書字號 字第0000000號 登記地上權人之繼承人 被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美附表二：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國38年 字號 字第000000號 登記日期 39年9月1日 登記原因 設定 登記權利人 劉炎坤（按即戶籍謄本記載之劉坤炎） 權利範圍 2分之1 存續期限 （空白） 地租 （空白） 設定權利範圍 （空白） 證明書字號 字第001160號 登記地上權人之繼承人 被告劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳附表三編號 地上物 處分權人 一 如附圖編號A（土石造鐵皮頂、後方鐵皮屋、面積85.08平方公尺） 被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美 二 如附圖編號B（磚牆造鐵皮頂、面積25.94平方公尺） 被告劉信義、劉冠輝、劉秀梅、劉秀英、周劉春美、劉鳳、陳鴻傑、陳葦凌、劉珠美、劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳 三 如附圖編號C（磚牆造鐵皮頂、後方鐵皮屋及雨遮、面積59.21平方公尺） 被告劉林首、劉錫池、劉志源、劉秀鳳 四 如附圖編號D（鐵皮屋、車棚、面積46.62平方公尺） 同上 五 如附圖編號E（磚牆造豬舍、面積40.20平方公尺） 同上 附圖即宜蘭縣宜蘭地政事務所114年8月28日土地複丈成果圖