臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度訴字第221號原 告 林育臣
林廷勲林昌睿共 同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 楊陳惠美
陳錫奎陳錫欽兼上 1人之訴訟代理人 陳惠真被 告 陳錫欣
陳惠玲徐纉龍上 1 人 之訴訟代理人 徐秀珠被 告 董清松 籍設臺南市○區○○路000巷0號（臺 南○○○○○○○○北區辦公處）
董錦淑董錦朱董駿宥徐淑芬謝易霖徐振雄上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告董清松、董錦淑、董錦朱、董駿宥應就坐落原告共有之宜蘭縣○○市○○0段000地號土地上，如附表所示編號8徐杏子之地上權，向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理公同共有之繼承登記。
二、被告陳錫欣、董清松、董錦淑、董錦朱、董駿宥公同共有如附表所示編號7、8之地上權，應向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登記。
三、被告楊陳惠美、陳錫奎、陳惠真、陳錫欽、陳錫欣、陳惠玲、徐纉龍、董清松、董錦淑、董錦朱、董駿宥、徐淑芬、謝易霖、徐振雄應將坐落宜蘭縣○○市○○0段000地號土地上，如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國106年9月28日字第2461號土地複丈成果圖編號所示編號j2之建物（面積32.29㎡，加強磚造建物，即門牌號碼為宜蘭縣○○市○○街00號）拆除，並將土地騰空返還予原告。
四、訴訟費用由原告負擔。
五、本判決第3項於原告以新臺幣391,785元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣1,175,356元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；該，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴原聲明：㈠就原告共有坐落宜蘭市○○0段000地號土地（下稱系爭土地）上，被告楊陳惠美、陳錫奎、陳惠真、陳錫欽、陳惠玲、徐纉龍（前揭6人下合稱楊陳惠美6人，分則稱姓名）及陳錫欣、徐杏子公同共有如附表所示編號1至8之地上權，應向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登記；㈡被告楊陳惠美6人、陳錫欣、徐杏子應將坐落系爭土地上，如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國106年9月28日字第2461號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號j2所示之建物（面積32.29㎡，2層加強磚造，即門牌號碼為宜蘭縣○○市○○街00號，下稱系爭建物）拆除，並將土地騰空返還予原告；㈢前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。惟因被告徐杏子於起訴前之民國112年12月28日業已死亡，原告遂撤回對徐杏子之訴，並追加其繼承人即董清松、董錦淑、董錦朱、董駿宥（下合稱董清松4人）為被告（見本院卷第83頁），且追加請求董清松4人應就徐杏子所遺如附表所示編號8之地上權辦理繼承登記；另因楊陳惠美6人於訴訟期間已陸續塗銷如附表所示編號1至6之地上權登記，故原告不再請求其等塗銷地上權；又系爭建物原為訴外人徐德楊所有，徐德楊於65年9月23日死亡後，系爭建物由其全體繼承人繼承，故原告再追加其餘繼承人即訴外人徐纉麒之繼承人即徐淑芬、謝易霖、徐振雄（下合稱徐淑芬3人，分則稱姓名）為被告（見本院卷第297頁），並最終變更聲明為：㈠請求判決董清松4人就坐落原告共有系爭土地上，如附表所示編號8徐杏子之地上權，應向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理公同共有之繼承登記；㈡陳錫欣與董清松4人公同共有如附表所示編號7、8之地上權，應向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理塗銷登記；㈡楊陳惠美6人、陳錫欣、董清松4人、徐淑芬3人（即徐德楊之全體繼承人，下合稱全體被告）應將坐落系爭土地上如附圖所示編號j2之系爭建物拆除，並將土地騰空返還予原告等情（見本院卷第370頁）。經核，原告追加董清松4人、徐淑芬3人為被告，及請求董清松4人應就徐杏子所遺如附表所示編號8之地上權辦理繼承登記部分，均係基於同一地上權及拆除同一建物之事實；另不再請求楊陳惠美6人塗銷如附表所示編號1至6之地上權登記部分，則屬減縮應判決之聲明，依上說明，於法均無不合，均應准許。
二、全體被告經合法通知，均未於最後之言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為原告所共有，現登記有如附表所示編號7、8地上權，且有系爭建物坐落在系爭土地上如附圖所示編號j2之範圍。又系爭建物之原始所有權人及附表所示之地上權原始登記權利人均為全體被告之被繼承人徐德楊（權利範圍均為全部）。而本院106年度重訴字第2號民事判決（下稱前案判決）：㈠楊陳惠美6人、陳錫欣、徐杏子及徐纉麒應就徐德楊所遺之地上權，辦理公同共有繼承登記；㈡確認徐德楊所遺之地上權僅存於系爭土地上如附圖所示編號j2之範圍；㈢酌定徐德楊所遺之地上權之存續期間自前案判決確定之日起5年，前案判決並業於107年10年11日確定，原告即按前案判決主文意旨，代位辦理公同共有繼承登記及地上權存續期間之變更登記（即登記如附表所示之地上權）。嗣如附表所示地上權之存續期間於112年10月10日屆滿後，其中楊陳惠美6人及徐纉麒已陸續自行辦理塗銷登記（即編號1至6、9），現尚有陳錫欣及徐杏子之地上權仍未塗銷（即編號7、8），另於如附表所示地上權均塗銷後，系爭建物已無占用系爭土地之法律上正當權源。又董清松4人為徐杏子之全體繼承人，全體被告則均為徐德楊之全體繼承人。為此，爰依繼承及民法第767條第1項前段、中段之規定，訴請董清松4人應就如附表所示編號8徐杏子之地上權辦理公同共有之繼承登記，並請求陳錫欣與董清松4人應將如附表所示編號7、8地上權辦理塗銷登記，再請求全體被告應拆除系爭建物及將土地遷讓返還予原告。並聲明：如程序事項變更後訴之聲明所示。
二、被告則以：㈠楊陳惠美、陳錫奎、陳惠真、陳錫欽、陳惠玲雖未於最後之
言詞辯論期日到場，然據之前到場陳稱：伊等同意拆除系爭建物，但希望訴訟費用由原告負擔等語（見本院卷第356頁）。
㈡陳錫欣雖未於最後之言詞辯論期日到場，然據之前到場陳稱
：伊同意塗銷如附表所示編號7地上權，亦同意拆除系爭建物，希望訴訟費用由原告負擔（見本院卷第356頁）。
㈢徐纉龍雖未於最後之言詞辯論期日到場，然據之前提出之書
狀及到場陳稱：系爭建物於徐德楊死亡時，其全體繼承人已口頭協議分割由徐纉麒單獨取得；伊同意拆除系爭建物，希望訴訟費用由原告負擔（見本院卷第227至229頁、第283至289頁、第356至357頁）。
㈣董清松4人、徐淑芬3人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為其所共有，而系爭土地上現登記有如附
表所示編號7、8之地上權，然該地上權存續期間已屆滿，且徐杏子之全體繼承人即董清松4人尚未就徐杏子之地上權辦理繼承登記，另全體被告所繼承自徐德楊之系爭建物現無權占用系爭土地如附圖編號j2所示範圍（面積32.29㎡，加強磚造）等節，業據其提出附圖、系爭土地之土地登記第一類謄本、前案判決暨確定證明書、地籍異動索引、地籍圖、被告之戶籍謄本、徐杏子之繼承系統表、家事事件（繼承事件）公告查詢結果、協議書、徐纉麒之繼承系統表、舊式戶籍謄本、房屋稅籍證明書等件為憑（見本院卷第19頁、第23至55頁、第87至141頁、第149至185頁、第247至257頁、第303至349頁、第373頁），復經本院會同宜蘭縣宜蘭地政事務所至現場履勘，製有勘驗筆錄、照片（見本院卷第419至431頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所回函確認系爭建物之現況與附圖所示之勘測結果均相同（見本院卷第443頁），且為到庭之楊陳惠美6人、徐錫欣所未爭執，其餘董清松4人及徐淑芬3人已於相當時期受合法通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段規定，應視同自認，堪認原告前揭主張為真實。
㈡按地上權之取得、設定、移轉、喪失或變更，依土地登記規
則第4條第1項第2款之規定，均應辦理登記。又「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」；「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第759條、第767條第1項定有明文。再「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。」（最高法院70年度台上字第3678號民事裁判意旨參照）。查本件如附表所示地上權原為不定期限，嗣經前案判決酌定存續期間為自前案判決確定之日起5年，且前案判決業於107年10月11日確定，是如附表所示地上權應於112年10月10日期限屆滿，此有系爭土地登記第一類謄本及前案判決暨確定證明書在卷可參（見本院卷第23至47頁），並經本院調閱前案判決民事卷宗核閱無訛，依上說明，如附表所示地上權顯已因存續期間屆滿而當然消滅。從而，系爭土地上如附表所示編號1至6、9之地上權登記既業已陸續經權利人申辦塗銷，現尚餘如附表所示編號7、8之地上權登記存在，原告主張有害於其等之所有權，而有辦理變更登記之必要，即屬有據。又前揭地上權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記，亦如前述，準此，原告請求陳錫欣應塗銷如附表所示編號7地上權登記；另請求董清松4人應就其被繼承人徐杏子所遺之如附表所示編號8地上權辦理繼承登記後，再塗銷其地上權登記，均屬有據，應予准許。
㈢再查，本院認原告請求塗銷如附表所示編號7、8之地上權為
有理由，且如附表所示編號1至6、9之地上權亦均已塗銷，業如前述，自難認全體被告得再據地上權為占有之權源。此外，全體被告就其等所繼承自徐德楊之系爭建物占有系爭土地有何其他合法正當占有權源乙節，復未提出任何舉證或說明，則原告訴請全體被告應拆除如附圖所示編號j2之系爭建物，並將土地遷讓返還予原告，自屬有據，應予准許。至徐纉龍雖辯稱系爭建物於徐德楊死亡時，其全體繼承人已口頭協議分割由徐纉麒單獨取得乙節，為原告所否認，而徐纉龍對此並未提出任何事證為佐，尚難逕認徐纉龍就系爭建物並無事實上處分權，附此敘明。
四、綜上所述，原告依繼承及民法第767條第1項前段、中段之規定，訴請董清松4人應就徐杏子所遺如附表所示編號8之地上權辦理繼承登記；陳錫欣、董清松4人應塗銷如附表所示編號7、8地上權；暨請求全體被告應將系爭土地上如附圖所示編號j2之系爭建物拆除，並將土地遷讓返還予原告，均有理由，自應准許。
五、又原告就本判決主文第3項部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。並依職權諭知被告得供擔保免為假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第1款。本件訴訟費用部分，因本件於言詞辯論到場之被告均同意原告之請求，且原告亦具狀陳明：願自行負擔本案訴訟費用等語（本院卷第375頁），爰依民事訴訟法第81條第1款規定之法律，命應由原告負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
民事庭法 官 黃千瑀以上正本係照原本製作。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 張雨萱附表一：系爭土地上之地上權登記編號 登記權利人 登記次序 登記內容 1 楊陳惠美 0000-000 收件年期：民國108年 字號：宜登字第049140號 權利種類：地上權 登記日期：民國108年5月10日 登記原因：繼承 權利範圍：公同共有全部 存續期限：自判決確定之日107.10.11起5年 地租：空白 設定權利範圍：32.29㎡ 2 陳錫奎 0000-000 3 陳惠真 0000-000 4 陳錫欽 0000-000 5 陳惠玲 0000-000 6 徐纉龍 0000-000 7 陳錫欣 0000-000 8 徐杏子 0000-000 9 徐纉麒 0000-000