臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度訴字第41號原 告 邱鳳珠被 告 黃克子上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國81年間將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地及其上同段701建號建物（下稱系爭房地），設定最高限額抵押權本金新臺幣(下同)150萬元，存續期間自81年9月21日至86年9月20日，權利範圍全部之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告。然原告於系爭抵押權存續期間未曾向被告商借任何款項，故存續期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，爰依民法第767條之規定，請求被告應塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：原告於30幾年前一次跟我借150萬元，因此設定抵押權給我，到現在都沒有還款，原告所借款項，部分是匯款予訴外人即原告配偶陳海堂(下稱陳海堂)，部分是由我弟弟黃振忠交現金給陳海堂，如果沒有借款，原告為何要將系爭抵押權設定給我等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張其設定系爭抵押權予被告後，被告未曾交付借款，故系爭抵押權所擔保債權不存在，應予塗銷等語，乃被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準(最高法院72年台上字第2432號判決意旨參照)。本件系爭抵押權設定登記原告為債務人，有土地及建物登記第一類謄本在卷可佐(見本院卷第13至19頁)，故系爭抵押權所擔保者乃原告對被告所負擔之債務，而本件系爭抵押權登記究竟有無塗銷原因，自應以原告對被告是否負有債務為斷。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院66年台上字第1097號判決意旨參照）。最高限額抵押權成立時，既可不必先有債權存在，如債務人否認有抵押權擔保之債權存在，而抵押權人主張有抵押債權存在，因抵押權設定與抵押權擔保之債權是否存在，係屬二事，故依舉證責任分配法則，仍應由主張抵押債權存在之抵押權人負舉證證明之責。本件原告既否認有收受被告交付之借款，依前開說明，即應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。查，被告辯稱其借款予原告之款項，係由其匯款予陳海堂或由其弟弟黃振忠交付現金予陳海堂等語，並提出匯款單3張及本票1張為證(見本院卷第57至59頁)。觀諸上開本票及匯款單內容，陳海堂於81年9月20日簽發面額150萬元之本票乙紙，而被告於81年9月21日匯款60萬元、於81年9月23日匯款25萬元、於81年9月25日匯款20萬元予陳海堂等情，有本院勘驗筆錄在卷為憑(見本院卷第49頁)；又依證人黃振忠於本院審理時證稱：陳海堂當年因經營錄影帶出租店有資金缺口，要被告借錢給他，一個禮拜內借給陳海堂150萬元，系爭抵押權係由代書辦理，辦理設定好後，原告跟陳海堂都有去我家，除了拿現金，加上陸陸續續之匯款金額，總共150萬元，陳海堂並簽150萬元之本票給我，因為原告與陳海堂是夫妻，當初借錢時，陳海堂有說會拿原告的系爭房地出來抵押，我有打電話跟陳海堂要錢，但陳海堂說沒有錢等語(見本院卷第50至54頁)，足證向被告商議借款並簽發本票者為陳海堂，而被告匯款或透過證人黃振忠交付現金之對象，亦為陳海堂，均非原告，是依被告所舉之上開證據，僅足認定被告係與陳海堂間成立150萬元消費借貸契約，且陳海堂迄今尚未清償之事實，不足證明原告有「單獨」或與陳海堂「共同」向被告借款150萬元，而與被告有消費借貸之意思表示合致並收受借款之情。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條
第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。查，系爭抵押權登記所擔保債權為「原告對被告於81年9月21日至86年9月20日期間最高本金150萬元之金錢債務」，被告雖辯稱「被告有將原告所借之150萬元款項交付陳海堂」等語，然依被告所舉證據，僅足證明該150萬元係陳海堂所借，不足證明兩造有150萬元之消費借貸合意，業如前述，則系爭抵押權所擔保債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，而系爭抵押權登記之存在已有礙原告對於系爭不動產權利之完整行使，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將該抵押權登記塗銷，應屬有據。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 6 日
民事庭法 官 高羽慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
書記官 林欣宜附表：
抵押權標的 登記日期 字號 權利人 債務人 擔保債權總金額（新臺幣） 存續期間 設定權利範圍 備註 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 81年9月 23日 羅字第019483號 黃克子 邱鳳珠 本金最高限額1,500,000元 自81年9月21日至86年9月20日 全部1分之1 共同擔保地號：南昌段1251。共同擔保建號：南昌段701。 宜蘭縣○○鎮○○段000○號建物 全部1分之1