臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度訴字第526號原 告 何佳樺訴訟代理人 柯士斌律師
廖婕汝律師被 告 回陸秋芬特別代理人 回鈞華被 告 陸長元上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國115年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告回陸秋芬、陸長元應就被繼承人陸耀先所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。查被告回陸秋芬於民國115年1月6日本院言詞辯論時未親自到庭，然其子回鈞華則到庭稱其現已失智、失能，無法就本案為意思表示亦無法簽署委任狀，又查被告回陸秋芬前亦經本院於112年9月4日為輔助宣告之裁定，由其子回鈞華擔任輔助人，亦有被告回陸秋芬之戶籍謄本可參（見本院卷第107、191頁），本院因之認被告回陸秋芬事實上已喪失為意思表示及受意思表示之能力，而屬無訴訟能力之人，前並已於115年1月14日裁定選任回鈞華為被告回陸秋芬之特別代理人，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為如附表所示土地（下稱系爭土地）之共有人之一，系爭土地前於78年1月23日經斯時地主即原告之父何永泉（下稱其名）設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保何永泉對訴外人即被告2人之父陸耀先（下稱其名）所負債務之清償，權利存續期間至79年1月13日，惟陸耀先並未對何永泉存有債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦應不存在，又縱認陸耀先對何永泉存有債權，陸耀先及其繼承人即被告2人於35餘年間亦從未行使其債權或系爭抵押權，是債權請求權亦已罹於消滅時效，且於消滅時效完成後逾5年未行使抵押權，亦罹於民法第880條之除斥期間，從而，系爭抵押權已無供擔保之債權存在，系爭抵押權已歸於消滅，而系爭抵押權之登記已有礙原告對於系爭土地權利之完整行使，又陸耀先業已死亡，其繼承人為被告2人，尚未就陸耀先所遺之系爭抵押權辦理繼承登記，爰依民法第767條第1項中段、第821條之規定及繼承之法律關係，訴請被告2人應先就系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：何永泉於77、78年間向陸耀先借款，因此方設定系爭抵押權，其死亡後雙方間債權債務關係迄今未理清楚，債權請求權時效無從起算，故系爭抵押權應始終存在；且除系爭土地外，原另有3筆土地即宜蘭縣○○鎮○○段00000○00000○00000地號土地也在抵押物之列，該3筆土地於90年間由政府徵收，原告之母及姊姊於105年6月間請被告2人簽立允由原告姐弟3人領取該3筆土地徵收補償費之他項權利人同意書，並由原告姐弟3人成功領取徵收補償費，此舉應屬承認系爭抵押權及所擔保之債權存在，債權請求權之消滅時效即因此中斷，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在且尚未罹於消滅時效等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)查系爭土地原為何永泉所有，後由原告等人因繼承而取得，原告現為共有人之一，而系爭土地上登記有系爭抵押權，系爭抵押權之登記權利人陸耀先業已死亡，由被告2人共同繼承然尚未辦理繼承登記等情，為本件兩造所不爭執，並有系爭土地第一類謄本、陸耀先之除戶謄本、繼承系統表、被告2人之戶籍謄本、臺灣臺北地方法院114年11月18日北院信家114年科繼字第1012號函附卷可查（見本院卷第19至86頁、103至109頁、第17至119頁），上情堪以認定。
(二)按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定。民法第881條之1第1項、第881條之15、第881條之12第1項第1款分別定有明文；按請求權，因15年間不行使而消滅，亦為民法第125條本文所明定；又依民法物權編施行法第17條規定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條亦定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，其發生、存續及消滅均從屬於所擔保之債權，最高限額抵押權雖因其「擔保一定期間及一定範圍內所發生不特定債權」之特性，其從屬性於所擔保債權確定前受到相當之緩和，然於其確定之際，最高限額抵押權即應恢復與普通抵押權相當之從屬性，倘其確定時所擔保之債權不存在，該最高限額抵押權亦應告消滅。又塗銷抵押權登記乃物權之變動行為，亦屬處分行為，故在未辦理繼承登記前，應不得塗銷抵押權；抵押權登記之形式仍不失為財產上之利益，土地登記簿上既有原抵押權人之名義，如不辦理繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上此部分抵押權人之名義即不連續，為維持登記之連續性，縱抵押權在繼承人繼承前已消滅，繼承人仍應辦理繼承登記後，始得塗銷（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第5號審查意見參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文；抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，倘債務人否認有抵押權擔保之債權存在，而抵押權人主張有抵押債權存在，縱已為抵押權設定登記，因與抵押權擔保之債權是否存在，係屬二事，故依舉證責任分配法則，仍應由主張抵押債權存在之抵押權人負舉證證明之責；再者，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，有最高法院98年度台上字第1045號判決意旨可參。
(三)查何永泉前以系爭土地設定系爭抵押權，且約定權利存續期間為78年1月14日至79年1月13日止等情，業如前述，則揆諸前開規定，因系爭抵押權之存續期間早已於79年1月13日屆至，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，是系爭抵押權已變更為僅就確定時存在之原債權於最高限額範圍內始予以擔保，此時最高限額抵押權之從屬性即予以回復，即系爭抵押權仍應以所擔保之債權存在為前提，始能認為有效。而本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱有擔保債權存在，亦已罹於消滅時效等情，固為被告2人所否認，惟揆諸前開說明，本件首應由被告2人就系爭抵押權所擔保之債權仍然存在乙節先負說明及舉證之責任。經查：
1.被告2人雖主張系爭抵押權所擔保之何永泉與陸耀先間之借款債權應屬存在，然本件經本院數度向被告確認其所主張之債權究竟為何，被告於本院言詞辯論期日中稱：「（問：被告本件所主張受系爭抵押權擔保之債權有幾筆？各自之內容、金額、債權成立時間、是否有約定清償期、是否有約定利息、遲延利息等各為何？）總共有幾筆我不知道，因為先後換票很多次有很多筆，我知道總金額應該超過新臺幣【下同】500萬元。（問：就你所知道，目前存在的有幾筆？）我只能說一定有債權，但有幾筆、有多少金額我不清楚。」等語，又被告雖提出借款契約書1份、支票6紙欲作為系爭抵押權擔保債權存在之證明（見本院卷第137、141、185頁），惟其於本院言詞辯論期日中稱：「（問：你所主張的借款債權當初有無約定清償期？如有，清償期為何？）約定的清償期就是票期，我所說的票就是借款時所開立作為擔保之支票。（問：依該6張支票所示之發票日各為78年2月31日、78年3月31日、78年4月31日、78年5月31日、78年6月31日、78年7月31日，依你所述是否表示借貸雙方約定各票面金額所示之款項應於上開日期前清償完畢？）我也不確定，因為後面原告的母親好像也有來請求陸耀先要延清償期及延票，陸耀先好像有同意，延期後之清償期為何並不知悉」等語，復又稱「債權成立時為77年11月9日、金額為150萬元，約定清償期為77年12月，但債務人沒有清償，後面一直延，延到不了了之，到原告父親過世後，原告母親還請求抵押權人繼續支持這個票，繼續延這個票」等語，均可見被告雖始終主張系爭抵押權所擔保之債權存在，且為借款債權，然就其所指之擔保債權有哪幾筆？及各該擔保債權之內容、金額、成立時間、約定之清償期及利息為何？始終無法提出完整之說明，僅能泛稱「有很多筆」「我只能說一定有債權」「我知道超過500萬元」等語，憑此實難認被告就其所主張存在之擔保債權已盡具體化說明之責及舉證之責。被告既未能具體特定系爭抵押權所擔保之債權內容，其空言主張有擔保債權存在，自難憑採。
2.又本院觀諸被告所提出之前揭借款契約書、支票，其中支票共6紙之票載發票日分別為78年2月31日、78年3月31日、78年4月31日、78年5月31日、78年6月31日、78年7月31日，而借款契約書則約定「甲方等分別開列還款支票共7紙...到期非經乙方同意延期時，甲方等應無條件兌現支票以作償還借款。...借款人即甲方：何永泉、出借人即乙方：陸耀先」等語（見本院卷第137至141、185頁），是本件縱認上開借款契約書所載借款債權即為系爭抵押權所擔保之債權，自上述約定內容亦應可見該各筆借款之債權清償期即為6紙支票之票載發票日即78年2月31日、78年3月31日、78年4月31日、78年5月31日、78年6月31日、78年7月31日等，據此，陸耀先至晚自78年7月31日起已得本於該借款返還請求權請求何永泉清償上揭借款，詎陸耀先（及其繼承人）迄至原告提起本件訴訟之前均未為之，亦未行使系爭抵押權，其前述請求權至遲於93年7月31日已全數罹於消滅時效，而依據民法第881條之15之規定，其抵押權亦已於98年7月31日歸於消滅（最高限額抵押權應適用民法第881條之15規定，原告主張第880條容有誤會，惟不影響此部分認定除斥期間業已經過之結果）。
3.至被告雖又辯稱前述借款返還之清償期嗣後有經過一再延期，原告之母親（即何永泉之配偶）於何永泉死亡後亦「好像」有前來繼續延票、換票云云（見本院卷第193頁）。惟被告對其此部分主張，首先即係稱「其並不確定」但是「好像」有此情（見本院卷第193頁），且被告對此亦未能具體說明其所稱延票、換票是針對何筆借款債權所為，經本院詢問延期後之清償期為何，亦均稱「我不知道」「延到何永泉過世之後，我也不知道是何時」（見本院卷第193、209頁），則被告對其此部分所主張，實亦難認業已盡其具體化說明之義務，本院更無從認定被告對此業已舉證以實其說。被告此部分所辯，亦屬無憑，洵無足採。
4.至被告雖又再辯稱105年間原告及其姊妹等3人領取宜蘭縣○○鎮○○段00000○00000○00000地號土地之徵收補償費時，有請求被告2人簽署他項權利人之同意書，代表渠等承認系爭抵押權及其擔保債權存在等語，並提出他項權利人同意土地所有權人領取補償費同意書3份為證（見本院卷第155至159頁）。惟民法第129條所規定之「承認」乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號民事判例意旨參照)。而系爭抵押權之設定是否存在，與系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係屬二事，且系爭抵押權之存在本屬公開登載於土地登記簿上之客觀事實，縱本件原告承認系爭抵押權之登記存在，亦不得據此推論原告有承認系爭抵押權所擔保之債權亦存在之意思。查本件原亦為系爭抵押權設定標的之宜蘭縣○○鎮○○段00000○00000○00000地號土地前雖因遭政府徵收，使原告等人因欲領取該徵收補償費，有請求設定之抵押權人即被告出具同意書為之，惟上述無論被告簽署同意書之行為，或原告等人前往請求被告簽署同意書之行為，均未涉及、亦不曾包含原告向被告為表示認識被告擔保債權請求權存在之觀念通知，被告援引上情主張原告已有承認而使消滅時效中斷，應屬無據。
5.末以，被告雖又聲請本院傳喚原告之母杜菊美、原告胞姊何青眉為證人，惟被告此部分聲請傳喚證人之待證事實為「陸耀先與何永泉間有債權發生，且債權始終存在」（見本院卷第194、208頁），惟本件被告對其所主張存在之債權，首已無法說明該債權有幾筆，及各自之內容、金額、債權成立時間、是否有約定清償期、是否有約定利息、遲延利息等各為何，即被告根本無法具體說明其所主張存在之債權內容為何，而民事訴訟上人證之證據方法，係指透過證人陳述自己所見所聞之事實使法院了解應證事實之真偽，而本件被告既然對於所主張存在之債權內容均無法具體陳述，本院縱傳喚證人到庭，亦無具體之應證事實可以對證人予以訊問（待證之具體事實未詳），自無法透過對證人之訊問以了解被告所欲舉證之事實屬實，被告此部分證據聲請調查，自應予以駁回。
6.綜前所述，本件被告雖主張系爭抵押權所擔保之何永泉與陸耀先間之借款債權應屬存在，然被告對此未能舉證以實其說，難堪採信。揆諸上開說明，本院自應認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權亦應告消滅。系爭抵押權既不存在，則系爭抵押權之登記，當屬有害於系爭土地所有權人之所有權，而有辦理變更登記之必要，而原告為系爭土地共有人之一，則其依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬有據，自應准許。又系爭抵押權雖因無擔保之債權存在而屬無效，然系爭抵押權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得抵押權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為抵押權之塗銷登記，業如前述，準此，原告請求被告應就其被繼承人陸耀先之系爭抵押權辦理繼承登記，再塗銷系爭抵押權之登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定及繼承之法律關係，請求被告就就其被繼承人陸耀先之系爭抵押權辦理繼承登記，再塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 翁靜儀附表：
土地地號 宜蘭縣○○鎮○○段00○00○00○00○00○00○00○00地號土地、宜蘭縣蘇澳鎮湖口段752、752-1、753、754、754-1、755、755-1、756、756-2地號土地 登記次序 0000-000 權利種類 抵押權 收件年期 民國78年 字號 羅字第000922號 登記日期 民國78年1月23日 登記原因 設定 權利人 陸耀先 債權額比例 全部1分之1 擔保債權總金額 本金最高限額新臺幣5,000,000元正 存續期間 自民國78年1月14日至民國79年1月13日 清償日期 依照各個契約約定 債務人及債務額比例 何永泉 權利標的 所有權 標的登記次序 0000 0000 0000 設定權利範圍 3分之1