臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度重訴字第18號原 告 石鎧銘訴訟代理人 朱浩文律師被 告 游琇媁
藍游秀鳳上 一 人訴訟代理人 藍清連被 告 林游秀玉
游秀琴游薇靜
俞若芹游忠儒游忠憲游繹瀚游謙遜游鴻文游鴻誌游賴鳳嬌游濬銨游淑惠游心怡林冠廷(游婷竹之承受訴訟人)
林姝廷(游婷竹之承受訴訟人)上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國115年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。又按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第175條亦有明文。
查，被告游婷竹於訴訟進行中之民國114年6月8日死亡，經原告於114年7月25日具狀聲明由繼承人即被告林冠廷、林姝廷承受訴訟（見本院卷第179至180頁)，並提出戶籍謄本及繼承系統表、家事事件(全部)公告查詢為證(見本院卷第231至241頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
原告訴之聲明原為：被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷(見本院卷第10頁)。嗣於114年9月23日追加聲明：被告林冠廷、林姝廷應將附表所示之抵押權辦理繼承登記(見本院卷第249頁)。原告上開追加辦理繼承登記之請求，係基於同一請求塗銷抵押權之事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開規定，應予准許。
三、被告游琇媁、藍游秀鳳、林游秀玉、游繹瀚、游謙遜、游鴻文、游鴻誌、游賴鳳嬌、游濬銨、游淑惠、游心怡、林冠廷、林姝廷經合法通知，均未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：訴外人游致和(下稱其名)為原告之岳父，於108年4月21日逝世，被告為游致和之繼承人或再轉繼承人。原告於107年1月12日為預備將來有資金運用需求，以其與其女石舫亘所有如附表所示之不動產，設定新臺幣(下同)8,000萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予游致和。原告於107年間向游致和借款600萬元，並交付發票日自107年2月20日起至108年9月20日止，共20期，每張面額30萬元之遠期支票共20紙予游致和，其中107年2月20日至108年3月20日共14期支票，總金額420萬元已於屆期時兌現，剩餘180萬元債務，則經游致和免除，游致和亦將108年4月20日至108年9月20日共6期支票返還予原告，故原告與游致和間已無債權存在，且系爭抵押權因游致和逝世而告確定，依抵押權之從屬性，系爭抵押權已歸於消滅，爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：㈠被告藍游秀鳳、游秀琴、游薇靜、余若芹、游忠儒、游忠憲
：原告向游致和有下列借款：⒈於107年1月15日借款5,000萬元，約定每月清償30萬元，還款期限至127年2月20日，原告僅清償420萬元本金，及開立利息本票9張，其餘尚未清償。
⒉於107年1月25日借款2,000萬元，約定每月清償10萬元，還款期限至127年1月24日，原告僅清償100萬元本金，及開立面額28,500元之利息本票共12張，其餘尚未清償。⒊於107年3月30日借款3,000萬元，原告有開立面額45,000元之利息本票1張，其餘尚未清償等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告游琇媁、林游秀玉、游繹瀚、游謙遜、游鴻文、游鴻誌
、游賴鳳嬌、游濬銨、游淑惠、游心怡、林冠廷、林姝廷未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯或陳述。
三、本院之判斷：㈠按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而受
影響，但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定，民法第881條之11、第881條之12第1項第2款分別定有明文。
上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。民法第881條之11前段規定原係基於以概括繼承為原則之繼承制度而設，然參酌同法第1148條第2項規定嗣於98年6月10日修正時，已改採概括繼承限定責任，於此情形，被繼承人死亡時，依同法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，應認於最高限額抵押權之抵押權人死亡時，原債權將不會繼續發生，而構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由(謝在全，民法物權論（下），修訂八版，第367至368頁)。
又按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性(最高法院110年度台上字第368號民事判決意旨參照)。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。故當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。最高限額抵押權於設定時，無須有被擔保之債權存在，即無從以抵押人同意設定最高限額抵押權推定抵押債權存在，如抵押人主張抵押債權未發生，應由抵押權人負舉證責任。又金錢借貸契約，固應由貸與人就與借用人有借貸合意及交付金錢之事實，負舉證之責，惟所謂證明，不以證明直接事實為必要，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可。
㈡本件原告於107年1月12日就附表所示不動產為最高限額8,000
萬元抵押權設定登記，權利人為游致和，擔保債權確定期日為137年1月9日，嗣游致和於108年4月21日死亡，被告為游致和之繼承人及再轉繼承人，除被告林冠廷、林姝廷外，其餘被告均因繼承登記而為系爭抵押權之權利人，有戶籍謄本、土地及建物登記第一類謄本、宜蘭縣地籍異動索引、宜蘭縣宜蘭地政事務所他項權利證明書、宜蘭縣宜蘭地政事務所114年11月7日宜地伍字第1140010936號函附抵押權設定登記申請書在卷可稽（見本院卷第65、75至171、183至230、231至237、309、327至339頁），為兩造所不爭執，堪認屬實。
故系爭抵押權雖不因游致和之死亡而受影響，惟因其繼承人需對游致和之遺產進行清算程序，應認自游致和死亡後，系爭抵押權所擔保債權之流動性即因此停止，是系爭抵押權之存續期間雖尚未屆至，惟系爭抵押權所擔保之債權於游致和死亡時因不會繼續發生即告確定，本件原告主張系爭抵押權存續期間已無擔保之債權存在，被告則辯稱有借款債權存在，依上揭說明，關於該確定日前有系爭抵押權所擔保借款債權存在之事實，應由抵押權人即被告負舉證責任。㈢被告辯稱原告與游致和於107年1月15日、25日成立5,000萬2,000萬元之消費借貸契約部分：
⒈原告與游致和於107年1月15日簽訂5,000萬元借用證，內容意
旨為：「新台幣伍仟萬元正」，此款限借自107年2月20日起至127年2月20日止，無利息，原告提供附表所示之不動產為擔保，被告游琇媁為連帶保證人等情，並載明「附記：右列借款應自107年2月20日起按月一次清償30萬元，至全部清償為止，同時先行給付玉山銀行羅東分行支票20張(票號DA0000000至0000000)」等語；又原告與游致和於107年1月25日簽訂2,000萬元借用證，內容意旨為：「新台幣貳仟萬元正」，此款限借自107年1月25日起至127年1月24日止，無利息，原告提供附表所示之不動產為擔保，被告游琇媁為連帶保證人等語，並載明「附記：右列借款應自107年2月25日起按月一次清償10萬元，至全部清償為止」等語，有被告游忠儒提出5,000萬元借用證(見本院卷第257頁)、2,000萬元借用證(見本院卷第293頁)為證，且為原告所不爭執，堪認上開借用證均屬為真。
⒉依原告所述：原告於107間向游致和借款時，已交付遠期支票
共20張以清償債務，其中107年2月20日至108年3月20日共14期支票、總計420萬元已兌現，其餘6張支票則經游致和歸還等語(見本院卷第266至267頁)，並提出支票號碼DA0000000至DA0000000之支票影本、108年4月11日彰化銀行委託代收票據撤回申請書(含支票號碼DA0000000至DA0000000支票)為證(本院卷第269至283頁)，被告游忠儒則對原告有清償420萬元乙節不爭執(見本院卷第289頁)，可證游致和已將原告所借款項交付，否則原告無需交付支票以清償債務。又互稽游致和之遺產稅核定通知書，游致和經核定之遺產總額達1,013,798,828元，而游致和所留遺產包含不動產、存款、股份、債權及現金，對原告之債權亦經申報其中，申報之債權數額為84,466,800元，有財政部北區國稅局宜蘭分局114年12月1日北區國稅宜蘭營字第1142428879號函附遺產稅核定通知書在卷可參(見本院卷第349至367頁)，可徵游致和有相當資力出借款項，且上開遺產申報之繼承人，其一即為原告配偶即被告游琇媁，而被告游琇媁亦為原告與游致和簽立借用證之連帶保證人，對原告與游致和之債權債務關係當有所了解，則被告游琇媁於游致和過世後，仍將游致和對原告之債權列入遺產申報，且申報之債權額已逾系爭抵押權之最高限額，可證游致和交付原告之借貸款項，應為借用證所載之借款金額5,000萬元、2,000萬元。
⒊被告游忠儒雖以原告於107年1月15日、107年1月25日簽立之
本票面額，與還本金及利息明細表之利息數額相符為由，主張原告有依借款給付利息等語(見本院卷第289頁)，並提出5千萬元還本金及利息明細表、本票(見本院卷第261、305至307頁)及1千9佰萬元還本金及利息明細表、本票(見本院卷第295至299頁)為證，原告則爭執明細表之真正，否認本票與借用證有關等語(見本院卷第347頁)。查，依被告游忠儒所提之本票內容，原告為發票人，受款人為游致和，本票到期日及面額，雖與被告游忠儒所提之還本金及利息明細表上所載之日期及數額相符，然還本金及利息明細表上，未有任何文字記載，無從得知為何人製作者，亦未經原告或游致和簽名其上；且被告游忠儒提出之1千9佰萬元還本金及利息明細表，所載借款本金亦與2,000萬元借用證不符；況且，原告向游致和所借之5,000萬元、2,000萬元，借用證上已載明「無利息」，自難逕認原告所開立之本票屬借款繳息，惟原告有無開立本票繳息，無礙於本院認定原告有與游致和間成立5,000萬元、2,000萬元借款契約之事實。又被告所舉之1千9佰萬元還本金及利息明細表，既不為本院採認，則被告據此辯稱原告就2,000萬元借款部分已清償100萬元等情，亦難認符合真實而為可採。⒋原告雖主張借用證之真意，係預期於系爭抵押權設定後，倘
嗣後有實際借款再依序紀錄於「附記」處，原告實際借款金額為600萬元等語(見本院卷第266頁)，然細譯5,000萬元借用證之附記內容，所記載之「右列借款」，應係指借用證所載之「新台幣伍仟萬元正」，而原告交付票號DA0000000至0000000支票予游致和，係為了清償「先行給付」，並非原告所借款項僅係支票面額所對應之數額600萬元，原告上開主張，顯與借用證附記內容之文義不符，自難憑採。況原告與游致和間之5,000萬元、2,000萬元借用證，均有「附記」記載，如依原告所述，「附記」記載始代表有實際借款，為何原告主張之實際記載金額，僅有依5,000萬元借用證之「附記」記載計算，對於2,000萬元借用證之「附記」記載則隻字未提，更況原告於起訴之始，係主張其「未向」游致和借款等語(見本院卷第13頁)，原告主張前後矛盾、翻異其詞，不足為採。
⒌原告固主張游致和將6張支票返還原告，係為了免除原告債務
等語(見本院卷第267頁)，然依原告所舉事證，僅足證明游致和向銀行撤回支票號碼DA0000000至DA0000000支票之委託代收，並將該等支票返還原告，然此可能係基於原告請託，或係同意原告延後清償，原因所在多有，尚難憑此逕認游致和已向原告為免除債務之意思表示，故原告此部分主張，難以憑採。
⒍基上，游致和已依107年1月15日5,000萬元借用證交付原告5,
000萬元，及依107年1月25日2,000萬元借用證交付原告2,000萬元，原告已清償其中420萬元，尚餘6,580萬元未清償。
㈣被告辯稱原告與游致和於107年3月30日成立3,000萬元之消費借貸契約部分：
原告與游致和於107年3月30日簽訂3,000萬元借用證，內容意旨為：「新台幣參仟萬元正」，此款限借自107年3月29日起至127年3月28日止，無利息，原告提供附表所示之不動產為擔保，被告游琇媁為連帶保證人等語，有被告游忠儒提出3,000萬元借用證為證(見本院卷第255、301頁)，為原告所不爭執，故上開借用證為真。然細譯上開借用證內容，與前揭5,000萬元、2,000萬元借用證之內容互核，並無關於借款金額之清償起日、按月應清償數額之註記，而被告游忠儒所提之3千萬元還本金及利息明細表(見本院卷第259、301至303頁)，其上未有任何文字記載，無從得知為何人製作者，亦未經原告或游致和簽名確認，且被告游忠儒所提之本票(見本院卷第305頁)，亦與上開借用證記載無利息之約定不符，故依被告所舉證據，難以認定原告與游致和間有3,000萬元之消費借貸契約存在。㈤綜上，原告於107年1月12日設定最高限額8,000萬元之系爭抵
押權予游致和，嗣於107年1月15日、25日向游致和無息借款5,000萬元及2,000萬元，原告僅清償420萬元，尚餘6,580萬元未清償，而系爭抵押權於108年4月21日因游致和死亡而告確定，擔保範圍即係原告尚未清償之6,580萬元借款債務，故被告抗辯系爭抵押權有前揭抵押債權存在，應為可採，則原告在清償債務以前，自不得訴請塗銷系爭抵押權登記。
四、綜上所述，系爭抵押權仍有擔保之6,580萬元債權存在，則原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定訴請被告塗銷系爭抵押權，併訴請被告林冠廷、林姝廷辦理系爭抵押權之繼承登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
民事庭法 官 高羽慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 林欣宜附表：
抵押權標的 宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地 宜蘭縣○○鎮○○段0000○號建物 宜蘭縣○○鎮○○段0000○號建物 登記日期 113年12月18日 字號 羅登字第167180號 權利人 游琇媁、藍游秀鳳、林游秀玉、游秀琴、游婷竹、游薇靜、余若芹、游忠儒、游忠憲、游繹瀚、游謙遜、游鴻文、游鴻誌、游賴鳳嬌、游濬銨、游淑惠、游心怡 債權額比例 公同共有全部 擔保債權總金額（新臺幣） 80,000,000元 擔保債權確定期日 137年1月9日 債務人及債務額比例 石鎧銘，債務額比例全部 設定權利範圍 1911分之1506 全部1分之1 全部1分之1