臺灣宜蘭地方法院民事判決114年度重訴字第46號原 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司羅東分公司法定代理人 翁美華訴訟代理人 蔡瑜軒律師
郭美春律師複代理人 賴佳慧律師被 告 江淑瑰訴訟代理人 陳馨強律師被 告 陳榮杰訴訟代理人 李秋銘律師
參 加 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 李嘉祥訴訟代理人 陳祉霖上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國114年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告江淑瑰、陳榮杰就如附表所示不動產於民國一百一十三年十二月二十八日所為買賣之債權契約及民國一百一十四年一月十三日就前開不動產所為之所有權移轉登記物權行為，均為無效。
二、被告陳榮杰應就如附表所示之不動產於民國一百一十四年一月十三日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告江淑瑰所有。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、原告假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院99年度台抗字第191號裁定意旨參照）。本件原告兆豐國際商業銀行股份有限公司羅東分公司起訴後，參加人臺灣中小企業銀行股份有限公司以其同為被告江淑瑰之普通債權人，認被告江淑瑰處分其所有如附表所示之宜蘭縣○○鄉○○段000○000000地號土地及同段271號建物（即門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路000巷00弄0號房屋，下稱系爭不動產）致陷於無資力而有害其債權，就本件訴訟之結果有法律上之利害關係，聲請輔助原告參加訴訟，並提出本院114年度訴字第147號民事判決暨為佐（見本院卷㈠第513頁至第515頁），本件如原告遭敗訴判決確定，勢將影響參加人債權之實現，就本件訴訟自具有法律上之利害關係，應准予參加。
二、原告方面：㈠訴外人即借款人協承工程有限公司（下稱協承公司）於民國1
13年3月28日與原告訂立綜合授信契約書，約定由協承公司向原告借款之授信總額度為新臺幣（下同）2,500萬元，並以被告江淑瑰擔任連帶保證人，原告實際放款金額為1,250萬元，兩造間約定被告江淑瑰於113年3月26日至118年3月25日應負擔主債務人協承公司與原告間所生一切債務之保證責任及簽立本票乙紙，協承公司自113年4月3日借款後，於113年4月25日至同年11月26日均有正常繳息，然自113年12月起迄今均未依約還款，經原告之行員於114年1月中旬調閱被告江淑瑰之相關不動產謄本後發現，被告江淑瑰竟於113年12月28日就其所有系爭不動產與第三人即被告陳榮杰訂立買賣契約，並於114年1月13日以買賣為原因辦理完成所有權移轉登記事宜，被告江淑瑰明知其已無資力清償債務，且被告江淑瑰、陳榮杰明知被告江淑瑰將來將受原告就系爭不動產提起強制執行以受償債權情況下，被告江淑瑰將系爭不動產以假買賣之行為過戶予被告陳榮杰名下，致原告將來不能就系爭不動產追償債權，顯有脫免其名下財產以逃避債務之故意，又被告江淑瑰明知此舉將致其名下已無其他財產足資清償，而與被告陳榮杰一同蓄意為之，此舉顯已侵害原告之權利至甚。有關被告江淑瑰、陳榮杰以假買賣之行為過戶可由下列事證以佐，被告江淑瑰於113年1月29日曾以系爭不動產向陽信商業銀行股份有限公司分別設定第一順位最高限額抵押權登記、擔保債權總額為342萬元；於同日設定第二順位最高限額抵押權登記、擔保債權總額為174萬元；其後，再於113年4月8日向陽信商業銀行股份有限公司設定第三順位最高限額抵押權登記、擔保債權總額為240萬元等，被告江淑瑰將系爭不動產以買賣之行為移轉登記予被告陳榮杰時，系爭不動產上之第一、二、三順位之抵押權均未更動且登記字號均相同，然衡諸一般市場上之交易常規，原屋主於售屋時，倘若尚有原有之房貸利息尚未清償，為使產權清楚，大部份選擇以下兩種方法處理：一種是由賣方自籌資金清償原貸款並到地政事務所辦理抵押權的塗銷，即「先清償、塗銷再過戶」；另一種則由買方辦理貸款，代為清償原賣方貸款並到地政事務所辦理抵押權的塗銷，即「先過戶再代償、塗銷」，鮮少是由在各順位抵押權設定皆未塗銷的情況下，直接將房子過戶給買方，由買方承接賣方原有之貸款條件，蓋一旦承接債務的買方若無力還款時，除恐導致房屋遭法拍外，拍賣價金不夠還債時，仍為貸款債務人的賣方，將成為銀行追討欠款的對象，除非被告江淑瑰、陳榮杰間有特殊情誼或明知為假買賣行為，否則實難想像被告江淑瑰、陳榮杰在正常買賣交易常態下，直接由買方即被告陳榮杰承擔賣方即被告江淑瑰原有之貸款契約，顯然違反常情。
㈡被告陳榮杰之民事答辯狀雖以：伊與被告江淑瑰間就系爭不
動產之買賣價金為1,250萬元，然關其價金之支付方式，包括以700萬元之債權抵償，其餘價金則以代償陽信商業銀行股份有限公司之第一順位之抵押債務1,398,400元、第二順位之抵押債務2,798,723元及第三順位之抵押債務1,932,723元之方式清償，由此足認其等之買賣契約應為實在云云，原告否認之。蓋查，被告江淑瑰、陳榮杰之買賣價金依不動產買賣契約所示應為1,250萬元，然而就被告陳榮杰以700萬元債權抵償，並加計被告陳榮杰所代償之第一順位、第二順位及第三順位之抵押債務合計為13,129,846元（計算式：700萬元＋1,398,400元＋2,798,723元＋1,932,723元＝13,129,846元），被告陳榮杰所代償之金額顯然高於約定買賣價金共629,846元（計算式：13,129,846元－1,250萬元＝629,846元），衡情顯然於約於理不符。縱前開不動產買賣契約第2頁載有「代償陽信3貸款共629,846元 不足629,846元」，然亦未見被告江淑瑰有何提出清償629,846元之事實，足認被告江淑瑰、陳榮杰間買賣契約之真實性尚屬存疑。再者，依被告陳榮杰所呈系爭不動產之登記謄本所示，被告陳榮杰對於被告江淑瑰之借貸債權，自113年10月16日成立起至114年4月15日為清償期限，衡情被告江淑瑰之借貸債務尚未屆期，何需急於成立借貸債務之2個月後清償債務（即以系爭不動產買賣方式抵償債務）；況且被告江淑瑰、陳榮杰就系爭不動產另有流抵約定「債權已屆清償而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」，是以，就抵押權人即被告陳榮杰而言，倘將來被告江淑瑰借款屆期無力清償者，其即可依約行使流抵條款，此時尚可加計被告江淑瑰逾期還款之利息及違約金債權以減少價款，何需急著於113年12月18日簽立買賣契約，另以高於買賣契約所約定之價金（抵償及代償總額13,129,846元、價金1,250萬元）買受系爭不動產？此均在在令人疑竇。被告江淑瑰、陳榮杰於113年10月16日所成立之700萬元金錢借貸契約，被告陳榮杰雖以113年1月25日匯款200萬元至協承公司、113年3月26日匯款106萬7千元至協承公司、113年4月26日匯款186萬元至協承公司、113年5月28日匯款200萬元至協承公司，合計匯款692萬7千元，證明雙方之金流云云，惟查，被告陳榮杰本有經營營建公司，被告陳榮杰與協承公司間之資金往來，未必為借款，有可能係工程款項，再觀之被告陳榮杰匯款之時間皆接近月底，匯款金額不一、甚至有到幾千元，衡情與一般借款通常為一次大筆且整數之金額有別，再者，倘其者間為借貸契約，然借款700萬元之數目非小，為何被告陳榮杰至今均無法提出相關借貸契約為憑（且無利息、還款時間之約定），況查，被告陳榮杰匯款之金額僅為6,927,000元，顯與被告陳榮杰、江淑瑰所稱成立700萬元之金錢借貸契約有別，在在可見被告陳榮杰、江淑瑰於113年10月16日所成立之700萬元金錢借貸契約顯然與一般民間借貸常情有違，故原告否認被告2人之700萬元金錢借貸契約存在。
㈢證人江淑瑰雖於114年9月25日庭訊時證稱：「年底時伊聯絡
不上江振榮，江振榮之前有說因買機器有向被告陳榮杰借款約700萬元，被告陳榮杰說要有憑證，伊就去代書那簽了700萬元的本票給被告陳榮杰，沒有簽其他單據給被告陳榮杰。
伊後來找不到江振榮，伊知道陽信商業銀行股份有限公司還有貸款沒有還完，伊就請仲介幫忙賣房，希望能還款給被告陳榮杰，被告陳榮杰於12月中找不到江振榮，打電話找伊如何處理這700萬元，伊跟他說要賣房還款，當時仲介幫伊掛1,250萬元，被告陳榮杰說可以賣房給他，就以此價格成交，當時銀行貸款尚餘600多萬元，加上700萬元債務，約1,300萬元，還有點差額，如被告陳榮杰以後賣出高於這個價格，就補掉這個差額，如賣出價格少於這個總數，其他差額要伊慢慢補上」、「（原告訴訟代理人：你跟被告陳榮杰表示欠款700萬元及代償銀行貸款，扣除買賣價金尚有60幾萬元，這個差額有無要你開本票或其他憑證？）都沒有，口頭說而已」、「（法官：你剛才稱有幫江振榮簽本票700萬元給被告陳榮杰，說是為了江振榮公司債務，當時江振榮或被告陳榮杰有無拿出當時的匯款資料、借據等資料供你確認是個人或公司債務？）都沒有」等語，實者，被告江淑瑰單憑江振榮所言，在被告陳榮杰未提出任何匯款、借據等資料下，即逕至代書事務所以自身名義簽立700萬元本票予被告陳榮杰，此情顯與一般社會常情不符，再者，被告江淑瑰自承當時請仲介人員掛1,250萬元（即以1,250萬元為刊售價格），惟被告陳榮杰對於被告江淑瑰前開刊售價格竟然完全未殺價，遽以1,250萬元價格成交（一般均為刊售價格之8至9成左右），甚至願意抵償及代償總額13,129,846元比買受之1,250萬元價格還高，且被告陳榮杰對於多墊付之629,846元竟未要求被告江淑瑰提供本票或借據作擔保，顯見被告陳榮杰、江淑瑰對於被告陳榮杰虛偽買受系爭不動產應有相當共識，否則豈可能完成前述違反一般買賣常理之交易，故被告陳榮杰、江淑瑰間應係通謀虛偽而為上開買賣及所有權移轉之行為，以使被告江淑瑰逃避對於原告應負之債務，是前開買賣及所有權移轉之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，原告自得訴請確認該法律關係不存在，並依民法第242條、第767條規定代位被告江淑瑰塗銷系爭不動產所有權人登記並回復登記為被告江淑瑰所有。
㈣協承公司於113年3月28日與原告訂立綜合授信契約書，並以
被告江淑瑰擔任連帶保證人，惟借款後竟未遵期還款，至今尚積欠原告借款本金1,250萬元及相關利息未清償，被告江淑瑰為規避對於原告之上開債務，竟於114年1月13日將其所有系爭不動產以「買賣」為原因移轉登記於被告陳榮杰名下，後經原告查詢內政部不動產交易實價查詢服務網，發現被告2人買賣價金雖為1,250萬元，惟債務人名下財產為債權之總擔保，被告江淑瑰於處分前開系爭不動產後，竟仍未按期清償原先向原告所為借款之本息，被告江淑瑰之行為顯已減少其責任財產，損害及原告之債權，被告江淑瑰處分系爭不動產予被告陳榮杰，顯係為逃避債務之脫產行為，且已使原告求償無門而侵害原告之債權，則原告依民法第244條第2、4項規定，原告自得訴請撤銷被告江淑瑰與陳榮杰間之買賣債權行為及移轉所有權物權行為，並請求回復登記為被告江淑瑰所有。
㈤聲明：⒈先位聲明：①確認被告2人於113年12月28日就系爭不
動產所為之買賣契約，暨於114年1月13日就系爭不動產所為之所有權移轉登記物權行為，均為無效。②被告陳榮杰應就系爭不動產於114年1月13日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告江淑瑰所有。③原告願供擔保，請准予宣告假執行。⒉備位聲明：①被告2人就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。②被告陳榮杰應就系爭不動產於114年1月13日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告江淑瑰所有。③原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、參加人輔助原告為參加，其陳述略以：沒有意見等語。
四、被告方面：㈠被告江淑瑰：
⒈被告江淑瑰於113年10月間，聽被告之胞弟江振榮提起，因
所經營之協承公司購買器具而陸續向被告陳榮杰借款，被告陳榮杰希望有憑證，遂同意將登記在自己名下、與江振榮共同出資購買之系爭不動產，就協承公司借款700萬元，設定抵押權擔保該筆借款，同時簽發面額700萬元本票予被告陳榮杰，被告江淑瑰於114年9月25日當事人訊問時所述，被告江淑瑰與被告陳榮杰並不算認識，第1次見到被告陳榮杰就是在113年10月間，至代書那邊簽發700萬元本票及辦理抵押權設定相關文件時，當時被告江淑瑰基於姊弟情誼，陸續擔任協承公司之連帶保證人，由於對協承公司經營狀況不瞭解，也曾詢問銀行「為什麼可以借那麼多錢」，銀行表示「因為協承公司信用良好」，而江振榮表示「都是有償還先前借款才能再借」等語，所以對於被告江淑瑰而言，一則與弟弟江振榮間關於金錢的事沒有計較太多，而且弟弟也會按時償還銀行欠款，故從未接獲銀行催繳通知（直至114年間始由主計得知欠款法院扣薪）；再則認為弟弟江振榮所經營的協承公司雖然經營 過程中需要較多資金購買機具等物品，故時常需要被告江淑瑰擔任連帶保證人，然均有按時還款，對於江振榮表示「被告陳榮杰說對於700萬元借款要有個憑證」等語，也不以為意，認為反正最終協承公司一定有能力償還，詎料，被告江淑瑰於113年12月間聯絡不到江振榮，考慮到系爭不動產尚有向陽信商業銀行股份有限公司貸款還沒有還完，倘若江振榮或協承公司沒有按時清償，則需由被告江淑瑰負擔系爭不動產之貸款本息，實屬非常沉重之負擔，乃委請仲介以1,250萬元掛賣，幾天後，被告陳榮杰來電表示「找不到江振榮，有關700萬元借款該如何處理」，被告江淑瑰告知為免負擔太大，已委託仲介出賣系爭不動產，以減輕負擔，被告陳榮杰乃建議願依1,250萬元購買系爭不動產，由被告陳榮杰代為清償該3筆陽信商業銀行股份有限公司貸款之方式，然因尚有差額，被告陳榮杰考量被告江淑瑰係為弟弟江振榮清償，雖計明「尚不足629,846元」，也以口頭表示若將來出售系爭不動產的價格如果足夠，則不一定要被告江淑瑰償還差額，但若出售價格較低，則請被告江淑瑰慢慢償還，被告江淑瑰第2次與被告陳榮杰見面，即係在代書協助辦理買賣契約過戶。
⒉被告江淑瑰雖係擔任協承公司向原告借款之連帶保證人，
然被告江淑瑰自113年3月間擔任連帶保證人迄至原告提起本件訴訟之時，因每月有關貸款之本金及利息等之償還事宜，均係協承公司負責，對於協承公司每月究係何時清償、以及是否按期清償，均從未過問而對此全然不知，且深信協承公司必然會按時清償，則被告江淑瑰尚且不知道協承公司對於原告清償之情形，與陳榮杰僅見過2次面而並不熟識，根本不可能「哪壺不開提哪壺」主動提及有擔任協承公司與原告間消費借貸契約之連帶保證人，則被告江淑瑰與被告陳榮杰間之買賣不動產行為，確係單純為償還債務而處分不動產而已，何來與被告陳榮杰「通謀」或「侵害債權」之動機或意圖？更無「明知損害債權」之意圖甚明，原告率以臆測之詞，遽論被告江淑瑰與被告陳榮杰間之系爭買賣契約係基於先位「通謀虛偽意思表示」或備位「第三人明知之詐害債權」為由，提起本件訴訴訟，復以「交易不合常規」為由，逕以臆測之詞稱「何以不行使流抵條款且不殺價以1,250萬元購買系爭不動產」云云，要難謂原告就被告等「通謀」或「明知侵害債權」已盡舉證之責。
⒊聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。。
㈡被告陳榮杰：
⒈本件原告主張被告陳榮杰與被告江淑瑰間，就系爭不動產
之買賣所有權移轉，係出於通謀虛偽意思表示云云，惟被告陳榮杰否認就系爭不動產的所有權移轉，係出於被告陳榮杰與被告江淑瑰間之通謀虛偽意思表示所為，原告自應就此舉證證明。至於原告以：被告江淑瑰乃將系爭不動產以買賣之行為移轉登記予被告陳榮杰時，系爭不動產上之第一、二、三順位之抵押權均未更動且登記字號均相同，然衡諸一般市場上之交易常規，原屋主於售屋時，倘若尚有原有之房貸利息尚未清償，為使產權清楚，大部分選擇以下兩種方法處理：一種是由賣方自籌資金清償原貸款並到地政事務所辦理抵押權的塗銷，即「先清償、塗銷再過戶」；另一種則由買方辦理貸款，代為清償原賣方貸款並到地政事務所辦理抵押權的塗銷，即「先過戶再代償、塗銷」，鮮少是由在各順位抵押權設定皆未塗銷的情況下，直接將房子過戶給買方，由買方承接賣方原有之貸款條件，實難想像被告陳榮杰、江淑瑰在正常買賣交易常態下，直接由買方即被告陳榮杰承擔賣方即被告江淑瑰原有之貸款契的，顯然違反常情云云，惟原告之上開主張，純粹係其依土地及建物登記簿謄本之記載，而為個人之想像，實難以原告個人想像所衍生的任意推測之詞，即據為被告陳榮杰、江淑瑰間就系爭不動產以買賣為原因，而為所有權移轉登記，係出於通謀虛偽意思表示之論據。原告既未舉證證明被告陳榮杰、江淑瑰就系爭不動產所有權的移轉係出於通謀虛偽意思表示，則原告請求塗銷系爭不動產的所有權移轉云云，即無理由。
⒉原告係依民法第244條第2項規定主張撤銷被告間之所有權
移轉登記，而民法第244條第2項係以「受益人於受益時亦明知有損害於債權人之權利」為要件，此為變態事實，原告自應就變態事實負舉證之責。被告江淑瑰係協承公司於113年3月28日與原告訂立綜合授信契約書時，擔任該借款之連帶保證人，然被告陳榮杰在與被告江淑瑰簽訂買賣契約時，根本不知道被告江淑瑰係協承公司向原告借款的連帶保證人，根本未有民法第244條第2項「受益人於受益時亦明知有損害於債權人之權利」之情事，原告復未提出任何證據資以證明於系爭不動產為所有權移轉時，被告陳榮杰明知有損害於原告之權利之情事，則原告請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記云云，亦無理由。
⒊本件被告陳榮杰對被告江淑瑰有700萬元之債權，且為擔保
該債權，被告江淑瑰乃將系爭不動產設定840萬元之最高限額抵押權予被告陳榮杰，其後被告陳榮杰與被告江淑瑰在113年12月18日簽訂買不動產買賣契約，約定由被告江淑瑰將系爭不動產出賣予被告陳榮杰，買賣價金1,250萬元，其中第1期款即以被告江淑瑰積欠被告陳榮杰700萬元之抵押債務抵充，餘款約定由被告陳榮杰就被告江淑瑰以系爭不動產設定第一、二、三順位抵押權予陽信商業銀行股份有限公司，迄114年1月16日之抵押債務金額，由被告陳榮杰代償，其後被告陳榮杰即於114年1月16日代被告江淑瑰清償其以系爭不動產所設定予陽信商業銀行股份有限公司之第一、二、三順位抵押權之債務，金額各為1,398,400元、2,798,723元、1,932,723元，是以依上開系爭之不動產的買賣過程觀之，本件被告陳榮杰取得系爭不動產，確係出於與被告江淑瑰間的買賣無訛。從而原告先位聲明主張被告陳榮杰、江淑瑰係通謀虛偽意思表示，及備位聲明依民法第244條第2、4項規定，訴請撤銷被告江淑瑰與被告陳榮杰間之買賣債權行為及移轉所有權物權行為，並請求回復登記為被告江淑瑰所有云云，均無理由。
⒋聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判
決，願供擔保請准免為假執行。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例意旨參照）。本件原告主張其為被告江淑瑰之債權人，被告江淑瑰為避免追償，而基於通謀虛偽，與被告陳榮杰就系爭不動產為買賣行為，依民法第87條第1項之規定為無效，此為被告江淑瑰、陳榮杰所否認，則系爭不動產是否仍為被告江淑瑰之責任財產即屬不明，致原告私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以確認判決除去之，故原告請求確認被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均不存在，自有確認利益。
六、得心證之理由：㈠原告主張協承公司於113年3月28日與原告訂立綜合授信契約
書，約定由協承公司向原告借款之授信總額度為2,500萬元，並以被告江淑瑰擔任連帶保證人，原告實際放款金額為1,250萬元，兩造間約定被告江淑瑰於113年3月26日至118年3月25日應負擔主債務人協承公司與原告間所生一切債務之保證責任及簽立本票乙紙；被告江淑瑰於113年12月28日就其所有系爭不動產與被告陳榮杰訂立買賣契約，於114年1月13日以買賣為原因辦理完成所有權移轉登記事宜等情，並提出綜合授信契約書、本票、兆豐國際商業銀行羅東分行客戶歸戶查詢、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、異動索引為證（見本院卷㈠第13頁至第25頁、第71頁至第109頁），且有宜蘭縣宜蘭地政事務所114年5月12日宜地伍字第1140004529號函附卷可參（見本院卷㈠第163頁至第193頁），復為被告江淑瑰、陳榮杰所不爭執，此部分之事實，堪認為真正。
㈡原告先位請求部分：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）；上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號民事裁判參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判參照）。另按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條、第345條定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明定。而民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院50年台上字第421號、62年台上字第316號、48年台上字第29號著有判例可資參照。再按主張被告間之買賣有通謀虛偽意思表示事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（民事訴訟法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明買賣關係之事實存在於被告間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使被告間之買賣係通謀虛偽意思表示之事實是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院103年度台上字第1637號判決亦同上旨）。
⒉本件原告先位之訴主張被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動
產所有權所為買賣係通謀虛偽意思表示，為被告江淑瑰、陳榮杰所否認，揆諸上揭規定及說明，自應由原告就被告江淑瑰、陳榮杰間並無由被告陳榮杰支付雙方合致之價金、由被告江淑瑰移轉系爭不動產所有權之真意一節，負舉證之責。經查：
①被告江淑瑰、陳榮杰就系爭不動產之買賣，雖於113年12
月28日有簽立不動產買賣契約書，被告江淑瑰於本院審理時為當事人訊問時陳稱：113年3月28日江振榮向原告借款，伊擔任連帶保證人，江振榮說此筆債務有按時清償，江振榮做污水處理，他自己開業，有請工人，除了這筆債務請伊擔任保證人，還有其他銀行的，113年間伊不是很清楚江振榮的財產狀況，伊跟他是姊弟、不是配偶關係，沒有清查過他的財產狀況，江振榮說污水處理，需要購買很多機器，伊每次都有問這些錢有辦法還嗎？他都有說，也都是清償前筆之後才又借款，伊有問銀行為何借貸給他，銀行也稱江振榮的公司營運正常，所以持續借貸給他，其他銀行的借款，也是伊擔任保證人，他也有將其他借貸都還清，才繼續借款、找伊當保證人，擔任連帶保證人的時間伊沒特別記，但江振榮說都有持續還款，都是快還款完畢了，銀行才持續借款給他，伊沒有記錄每年、何時為江振榮擔任保證人貸款，伊也沒收過銀行的催繳通知，系爭不動產是伊與江振榮合買的，登記於伊名下，當時購買700多萬元，伊與江振榮各出資100多萬元頭期款，其餘貸款給付，該筆貸款業經轉貸至陽信商業銀行股份有限公司，貸款是伊、江振榮輪流支付，沒有分很清楚，他有困難時伊去支付，伊會記帳，下個月再叫他去繳，但沒記錄伊與江振榮各支付了多少，轉貸至陽信商業銀行股份有限公司，是江振榮說要轉貸的，他有再增貸一些錢，不清楚增貸的金額，轉貸到陽信商業銀行股份有限公司後，大部分貸款都是江振榮支付的，113年底時伊聯絡不上江振榮，江振榮之前有說因買機器有向被告陳榮杰借款約700萬元，被告陳榮杰說要有憑證，伊就去代書那簽了700萬元的本票給被告陳榮杰，沒有簽其他單據給被告陳榮杰，當時江振榮欠700萬元，因江振榮他是伊弟弟，所以幫他簽本票給被告陳榮杰，簽本票時間大約是113年下半年間，伊幫江振榮簽本票700萬元給被告陳榮杰，說是為了江振榮公司債務，當時江振榮或被告陳榮杰都沒有拿出當時的匯款資料、借據等資料供伊確認是個人或公司債務，江振榮說沒有什麼，只是要個依據，江振榮說是公司要買器具的錢，伊後來找不到江振榮，伊知道陽信商業銀行股份有限公司還有貸款沒有還完，伊就請仲介幫忙賣房，希望能還款給被告陳榮杰，被告陳榮杰於12月中找不到江振榮，打電話找伊如何處理這700萬元，伊跟他說要賣房還款，當時仲介幫伊掛1,250萬元，被告陳榮杰說可以賣房給他，就以此價格成交，當時銀行貸款尚餘600多萬元，加上700萬元債務，約1,300萬元，還有點差額，如被告陳榮杰以後賣出高於這個價格，就補掉這個差額，如賣出價格少於這個總數，其他差額要伊慢慢補上，伊跟江振榮間的任何債務，因他一直都說賺錢會還給伊，所以伊跟他沒很計較錢的事，114年開始陸續有銀行來強制執行，伊也是收到主計說要扣薪，才知道江振榮欠款很多，伊名下除了本件賣掉的不動產，沒有其他不動產，伊跟被告陳榮杰表示欠款700萬元及代償銀行貸款，扣除買賣價金尚有60幾萬元，這個差額沒有要伊開本票或其他憑證，口頭說而已，伊與被告陳榮杰之前沒有認識，就是在代書那邊見過2次，1次去設定房屋抵押權、簽本票時見過，另1次是本件房屋買賣時見過被告陳榮杰，被告陳榮杰要求伊設定房屋抵押、簽本票，是代書聯繫伊，針對簽本票、設定抵押給被告陳榮杰，是江振榮跟伊說的，江振榮沒有去代書那裡，但有先跟伊說這件事情，伊本身有借款給江振榮及其公司，他公司比較需要週轉，他個人比較少，他公司情況比較靈活週轉時，會先還款給伊，被告陳榮杰簽訂不動產買賣契約時，他應該不知道伊有擔任江振榮公司的貸款的連帶保證人，伊與被告陳榮杰也不熟，私下也無聯繫，伊當時與被告陳榮杰做買賣不動產時，不知道江振榮的債務已經無法清償，伊以為江振榮都有正常還款，因之前於銀行詢問都稱公司營運正常、正常還款，伊沒有想到後來江振榮、公司欠款這麼多，伊於113年底時將不動產移轉給被告陳榮杰，伊找不到江振榮，伊之前的認知江振榮工作正常，伊也不知道江振榮發生什麼，伊不清楚他外面欠款這麼多等語（見本院卷㈠第498頁至第502頁），並有本票1張、不動產買賣契約附卷可參（見本院卷㈠第203頁、第217頁至第222頁）。
②被告江淑瑰、陳榮杰於113年10月16日所成立之700萬元
金錢借貸契約，被告陳榮杰雖辯稱：於113年1月25日匯款200萬元至協承公司、113年3月26日匯款1,067,000元至協承公司、113年4月26日匯款186萬元至協承公司、113年5月28日匯款200萬元至協承公司，合計匯款6,927,000元，證明被告陳榮杰、協承公司間之金流等語，並提出匯款申請書為證（見本院卷㈠第313頁至第314頁），惟匯款原因所在多有，僅有匯款單據已難遽認被告陳榮杰交付款項之原因為何；又參酌被告江淑瑰於本院審理時為當事人訊問時陳稱：伊幫江振榮簽本票700萬元給被告陳榮杰，說是為了江振榮公司債務，當時江振榮或被告陳榮杰都沒有拿出當時的匯款資料、借據等資料供伊確認是個人或公司債務，江振榮說沒有什麼，只是要個依據，江振榮說是公司要買器具的錢等語，惟被告陳榮杰與江振榮或協承公司間有700萬元之金錢借貸或是購買機具之費用，被告陳榮杰均未提出其他佐證以實其說，700萬元之金額非小，若為出借款項，對於出借人之出借總額、款項交付日期、款項交付方式及借款人之還款方式、日期、利息計算應會以書面資料詳細約定，若為協承公司購買機具之費用，理應有購買契約及機具相關憑證以資佐證，被告陳榮杰均無法提出借款或出賣機具之書面資料佐證已與常情不合，而被告江淑瑰欲承擔被告陳榮杰所稱700萬元債務，於被告陳榮杰、江振榮均未提出資料比對下，被告江淑瑰即遽然以簽立面額700萬元本票承擔該筆700萬元之債務，不僅有違常情，況被告陳榮杰上開給付之總額6,927,000元與渠等所主張之700萬元仍有73,000元之差距，以被告江淑瑰擔任教職，該筆金額之差距相當於1個月薪水，對於承擔債務總額為何，自應會詳加計算，且要求對方列出明細，以確認承擔何筆債務、債務總額（包含利息、違約金等），避免將來認知有異，豈會對於承擔債務金額未錙銖必較，而任由他人概括稱700萬元，被告江淑瑰、陳榮杰之辯解，顯非可採。
③又買賣價金為買賣契約成立必要之點，自應約定明確，
若買賣雙方始終未能確切陳明渠等買賣價金及支付方式為何，顯見並無價金之約定，難謂有何買賣之真意。況不動產買賣之交易價格非低，雙方理應慎重其事，倘對買賣價金之給付方式及金額、來源，先後陳述不一，且互核亦不相符，顯違常情。又被告江淑瑰、陳榮杰稱系爭不動產之買賣價金為1,250萬元，不動產買賣契約之價金亦記載總額為1,250萬元，然而就被告陳榮杰以700萬元債權抵償，並加計被告陳榮杰所代償之第一順位、第二順位及第三順位之抵押債務合計為13,129,846元（計算式：700萬元＋1,398,400元＋2,798,723元＋1,932,723元＝13,129,846元），此有羅東鎮農會匯款申請書附卷可參（見本院卷㈠第221頁至第222頁），被告陳榮杰所代償之金額顯然高於約定買賣價金共629,846元（計算式：13,129,846元－1,250萬元＝629,846元），然依被告江淑瑰所稱：伊後來找不到江振榮，伊知道陽信商業銀行股份有限公司還有貸款沒有還完，伊就請仲介幫忙賣房，希望能還款給被告陳榮杰，被告陳榮杰於12月中找不到江振榮，打電話找伊如何處理這700萬元，伊跟他說要賣房還款，當時仲介幫伊掛1,250萬元，被告陳榮杰說可以賣房給他，就以此價格成交，當時銀行貸款尚餘600多萬元，加上700萬元債務，約1,300萬元，還有點差額，如被告陳榮杰以後賣出高於這個價格，就補掉這個差額，如賣出價格少於這個總數，其他差額要伊慢慢補上等語，觀諸買賣不動產，因價值不菲，買賣次數亦少，一般人均會慎重其事，縱使至親，倘若為真買賣，低買高賣乃人之常情，對於買賣價格，雙方亦會依據某一資料作為磋商價金高低之基礎，而依被告江淑瑰所述，其與被告陳榮杰之前完全不認識，則縱若其等係以江振榮之債務及清償銀行抵押債權來抵償系爭不動產之買賣價金，衡諸常情，理應結算上開加總債務金額，然被告2人顯然並未結算，且就系爭不動產之市價上設定之最高限額抵押權，尚有多少債務未償還均不知悉，於不動產買賣契約之尾款550萬元，繳款時間說明欄位卻記載原則上約為114年1月16日代償陽信3筆貸款共6,129,846元，不足629,846元（見本院卷㈠第218頁），於113年12月28日簽立不動產買賣契約時，已可預估價金將超出被告陳榮杰買受之1,250萬元，於差距數十萬且被告江淑瑰、陳榮杰互不相識下，對於差額理應於不動產買賣契約上先行約定還款之方式，豈會於口頭上約定將視將來被告陳榮杰出售系爭不動產之價格來決定就差額如何處理，況不動產常隨時間經過而價格飛漲，此種將來出售價格之填補究要以何時間作為底線，均無約定，且如上所述，被告陳榮杰上開給付之總額6,927,000元與渠等所主張之700萬元仍有73,000元之差距，亦即，被告江淑瑰、陳榮杰對於系爭不動產之購買價金與渠等所填寫之總價1,250萬元不一致，被告江淑瑰、陳榮杰對於此種差距應如何處理，於不動產買賣契約上均未約定，對於系爭不動產之價金之形成過程及真正買賣價金均未能提出合理之說明，顯然違反一般買賣常情，自難認被告江淑瑰、陳榮杰間確有買賣之真意。
③綜上所述，實難認被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產買賣價金之意思合致，即被告陳榮杰有以其對江振榮之借款債權、清償銀行抵押債權來抵償買賣價金，及由被告江淑瑰移轉系爭不動產所有權之真意。此外，被告江淑瑰、陳榮杰復未能舉證證明其等間就系爭不動產買賣行為確為真實，被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產既無實際交易行為，則原告主張被告江淑瑰、陳榮杰間於113年12月28日簽訂之系爭不動產所有權移轉之買賣契約係出於通謀虛偽意思表示，應屬無效，自堪信為真實。從而，被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產所為之買賣契約及移轉所有權之行為，應均屬通謀虛偽意思表示，則原告主張被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權之行為，均屬無效，自屬有據。⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文；又債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依民法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權（最高法院88年度台上字第2122號判決可資參照）。
被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產，並無買賣法律關係存在，已如前述；被告江淑瑰、陳榮杰間顯無基於買賣原因而移轉系爭不動產所有權之真意，應甚明確，則被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產所為物權契約，亦顯屬通謀而為虛偽意思表示，參酌前開民法第87條第1項之規定，其物權契約之意思表示亦應為無效。是系爭不動產之所有權自始即不生移轉之效力，仍屬被告江淑瑰所有，被告江淑瑰自得請求被告陳榮杰塗銷上開所有權移轉登記，而被告江淑瑰未為之，自屬怠於行使其所有權利，且亦使原告無法就系爭不動產行使權利，原告之債權即有保全之必要，是原告依民法第242條前段、第767條規定，代位被告江淑瑰請求被告陳榮杰塗銷上開所有權移轉登記，亦屬有據。
七、綜上所述，原告依民法第87條、第242條、第797條第1項規定，先位請求確認被告江淑瑰、陳榮杰間就系爭不動產所有權移轉之買賣及物權契約均無效，並請求塗銷以該買賣行為為原因所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究，附此敘明。
八、至原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。又按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。是命被告為一定之意思表示之判決，自判決確定時，即視為被告已為意思表示，並無開始強制執行程序之必要，自無宣告假執行之餘地。本判決主文第1項為確認訴訟之性質，並非給付之訴，不適於宣告假執行；本判決主文第2項關於撤銷部分係形成判決，關於塗銷並回復登記部分，則係命被告為一定意思表示之判決，揆諸前揭說明，均不得為假執行之宣告。是原告為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
民事庭 法 官 張淑華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 陳靜宜附表：
編號 不動產標示 應有部分 備註 1 宜蘭縣○○鄉○○段000○000000地號土地 1分之1 2 宜蘭縣○○鄉○○段000○號建物（即門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路000巷00弄0號房屋） 1分之1