臺灣宜蘭地方法院民事判決115年度訴字第374號原 告 藍祖博訴訟代理人 黃淑煖被 告 林淑卿(藍祖彰之繼承人)兼上一人法定代理人 藍慶玲(藍祖彰之繼承人)被 告 藍正權(藍祖彰之繼承人)上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段00000○000○000○000地號土地上如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：如附表所示土地（下併稱系爭土地）為原告所有，並於73年10月4日登記設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告之被繼承人藍祖彰，約定以系爭土地共同擔保新臺幣（下同）150萬元之金錢消費借貸債權。惟系爭抵押權所擔保債權清償期為74年10月3日，其請求權至89年10月3日即時效完成，被告未於時效完成後5年除斥期間內實行抵押權，是依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅。縱認系爭抵押權未消滅，原告也已清償前開債務，是系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權亦不存在。因藍祖彰於114年7月25日死亡，生前均未辦理塗銷系爭抵押權登記，致妨害原告行使所有權，為此，原告自得依民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭抵押權登記塗銷。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查：㈠原告前述主張，原告前以系爭土地設定系爭抵押權予被告之
被繼承人藍祖彰，以為債務之擔保。而系爭抵押權所擔保之債權已於74年10月3日屆清償期，迄89年10月3日已時效完成，且於時效完成後，5年內抵押權人亦未實行其抵押權等情，業據提出系爭土地登記謄本為憑，且被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項前段規定，視同自認，故原告主張前揭之事實，自堪信為真實。
㈡按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第880條及第767條第1項分別定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權既於89年10月3日時效完成，且被告於時效完成後之5年內即94年10月3日以前均未實行系爭抵押權，有前述土地登記謄本可按，則系爭抵押權依前揭法條規定與判決意旨，即已消滅。
㈢末按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權
本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年2月25日（74）廳民一字第118號函參照）。經查，本件系爭抵押權於藍祖彰死亡前即已消滅，則藍祖彰死亡時，其繼承人即被告並無從繼承其抵押權，但負塗銷抵押權登記之義務，是原告於本件未請求被告應先辦理系爭抵押權之繼承登記，自屬適法，附此敘明。
四、綜上所述，系爭抵押權既已消滅，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權塗銷，即屬有據，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
民事庭 法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 謝宗佑編號 不動產標示 所有權 權利範圍 抵押權設定登記內容 1 宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地 1分之1 登記日期：73年10月4日 收件年期：73年 字號：羅字第009356號 權利人：藍祖彰 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：1,500,000元 存續期間：73年10月3日至74年10月3日 清償日期：74年10月3日 債務人及債務額比例：藍祖博 設定權利範圍：全部1分之1 2 宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地 10分之1 登記日期：73年10月4日 收件年期：73年 字號：羅字第009356號 權利人：藍祖彰 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：1,500,000元 存續期間：73年10月3日至74年10月3日 清償日期：74年10月3日 債務人及債務額比例：藍祖博 設定權利範圍：10分之1 3 宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地 10分之1 登記日期：73年10月4日 收件年期：73年 字號：羅字第009356號 權利人：藍祖彰 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：1,500,000元 存續期間：73年10月3日至74年10月3日 清償日期：74年10月3日 債務人及債務額比例：藍祖博 設定權利範圍：10分之1 4 宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地 3分之1 登記日期：73年10月4日 收件年期：73年 字號：羅字第009356號 權利人：藍祖彰 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：1,500,000元 存續期間：73年10月3日至74年10月3日 清償日期：74年10月3日 債務人及債務額比例：藍祖博 設定權利範圍：3分之1