臺灣宜蘭地方法院民事判決115年度訴字第54號原 告 羅月汝訴訟代理人 高紫庭律師被 告 陳清榮 住臺南市南區新興路268巷9號兼上一人訴訟代理人 鄭錦淵 住臺南市仁德區正義三街61之5號上二人共同訴訟代理人 紀○廷 (真實年籍住所均詳卷）被 告 紀○均 (真實年籍住所均詳卷）法定代理人 鄭○云 (真實年籍住所均詳卷）兼 上一人訴訟代理人 紀○廷 (真實年籍住所均詳卷）被 告 邱惠蓮 住宜蘭縣羅東鎮四育路95號上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均應共同給付原告新臺幣柒拾萬元，及被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均分別自民國一百一十五年二月二十四日、民國一百一十五年二月二十四日、民國一百一十五年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾叁萬叁仟元為被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均供擔保後，得為假執行。但被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均如以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告邱惠蓮未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告羅月汝之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：㈠原告與被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均（法定代理人紀○廷）於
民國112年12月11日就門牌號碼宜蘭縣宜蘭市城隍街65巷2之3號、宜蘭縣宜蘭市城隍街67之3號之建物（坐落宜蘭縣宜蘭市乾門三段307、309地號土地，就上2建物及坐落土地，下合稱系爭建物）為買賣，兩造並訂有價金信託履約保證買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金為新臺幣（下同）400萬元，兩造並委由地政士即被告邱惠蓮辦理買賣標的之產權移轉及貸款等相關手續，上2建物位於4樓，且打通相連，於4樓轉5樓處設置專用門通往5樓，5樓並有頂樓增建（下稱系爭頂樓增建），系爭頂樓增建亦為買賣之客體，於購買上開系爭建物、系爭頂樓增建後，原告於113年6月29日再行出售於第三人黃鵬禧，後與黃鵬禧於113年7月1日簽訂「變更買方協議書」，買方變更為第三人黃子菲，惟原告於114年7月接獲黃子菲委託律師寄發之宜蘭縣政府郵局存證號碼000040號存證信函表示系爭頂樓增建有權利瑕疵，原告並於114年8月接獲臺灣宜蘭地方檢察署之傳票通知，原告始知法務部行政執行署宜蘭分署以系爭頂樓增建為第三人陳毅豪所有，因陳毅豪欠稅而查封拍賣，後原告於114年11月4日接獲黃子菲之民事起訴狀，請求有關系爭頂樓增建之損害賠償共計1,029,835元、週年利率百分之5之法定利息，該案目前於本院114年度訴字第479號宜股審理，原告於114年11月18日函知被告等有上開情事，同時聲請被告等於本院114年度訴字第479號案件訴訟參加，惟被告等於開庭時逕稱渠等並無出售系爭頂樓增建予原告，為維權益，原告爰依法提起本件訴訟。
㈡原告依系爭買賣契約第5條第1項之規定、權利瑕疵擔保責任
、債務不履行損害賠償責任可對被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均請求賠償，系爭買賣契約首揭「賣方（即被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均）將下列所有不動產出售於買方，買方已詳細檢視標的物現況即不動產說明書，經雙方協議訂立如下條款以資共同遵守：第一條：不動產標示，….四、增建及占用部分：增建部分（勾選）：陽台、頂樓，買方明確瞭解該增建部分屬於違章建築，…，點交後由買方自行負擔風險，但賣方於點交前已收到相關單位之查報通知而未告知，賣方同意按鑑價結果減少價金，並負擔鑑價費用及損害賠償之責」、「第五條：擔保責任：一、權利瑕疵擔保：契約成立時，除買方知有權利瑕疵外，賣方保證無第三人向買賣標的主張任何權利，…。若因此致買方受有損害時，賣方負損害賠償責任」，系爭買賣契約第12條條第1項約定另行訂有增補特約，該增補特約載有「本標的物現況滲漏水、壁癌及增建等屋況問題，甲方同意自行修復並負擔修繕所需費用。本案甲乙雙方原議定之成交價新台幣498萬元，乙方同意減價98萬予甲方，甲方同意免除乙方物之瑕疵擔保責任。…」，兩造就系爭建物買賣之價格依法為實價登錄，本件係委由被告邱惠蓮為登載，而依內政部不動產交易實價查詢服務網網頁資料所載，該次買賣除系爭建物外亦包含「陽台、頂樓、增建約40坪其他增建」，系爭頂樓增建為買賣之標的，兩造甚約定以減價免除漏水等物之瑕疵擔保，今原告遭第三人主張權利，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均應負權利瑕疵擔保之責。又由證人蔡玲惠、許雅玲證言可證系爭頂樓增建為兩造之買賣標的，且當時有至5樓看屋，被告鄭錦淵等辯稱無出售系爭頂樓增建應非真實，由證人許雅玲證言可知，增補特約係就物之瑕疵擔保為約定，且系爭頂樓增建會隨同移轉，而移轉後是否受第三人主張違建於建築法有違應予拆除，亦與本件要屬二事，增補條約中係記載「甲方已至房屋現場確認，本標的物現況滲漏水、壁癌及增建等屋況問題，甲方同意自行修復並負擔修繕所需費用。本案甲乙雙方原議定之成交價新台幣498萬元，乙方同意減價98萬元予甲方，甲方同意免除乙方物之瑕疵擔保責任，若日後買賣標的發現尚有屋況瑕疵，如滲漏水、壁癌、龜裂…等屋況問題，皆由甲方自行負責，概與乙方無涉。…」，此增補特約顯係針對物之瑕疵擔保所定，非權利瑕疵擔保之免除。
㈢被告邱惠蓮受委任，卻未盡善良管理人之義務，漏未將系爭
頂樓增建之稅籍移轉，致原告受有損害，原告依債務不履行損害賠償責任請求賠償，系爭買賣契約第1條：「雙方共同委任邱惠蓮地政士，授權辦理買賣標的之產權移轉登記、抵押權塗銷或設定、申辦貸款…，並依契約及相關法令繳納稅款」、第4條：「產權移轉及貸款作業：四、特約地政士辦理繳稅手續或產權移轉登記送件前，買賣標的有契約第五條第一項權利瑕疵之情事者，應即停止辦理前開作業」，而被告邱惠蓮作為雙方共同委任之地政士，受有報酬辦理系爭建物產權移轉等事宜，本就應以善良管理人之注意為之，卻疏於注意，亦未辦理系爭增建建物之稅籍轉移，導致原告購買之系爭頂樓增建有權利瑕疵，致原告遭第三人主張權利，被告邱惠蓮應與被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均一同賠償原告之損害賠償。又被告邱惠蓮辯以系爭頂樓增建未有稅籍故無移轉義務云云，惟查其清楚知悉系爭頂樓增建為本件交易標的，依系爭買賣契約第4條第4項所載，其應有確認是否有權利瑕疵之義務，又縱系爭頂樓增建無建號或稅籍資料，惟可經由地方稅務局為房屋稅籍設立，只要填具申明書並檢附相關平面圖即可申請，被告邱惠蓮對此產權是否得以移轉之事，亦應有調查、查詢之義務，且此亦非困難，而非逕以無稅籍登記即稱無移轉之義務云云，於112年司執字第13462號之卷中（該案係和潤企業向陳毅豪《即為本件系爭建屋之前前手》、第三人陳民宏，對乾門三段376、377土地及系爭頂樓增建為查封拍賣之案件），宜蘭縣政府財政稅務局112年6月15日宜財稅產字第1120062259號函有系爭頂樓增建之稅籍資料即編號01270348675，稅籍紀錄表載有分設4樓及5樓稅籍，後亦有系爭頂樓增建房屋平面圖，惟於此次執行程序中，因債權人（和潤企業）後就未保存登記即系爭頂樓增建無法確認範圍，故當場撤回此部分執行，則被告邱惠蓮稱系爭頂樓增建部分從無稅籍編號、從未有稅籍登記，無從查知，故無從辦理移轉等情，亦非可採。
㈣原告與黃子菲之損害賠償民事案件，黃子菲訴請原告應給付
因增建瑕疵所受之損害金額1,029,835元及起訴狀送達翌日起週年利率百分之5之賠償，而送達翌日為114年11月4日，此原告所受之損害，應由被告等負擔，原告爰依系爭買賣契約第5條第1項、民法第349條、第350條前段、第353條、第544條、第227條、第226條第1項規定請求被告等共同負損害賠償之責，應屬有據。㈤聲明：⒈被告等應共同賠償原告1,029,835元，及自114年11月
4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠被告紀○均則以：原所有權人紀倍宗意外死亡，紀倍宗是紀○
廷的父親，是作民間放貸，從小並未同住，僅是「身分證上的父親」，故紀○廷選擇拋棄繼承，紀倍宗遺留財產並不是銀行裡的錢，也不是產權清楚的不動產，而是近百筆的抵押債權與多為產權共有或不明的不動產與未保存建物，而家事庭法官卻仍堅持以「客觀上資產大於負債，未符未成年子女之最佳利益」，此等膠柱鼓瑟的法令來駁回被告紀○均的拋棄繼承，導致被告紀○均被迫繼承，而各縣市稅務機關、地政機關、執行處、法院等公務員也多以法不近人情、漠視之姿，一切種種罄竹難書，當初被告紀○均之法定代理人紀○廷代為出售系爭建物的想法僅是就「法拍公告取得權利範圍轉售」，配合共有人簡單處理、不擋共有人財路，如要減價就減價，便宜賣都可，也非法律科班出身不知瑕疵擔保還有分物之瑕疵跟權利瑕疵，賣系爭建物就會特別叮嚀地政士一定要修改增補特約，也最符合賣屋想法與立場，被告紀○均另與他人所簽立之特別約定事項，內容記載「買方知悉本約標的係賣方被迫繼承債權經法院拍賣取得，賣方從未居住使用，且無法得知房屋是否存在瑕疵狀況，故僅就法院拍賣公告取得權利範圍轉售。買方已至房屋現場充分查看屋況，標的現況為空屋，且客觀上未達居住使用之狀態形同廢墟，買方確已知悉賣方之買賣條件為『不負全部物之瑕疵擔保責任及任何權利瑕疵擔保責……』，經充分理解並謹慎評估減價後，同意上開買賣條件，並將之納入考量，反應於願承買之價金價額。若簽約後買賣標的發現尚有其他瑕疵(不論已知或未知)，皆由買方自行查明注意並自行負責，概與賣方無涉。買方日後不得就本件買賣向賣方及仲介或地政士再為任何請求」，當初賣系爭建物的本意也是如此。就系爭買賣契約而言，原告與被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均所簽訂之系爭買賣契約，業已明載買賣標的為系爭建物，面積分別為84.76平方公尺及53.7平方公尺，層數皆為4層，系爭買賣契約之交易範圍僅及於系爭建物之4樓，並未包含原告起訴所指之系爭頂樓增建 (5樓) 在內，復觀系爭買賣契約第1條第4項增建或占用部分固記載：「增建部分：已增建(含外推)之違章建築物屬一陽台囗露台囗平台頂樓囗防火巷…，買方明確了解該增建部分屬違章建築，恐有被拆除之虞…」等語，並勾選陽台及頂樓選項，然此僅係指系爭建物客觀上有增建陽台及頂樓違建存在，稽之系爭買賣契約第1條不動產標示之約定已明載層數為4層，輔以不動產說明書現況調查表第35點有違建情事之位置僅記載陽台外推，倘系爭買賣契約之交易範圍確實包含系爭頂樓增建部分，衡情自應於不動產說明書現況調查表中一併揭示，豈會在明知系爭頂樓增建亦屬違建之情形下，僅提及陽台外推，而對系爭頂樓增建部分毫無任何之記載？此與一般交易習慣顯不相符，足證原告及被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均間之交易範圍並未涵蓋系爭頂樓增建。另徵諸系爭買賣契約增補特約，雙方約定：「甲方已至房屋現場確認，本標的物現況滲漏水、壁癌及增建等屋況問題…本案甲乙雙方原議定之成交價新台幣498萬元，乙方同意減價98萬元予甲方，甲方同意免除乙方物之瑕疵擔保責任…」等語，此係因原告與被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均簽訂系爭買賣契約時，原告已明確知悉系爭頂樓增建之存在，且鑑於被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均未具有系爭頂樓增建之權利、系爭頂樓增建未包含於買賣標的範圍內，方以此及滲漏水、壁癌等問題為由，要求被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均大幅減價出售(減價2成)，益徵被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均確未出售系爭頂樓增建予原告，亦未曾對原告保證就系爭頂樓增建有事實上處分權，準此，原告主張系爭頂樓增建亦為買賣客體，今遭第三人主張權利，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均應負權利瑕疵擔保責任，並連帶賠償原告云云，委無足取。由於當初地政士所拿的買賣契約書及增補特約都是制式化的，最後要求在增補特約上多補上「增建」2字，本意乃如前述，僅是就「法拍公告取得權利範圍轉售」，且任何屋況、瑕疵均不負瑕疵擔保責任，買受人應自行查明負責，並也讓其減價近100萬元，後面的現況調查表也對法拍取得權利範圍外的系爭頂樓增建未有任何紀載說明，當天簽約，印象中紀○廷有問房仲，目的就是要就拍賣所得之範圍去轉售，不想要將來有糾紛，類似買斷之意思，所以才讓原告減價兩成，那時紀○廷有問房仲這樣是否有問題，房仲告知紀○廷有告知對方這是法拍取得之房屋，但紀○廷還是會擔心，所以才簽增補特約等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡被告鄭錦淵、陳清榮則以：如被告紀○均之答辯狀所載，當時
簽約時寫得很清楚，買賣附約條款折讓高額價金，不負瑕疵擔保責任等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢被告邱惠蓮則以：關於沒盡善良管理人注意義務之部分，系
爭頂樓違建當時無稅籍資料，如何幫原告移轉，原告起訴狀第2頁，當下稅務局表示當初設籍是這個門牌沒錯，也無增建情形，稅務局有回覆第3點沒有查到違章建築的情形，而且法院拍賣公告也說沒有權利移轉證書，因此無稅籍可移轉，編號1宜蘭縣宜蘭市城隍街67之3號（5樓）808建號是113年11月20日才去用暫編建號出來，112年簽約時並無該建號等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、得心證之理由：㈠原告主張其與被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均（法定代理人紀○
廷）於112年12月11日就系爭建物為買賣，兩造並訂有系爭買賣契約，約定買賣價金為400萬元，兩造並委由被告邱惠蓮辦理買賣標的之產權移轉及貸款等相關手續等情，並提出系爭買賣契約為證（見本院卷第17頁至第32頁），且為被告等所不爭執，此部分之事實，堪信為真正。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決要旨參照）。原告主張系爭買賣契約包含系爭頂樓增建，然為被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均所否認，據證人蔡玲惠於本院審理時證述：伊是因為本件買賣關係才認識兩造，之前不認識，系爭建物買賣是由公司仲介的案件，伊是公司的店長，不是直接對屬的業務，是到了成交簽約時才有接觸，當時被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均出售的標的有包含5樓的部份，在系爭買賣契約上也有記載，內政部實價登錄上也有記載，鉛筆圈起來上方67-3號有標示頂樓、增建約40坪，第2張就是原告移轉給下一手時也有註記頂樓加蓋，當初定價時是498萬元，因為現況有滲水、壁癌及增建部分，雙方協商後以98萬元折價，同意不負瑕疵擔保，之前就已經講好，增補特約是簽約當時兩造同意簽的附約，當初買賣時賣方說是可以使用5樓的，而且也有交付5樓的鑰匙，伊記得仲介是有帶買方去看5樓的部分，現場沒有人提到陳毅豪，賣方只有提到他們是拍賣取得系爭建物，關於系爭買賣契約第4條第4點頂樓部分，買方明確瞭解增建部分是屬違章建築，點交後，買方自行承擔所有風險等語（見本院卷第132頁至第133頁），證人許雅玲於本院審理時證述：是因為本件買賣才認識兩造，系爭建物的買賣伊是買方的仲介，當時出售時有包含系爭頂樓增建部分，到現場看屋時有進入5樓之部分，4、5樓當時都沒人住，因為價金原本是498萬元，後來成交價是400萬元，所以不負瑕疵擔保之責任，漏水、壁癌、增建的瑕疵擔保免除，兩造大家都合意增補特約內容，系爭頂樓增建部分現況是賣方在使用，之後能不能使用不確定，會隨同移轉，因為是增建有其他風險，所以才會特別訂立增補條款，過程中，因為伊是買方的仲介，不清楚有沒有陳毅豪這個名字，伊不確定陳毅豪是因為伊最近聽到，還是之前在買賣過程中就有聽過，就是因為是增建有風險，所以才寫增補條款，當時交屋鑰匙有包含系爭頂樓增建之部分等語（見本院卷第134頁至第136頁），佐以系爭買賣契約中，第1條「四、增建或占用部分」，明確勾選增建部分有陽台及頂樓（見本院卷第19頁），兩造所簽訂之系爭增補條約中亦記載「甲方已至房屋現場確認，本標的物現況滲漏水、壁癌及增建等屋況問題，甲方同意自行修復並負擔修繕所需費用。本案甲乙雙方原議定之成交價新台幣498萬元，乙方同意減價98萬元予甲方，甲方同意免除乙方物之瑕疵擔保責任，若日後買賣標的發現尚有屋況瑕疵，如滲漏水、壁癌、龜裂…等屋況問題，皆由甲方自行負責，概與乙方無涉」（見本院卷第28頁），明確將排除系爭頂樓增建之物之瑕疵擔保約定在內，足認系爭買賣契約包含系爭頂樓增建，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均辯稱系爭買賣契約不包含系爭頂樓增建部分，顯屬無據。
㈢按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第349條、第354
條分別定有明文。又按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上第2617號判決意旨參照）。再按出賣人並不以對買賣標的物具有所有權為必要，出賣人只要能依債務本旨為給付，即無債務不履行或給付不能之情事，是以出賣他人之物，雖屬主觀不能，由於出賣人可於訂約後取得其物，以消除給付之障礙，契約即非當然無效。另物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。換言之，出賣之物若為出賣人所有者，出賣人須將該物所有權移轉於買受人，若出賣之物為他人所有，則出賣人須先取得其所有權，然後移轉於買受人，或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人。如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第353條規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。其立法意旨乃因將他人所有之物出賣時，雖係自始不能，鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，乃賦與出賣人以權利瑕疵擔保責任，因而承認契約之效力。另按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條分別定有明文。又自我國學說見解可知，出賣他人之物不能移轉所有權者，固有究屬民法第348條或第349條情形之爭，然均屬權利瑕疵擔保而適用民法第353條之情事，並應屬法律效果準用，由出賣人負無過失擔保責任。原告主張其於113年6月29日將系爭建物出售於黃鵬禧，後與黃鵬禧於113年7月1日簽訂「變更買方協議書」，買方變更為黃子菲，於114年7月接獲黃子菲委託律師寄發之宜蘭縣政府郵局存證號碼000040號存證信函表示系爭頂樓增建有權利瑕疵，原告並於114年8月接獲臺灣宜蘭地方檢察署之傳票通知，原告始知法務部行政執行署宜蘭分署以系爭頂樓增建為陳毅豪所有，因陳毅豪欠稅而查封拍賣，後原告於114年11月4日接獲黃子菲之民事起訴狀，請求有關系爭頂樓增建之損害賠償共計1,029,835元、週年利率百分之5之法定利息，該案目前於本院114年度訴字第479號宜股審理等情，業據提出變更買方協議書、存證信函、臺灣宜蘭地方檢察署刑事證人傳票、法務部行政執行署宜蘭分署通知、民事起訴狀為證（見本院卷第33頁至第53頁），堪認系爭頂樓增建後經行政執行署認定陳毅豪有事實上處分權人一節為真正。再者，觀諸被告等取得系爭建物之源由，係因陳毅豪積欠被告鄭錦淵、陳清榮及紀倍宗債務，以系爭建物設定普通抵押權270萬元予被告鄭錦淵、陳清榮及紀倍宗，經被告鄭錦淵、陳清榮及紀倍宗聲請拍賣抵押物，本院以110年度司執字第22817號拍賣抵押物案件受理，於本院111年6月16日宜院深110司執壬字第22817號拍賣公告中，並無包含系爭頂樓增建，於111年7月13日因無人應買，經被告鄭錦淵、陳清榮及紀倍宗之代理人聲明以底價承受，並請求以債權額抵繳價金，故由被告鄭錦淵、陳清榮及紀倍宗承受系爭建物，經本院於111年7月13日以宜院深110司執壬22817字第1114002505號函詢問宜蘭縣政府財政稅務局有關系爭建物應課徵之土地增值稅、地價稅、房屋稅，於111年7月16日經宜蘭縣政府財政稅務局承辦人員詢問本院系爭頂樓增建也是債務人所有，跟門牌號碼67之3號是同一稅籍，拍賣部分是否未包含5樓部分（即系爭頂樓增建），經本院表示執行標的僅有4樓，不包括系爭頂樓增建部分，嗣後經本院製作分配表，於111年9月22日以宜院深110司執壬22817字第1114002505號核發不動產權利移轉證書，觀諸本件拍賣抵押物之強制執行程序中，本院就拍賣之標的物均從未列出系爭頂樓增建部分，系爭頂樓增建自非被告鄭錦淵、陳清榮及紀倍宗所承受之範圍，本件被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均既為系爭頂樓增建之出賣人，則其依前揭規定應負有權利瑕疵擔保之義務，即須排除第三人對買受人即原告得主張權利之侵害，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均並非系爭頂樓增建之事實上處分權人，其現實上雖已將系爭頂樓增建交付原告使用等情，然因系爭頂樓增建另有事實上處分權人(即原為陳毅豪所有)仍得對買受人即原告主張權利，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均顯未能排除原告因此所可能遭受之侵害，其自屬未履行其應負之權利瑕疵擔保責任。
㈣民法關於買賣瑕疵擔保之規定，並非強行規定，當事人得以
特約免除、限制或加重之。基於契約自由原則，當事人關於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上自應從其特約。被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均雖辯稱業已免除系爭頂樓增建之瑕疵擔保責任等語，然觀諸兩造所簽訂之增補條約中係記載「甲方已至房屋現場確認，本標的物現況滲漏水、壁癌及增建等屋況問題，甲方同意自行修復並負擔修繕所需費用。本案甲乙雙方原議定之成交價新台幣498萬元，乙方同意減價98萬元予甲方，甲方同意免除乙方物之瑕疵擔保責任，若日後買賣標的發現尚有屋況瑕疵，如滲漏水、壁癌、龜裂…等屋況問題，皆由甲方自行負責，概與乙方無涉」等語（見本院卷第28頁），此增補特約顯係針對物之瑕疵擔保所定，非權利瑕疵擔保之免除。再者，兩造所簽立之系爭買賣契約第1條第4項增建部分係記載「買方明確了解該增建部分屬違章建築，恐有被拆除之虞，如接獲拆除通知，雙方協議如下：點交前，拆除部分依估價師鑑價之結果減少價金，鑑價費用雙方各負擔一半；點交後，由買方自行承擔風險。但賣方於點交前已收到相關單位之查報通知而未告知，賣方同意按鑑價結果減少價金，並負擔鑑價費用及損害賠償之責」（見本院卷第19頁至第20頁），依上開約定之內容，原告於契約成立時，已知悉系爭頂樓違建具有遭他人主張拆除之危險，就此部分被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均雖不負擔保之責，然現今係被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均將非屬自己有事實上處分權之系爭頂樓增建部分出售予原告，自與系爭買賣契約第1條第4項所規定之內容無關，自無法據此免責。
㈤原告請求被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均給付1,029,835元及法
定遲延利息，有無理由？⒈按出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人
得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第353條、第227條第1項及第226條分別定有明文。
⒉本件被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均非系爭頂樓增建之事實上
處分權人，業經本院認定如前，無從移轉事實上處分權予原告，屬自始主觀不能，此與系爭頂樓增建係於移轉前後遭通知將拆除一事無涉。被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均應負有使原告取得系爭頂樓增建物事實上處分權義務之權利擔保責任，此乃無過失擔保責任，揆諸上揭規定及說明，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均自應賠償原告關於系爭頂樓增建價金之損害。
⒊按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條、第216條定有明文。再按民法第216條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。準此，民法第216條規定「所失利益」性質上為損害賠償之範圍，主張權利人證明請求權基礎（契約請求權或侵權行為請求權）確實存在，次再證明依客觀情形及已定計畫，有客觀之確定性之損失，始得主張之。又系爭頂樓違建經法務部行政執行署宜蘭分署查封拍賣時，最低拍賣底價為70萬元，原告認系爭頂樓增建於斯時之合理市價為70萬元等節，有法務部行政執行署宜蘭分署114年3月11日宜執甲113年房地稅執專字第00010225號函附卷可參（見本院卷第45頁至47頁），原告請求被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均給付70萬元，應屬合理。至於原告請求黃子菲就系爭頂樓增建所支出之裝潢費用868,637元，並提出民事起訴狀為證（見本院卷第49頁至第53頁），然黃子菲就系爭頂樓增建並未列出曾施做工程項目、各項工程金額，亦未提出證據佐證，是原告此部分之主張，自屬無據。㈥按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條有所明定；另按地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業務；地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務，地政士法第2條、第26條分別定有明文。本件原告固主張被告邱惠蓮未辦理系爭頂樓增建之稅籍轉移，導致原告購買之系爭頂樓增建有權利瑕疵乙節，然未保存登記建物之稅籍登記，僅係行政上為處理稅捐之便宜措施，並非表彰必有事實上處分權存在，則不論被告邱惠蓮有無辦理系爭頂樓增建之稅籍移轉，均無從使原告確認是否取得系爭頂樓增建之事實上處分權，被告邱惠蓮難認其有何違反善良管理人注意義務之情事，故原告依民法第544條規定請求被告邱惠蓮共同給付損害賠償，尚屬無據。
㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件為債務不履行損害賠償之債，自屬無確定期限者，又以支付金錢為標的，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均係分別於115年2月23日、115年2月23日、115年（送達證書誤載為114年）2月24日收受原告民事起訴狀，從而，原告請求被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均分別自115年2月24日、115年2月24日、115年2月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，核無不合。逾此部分之利息請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭頂樓增建屬系爭買賣契約買賣標的範圍之一，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均並無系爭頂樓增建事實上處分權，卻與原告簽立系爭買賣契約，亦未能使原告取得系爭頂樓增建事實上處分權，被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均應負權利瑕疵擔保責任，從而，原告請求被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均應共同給付700,000元，及被告鄭錦淵、陳清榮、紀○均分別自115年2月24日、115年2月24日、115年2月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
民事庭 法 官 張淑華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
書記官 施馨雅