智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第114號民國98年3月26日辯論終結原 告 日盛證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師複代理人 黃郁文律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 聲動財經股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年9月25日經訴字第09706113210 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國95年9 月19日以「HTS 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「電腦軟體；股債券交易資訊電腦軟體、使用於交易處理服務之電腦軟體、錄有電腦程式之光碟」商品，向被告申請註冊，經核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第
1 款及第13款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款規定，有關同條項第
1 款部分應予駁回，以97年6 月11日中台異字第960844號商標異議審定書為「第0000000 號『HTS 』商標之註冊應予撤銷。」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項之規定，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。並主張：㈠原告前曾以參加人所有之註冊第0000000號「HTS」商標（即
本案據以異議商標）並無識別性，且該商標本身即表示商品或服務之功用或說明為由，依商標法第23條第1項第2款規定，向被告提出異議。案經被告於民國97年9 月17日以中台異字第G00000000 號商標異議審定書作出「第0000000 號『HT
S 及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱另案異議處分），該事實雖發生於系爭商標之異議案經被告以97年6 月11日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為「第0000000號『HTS 』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱本案異議處分）後，然本案據以異議商標之註冊是否仍有效存在，乃系爭商標之註冊是否有首揭法條適用之先決條件，被告及訴願機關自應加以斟酌。雖然在被告及訴願機關作成本案異議處分時，另案異議處分尚未確定，但行政處分於作成並對外生效後即發生實質之存續力，其內容對於相對人、關係人及原處分機關發生拘束之效力，本無待其確定（見吳庚著「行政法之理論與實用」增訂7 版第347 頁）。而此處所謂「拘束之效力」係指受「其註冊因被撤銷而溯及既往失其效力或被評定為自始無效」之效果拘束，是以，參加人既為另案異議處分之相對人，當然應受該處分之拘束，本件據以異議商標，就參加人而言已溯及既往失其效力，參加人自不能再據以提出異議，主張系爭商標與其構成近似，被告亦失其據以論究系爭商標之核准註冊是否違反本件異議審定時商標法第23條第1 項第13款規定之基礎，訴願決定當然也不得據以論究系爭商標是否與其近似，而難以維持，此意旨業經臺北高等行政法院91年度訴字第3669號判決揭櫫在案。
㈡綜上，參加人據以異議商標已遭撤銷在案，當無拘束系爭商
標註冊之效力，而本案法律或事實既已變更，基於情事變更原則，系爭商標應無商標法第23條第1項第13款規定之適用。
三、被告聲明求為駁回原告之訴，並抗辯：㈠本案存在之相關因素之審酌：
⒈商標是否近似暨其近似之程度
系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，均由大寫「HTS 」外文文字所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成高度近似之商標。
⒉商品／服務是否類似暨其類似之程度
系爭商標指定使用之「電腦軟體、股債券交易資訊電腦軟體、使用於交易處理服務之電腦軟體」等商品，與據以異議商標指定使用之「由電腦資料庫或網際網路連線提供金融股票市場資訊、股票券期貨選擇權之經紀交易、期票期貨現貨外匯資訊提供、提供股票交易市場及證券金融資訊、提供股票資訊、證券投資顧問、股票交易行情」服務相較，均為「股票、債券之交易處理及資訊提供」之相關商品或服務，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩造商標所指定使用之商品/服務應屬類似。
㈡綜合兩造商標圖樣近似以及指定商品／服務間類似之程度等
因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品/ 服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又參加人就主張法條為商標法第23條第1 項第1 款規定部分迄未附理由，依商標法第41條第1 項之規定，該條款既未附詳細事實及理由，應予駁回。至原告主張據以異議商標業經被告依商標法第23條第1 項第2 款規定撤銷其註冊一節，目前該案經訴願駁回，尚未確定。
四、參加人聲明求為駁回原告之訴，並主張：㈠如果原告之系爭商標較晚申請而可以取得商標，參加人我對
於據以異議商標也會據理力爭，如果兩商標都被撤銷，我會尊重主管機關的意見。
㈡兩商標申請及異議歷程：
⒈參加人於94年11月24向被告提出據以異議商標申請。
⒉參加人於95年7月16日取得據以異議商標權，註冊於036類。
⒊參加人於95年8月31日發函日盛證券，聲明HTS已經參加人作為商標註冊。
⒋原告於95年9月4日在股市公開觀測站發表聲明：強調「HTS」為韓國系統之通稱，依法應不得作為商標登記。
⒌原告於95年9月19日向被告提出系爭商標之申請。
⒍原告於96年7月1日取得系爭商標權，註冊於009類。
⒎系爭商標於97年6月11日遭撤銷。
⒏據以異議商標於97年9月17日遭撤銷。
五、兩造之爭點為系爭商標有無違反商標法第23條第1 項第13款規定？經查：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似：
系爭商標與據以異議商標圖樣均係由未經設計、單純橫書之英文「HTS 」由左至右排列而構成。故系爭商標與據以異議商標，於異時異地隔離整體觀察及唱呼之間，易予人有系列商標之聯想，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，使人產生混淆誤認之虞，屬構成近似之商標。
㈢系爭商標指定使用之商品與據以異議商標使用之商品、服務類似：
系爭商標指定使用於「電腦軟體；股債券交易資訊電腦軟體、使用於交易處理服務之電腦軟體、錄有電腦程式之光碟」商品（見異議卷第12頁）；而註冊第00000000號之據以異議商標指定使用於「由電腦資料庫或網際網路連線提供金融股票市場資訊、股票券期貨選擇權之經紀交易、期票期貨現貨外匯資訊提供、提供股票交易市場及證券金融資訊、提供股票資訊、證券投資顧問、股票交易行情」服務（見異議卷第15頁），皆為「股票、債券之交易處理及資訊提供」之相關商品或服務，依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標指定使用之商品與據以異議商標使用之商品、服務，其用途、產製者、銷售管道等因素上具有共同及關聯之處，係屬高度類似之商品/ 服務。
㈣原告主張參加人據以異議商標已為另案異議處分而溯及既往失其效力，參加人自不能再據以提出異議云云。
⒈按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並
損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年度判字第1331號判決參照）。準此，撤銷訴訟，原則上係以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後發生之事實或法律之變更，並非法院所得審究。惟某些案例類型具有特殊性，應依個案之特性，斟酌權力分立、訴訟經濟、實體從舊程序從新原則、以及各實體法有無相關基準時或法令溯及適用之特別規範、對於當事人之法律地位如何定位、是否納入信賴保護原則之考量等面向，全方位衡量各方當事人及關係人之利益後，始以「事實審言詞辯論終結時」為其基準時。
⒉本件訴訟乃原告申請系爭商標註冊，經被告核准後，參加人
以據以異議商標提起異議，被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告所提訴願遭決定駁回後，而於97年11月27日提起本件撤銷訴訟（見本院卷第7 頁），而據以異議商標之註冊，經被告於同年9 月17日為應予撤銷之審定在案（見本院卷第26至30頁）。是本件應審酌者厥為原處分應否審酌據以異議商標被撤銷之事實？於原處分作成後新生之商標註冊撤銷之事實，得否於本件撤銷訴訟納入審酌？⒊如堅持「原處分作成時」說，固然對原告而言，未予考量上
開據以異議商標撤銷之事實，倘原告因此受不利判決，日後原告唯有重行申請註冊，而無法享受「先申請原則」之優先排他性利益。惟參加人原係主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，提出本件商標異議。而原告所提據以異議商標有同法第23條第1 項第2 款所定應撤銷其註冊之事由，無論由原告、第三人申請異議撤銷，均屬另案審酌之問題。倘採「事實審言詞辯論終結時」說，允許行政救濟審理機關併為考量商標註冊撤銷之新事實，不僅無謂增加行政救濟機關之負荷，更影響被告之行政效能，而參加人則於所提之商標異議案中，反面臨原告撤銷商標註冊之新主張，而須適時予以答辯，以確保行政救濟審理機關維持商標註冊之處分，實對參加人課以過重之權利防衛責任。另觀諸商標法及商標法施行細則之實體法規範，亦無於商標異議案進行中得予以特別考量據以異議商標撤銷情事之規定，立法者就此顯無意使行政救濟審理機關審酌此申請據以異議商標撤銷之事實，以評價原評定處分。
⒋綜上，原告與被告及參加人之利益顯然因事實狀態基準時之
理論不同而有所對立與衝突，然綜合審酌各方當事人之利益衡量情形及實體法規範，且本件既非公法上契約，亦無防止或免除公益上顯然重大之損害之情形，即無行政訴訟法第20
3 條情事變更規定之適用，應認行政救濟審理機關仍應恪遵原處分作成時之事實，對於嗣後發生之被告審定撤銷據以異議商標註冊之事實不應予以審酌。
⒌至原告所提臺北高等行政法院91年度訴字第3669號判決（見
本院卷第33至36頁），認為雖然在被告及訴願機關作成本案異議處分時，另案異議處分尚未確定，但行政處分於作成並對外生效後即發生實質之存續力，其內容對於相對人、關係人及原處分機關發生拘束之效力，本無待其確定（見吳庚著「行政法之理論與實用」增訂7 版第347 頁）。而此處所謂「拘束之效力」係指受「其註冊因被撤銷而溯及既往失其效力或被評定為自始無效」之效果拘束，是以，參加人既為另案異議處分之相對人，當然應受該處分之拘束，本件據以異議商標，就參加人而言已溯及既往失其效力，參加人自不能再據以提出異議，主張系爭商標與其構成近似，被告亦失其據以論究系爭商標之核准註冊是否違反本件異議審定時商標法第23條第1 項第13款規定之基礎，訴願決定當然也不得據以論究系爭商標是否與其近似，而難以維持等語。惟查，本件綜合審酌各方當事人之利益衡量情形及實體法規範，且本件既非公法上契約，亦無防止或免除公益上顯然重大之損害之情形，即無行政訴訟法第203 條情事變更規定之適用，應認行政救濟審理機關仍應恪遵原處分作成時之事實，對於嗣後發生之被告審定撤銷據以異議商標註冊之事實不應予以審酌，已如上述，是本件訴願決定及原處分並無違法之情形。且本件據以異議商標雖經被告於97年9 月17日為撤銷商標註冊之處分，其訴願亦經濟部駁回，惟被告於98年2 月12日收受訴願決定，參加人得於兩個月內提起行政訴訟，是據以異議商標之撤銷處分於本件言詞辯論終結時仍未確定，原告引用上開判決指摘原處分及訴願決定違法，及參加人不得以據以異議商標為主張等情，為不可採。
㈤綜上所述，經衡酌系爭商標與據以異議商標圖樣近似之程度
、其指定使用者為高度類似之商品／服務等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認系爭商標與據以異議商標所表彰之商品／服務為來自同一或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞，故系爭商標自有商標法第23條第1項第13款不得准予註冊規定之適用。
六、從而，原處分認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第13款規定，而為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 王月伶