智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第49號97年12月11日辯論終結原 告 南航假期旅行社股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林晉宏 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 大陸地區中國南方航空集團公司代 表 人 丙○○
送達
北上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年7月9 日經訴字第09706109750 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項原告之代表人於本件訴訟程序進行中變更為甲○○，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要原告前於94年4 月21日以「木棉花設計圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之「安排旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、提供旅遊資訊、提供導遊」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000
000 號商標。嗣參加人大陸地區中國南方航空集團公司以該商標有違商標法第23條第1 項第12款及第14款規定，對之提起異議，案經被告審查，核認該商標有違商標法第23條第1項第14款之規定，於96年8 月7 日以中台異字第950444 號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
三、原告主張：㈠按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人之同意申請註冊者，不在此限」。經查：
1.原告就系爭商標之註冊，係緣因訴外人鼎聖國際旅行社於93年8 月間與「中國南方航空股份有限公司」簽訂編號CSN-2004-MD-3008號合作協議書。約定「鼎聖國際旅行社辦理南航假期旅行社註冊登記手續，並以南航假期旅行社名義在台灣地區發展業務工作」，另約定「中國大陸與台灣兩岸通航後，代理方面應盡快還清南航假期旅行社所有債務，在其清償完所有債務後，委託方有權以零價格優先收購南航假期（公司名稱）」等語。此有合作協議書（證物1 ）可資為憑。
2.前述約定所稱之「註冊登記」等語，即包含商標之註冊（公司設立為登記，其餘事項為註冊）。是依據商標法第23條第14款但書之規定，原告所為商標登記申請，並無違誤。
3.該份合作協議書之簽訂，係因「中國南方航空公司股份有限公司」於簽約當時，尚無法以該公司名義於台灣拓展業務，故由鼎聖國際旅行社擔任票務代理，且為了於台灣拓展該公司品牌，因而要求成立一家名稱標示為南航之公司，便於業務之推展，讓消費者了解原告與南航間之關聯性，協議書中指定要求原告以南航假期登記為公司名稱，因此將其使用之商標於台灣申請登記，亦係在其同意之範圍內，並不違背雙方之合意，93年於北京所召開之大陸民航總局年終會報時，中國南方航空股份有限公司亦表示，業已在台灣設立代辦機構推展業務，並獲得嘉獎，亦即，原告公司之設立，即係中國南方航空股份有限公司在台灣之代辦機構，依該協議書第
1 條第6 款之約定，兩岸通航後，將由中國南方航空股份有限公司優先收購原告公司，在收購原告公司後，此ㄧ商標則歸屬於中國南方航空股份有限公司。
4.在此共識及協議下，原告公司相關文宣資料，均使用木棉花設計圖，且與大陸方面聯繫使用時，均未接到任何異議。嗣後係因代理費之問題，發生爭執，中國南方航空股份有限公司及參加人拒絕支付代理費，中國南方航空股份有限公司不願履行協議書第1 條第6 款之約定，故由參加人對此商標提起異議。
5.依我國商標法第23條第14款所稱「他人」，本即包含「商標之被授權人」，亦即，雖該商標之所有人為「大陸地區中國南方航空集團公司」，但因其授權「中國南方航空股份有限公司」使用，則「中國南方航空股份有限公司」同意被告使用該商標，亦應屬於商標法第23條第14款但書之規範，而無不合。
㈡再者，參加人95年8 月4 日傳真予原告之「南航集團規劃函
【2006】26號」，亦載明「現雙方本著友好合作態度，經充
分溝通，已基本消除誤解，達成共識」而稱「同意按貴社來函提出的『由南航假期旅行社直接將木棉花標章專利權轉讓給中國南方航空集團公司』的方式妥善解決該問題」等語，亦確定原告所為商標登記，係經同意。
㈢原告目前正在廣州法院控告中國南方航空公司違約，要求其
履約代理費及獎勵金的給付。原告所提證據可明確証明中國南方航空公司偽造業績金額已達到不支付的目的。此案件與廣州法院訴訟案有互通性，希鈞院釐清相關事項，秉公處理。
㈣另被告及訴願機關對於參加人「大陸地區中國南方航空集團
公司」此一商標異議事件所提之相關文件，均未經海基及海協兩會的文書驗證，即認定皆為真實，已違反了兩岸人民關係條例，其所為之處分及訴願決定自不應維持。
㈤如上所述，原告申請商標登記之行為，係合於商標法第23條第14款但書之規定，並無不合。
㈥並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告主張：㈠商標法第23條第1 項第14款本文規定：商標「相同或近似於
他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款之立法意旨，係指原告因某種關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，再予敘明。
㈡查系爭註冊第0000000 號「木棉花設計圖」商標圖樣，與參
加人據爭之「木棉花設計圖」商標（下稱據爭商標，如附圖
2 所示）構成近似，二者均係以寶藍色飛機垂直尾翼圖案搭配紅色木棉花設計圖樣組合而成，整體設計意匠如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈢次查，本件參加人之前手中國南方航空公司成立於民國80年
2月1 日，82年更名為參加人中國南方航空集團公司，其係中國大陸國務院首批55家試點企業集團之ㄧ，而其旗下之中國南方航空股份有限公司則為參加人之航空運輸主業公司。自創立以來，參加人積極快速發展，至94年其國際國內航線有557 條，通往全球142 個大中城市，名列西元2003年中國
500 強企業名單之第45名，並榮獲民國84、90、92、93年度中國民航航空安全金鵬杯獎項、廣東省著名商標及廣州市著名商標等，凡此有參加人檢送之2004年度報告、2004年航空公司排名表、2003中國500 強企業名單、雜誌廣告等證據資料影本附卷可稽。再查，參加人旗下之中國南方航空股份有限公司，於93年8 月即與原告關係企業鼎盛國際旅行社簽訂編號CSN-2004-MD-330 8 之合作協議書，協議鼎盛國際旅行社辦理原告南航假期旅行社之註冊登記事宜，嗣於94年8 月原告與中國南方航空股份有限公司，因前述合作協議即將到期，再度簽訂編號CSN-KYB-00 0000000000 之合作協議書，協議由中國南方航空股份有限公司委託原告作為參加人在台灣地區之銷售代理機構，是原告應有因該業務往來關係而知悉據爭「木棉花設計圖」商標為參加人先使用，凡此有參加人檢送之編號CSN-2004-MD-3308之合作協議書影本、編號CSN-KYB-00 0000000000 之合作協議書影本等證據資料影本附卷可稽。
㈣本案衡諸參加人早於系爭註冊第0000000 號「木棉花設計圖
」商標申請註冊日（94年4 月21日）前即有先使用據爭「木棉花設計圖」商標之事實，而原告之關係企業及原告均有與參加人旗下之中國南方航空股份有限公司簽署合作協議之情事，是原告遲於其後始以系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於安排旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、提供旅遊資訊等同一或類似服務，實難諉為巧合，顯有知悉據爭商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，應有商標法第23條第1 項第14款規定之適用。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，其是否另有違反同條項第12款之規定，即毋庸審究。
㈤至原告訴稱其公司之設立及系爭商標之註冊，係於前揭編號
CSN-2004-MD-3008之合作協議書（第1 條第2 款）所協議安排者，是原告以參加人之據爭「木棉花設計圖」商標圖樣申請註冊，確係已得參加人之同意一節，經核該協議書第1 條第2 款係記載「鼎聖國際旅行社近期內儘快辦理南航假期旅行社註冊登記手續，並以南航假期旅行社的名義在台灣地區開展業務工作」，是其協議內容顯然僅約定原告之關係企業「鼎聖國際旅行社」應儘速辦理原告公司之註冊登記事宜，並以原告公司為南方航空公司在台灣之銷售代理機構，而未授權原告以據爭「木棉花設計圖」商標圖樣在台灣申請商標註冊，原告所訴核不足採，併予敘明。
㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查：㈠按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第14款所規定。
㈡次按「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之
情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3 個月內，向商標專責機關提出異議。」為商標法第40條第1 項所明定。所稱「任何人」係包括國內、外的自然人、法人或非法人之團體。又法務部83年1 月21日（83）法律字第01518 號業就大陸地區法人可否在臺灣地區申請商標註冊，及該等智慧財產權在臺灣地區遭受侵害時，得否提起訴訟救濟乙案釋明謂「....按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第46條第2 項規定：『大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定。』故若依大陸地區規定具備權利能力及行為能力之法人，於兩岸人民關係條例而言，在臺灣地區亦可認為具有權利能力及行為能力... 」準此，參加人大陸地區中國南方航空集團公司業依大陸地區規定核發企業法人營業執照（見原處分卷第34頁），係具權利能力及行為能力之法人，於臺灣地區亦可認其具權利能力及行為能力，自可依商標法第40 條 規定向商標專責機關提出異議。是原告質疑參加人提起本件異議之當事人能力，容有誤解。
㈢再按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7 條規定：「在大
陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第9 條規定：「依本條例第七條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或有關主管機關認定。文書內容與待證事實有關，且屬可信者，有實質上證據力。推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定。」是在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，僅推定為真正；未經驗證者，仍得由法院調查認定是否為真正。本件參加人大陸地區中國南方航空集團公司係委任吳麒律師向被告提起本件商標異議，業據於異議時提出委任狀正本附於被告處分卷內（見原處分卷第33頁），委任狀雖未經海峽交流基金會認證，惟該委任狀業經大陸地區中國南方航空集團公司代表人丙○○簽名，佐以參加人於異議時提出諸多其旗下中國南方航空公司與原告間之來往文件等資料為證，原告亦直承參加人於95年8 月4 日傳真予原告之「南航集團規劃函【2006】26號」函，並提出該函為證等情，應可信參加人上開委任狀確為真正。是原告質疑該委任狀非真正云云，自非可採。
㈣查商標法第23條第1 項第14款之規定，旨在避免剽竊他人創
用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會，故除參照巴黎公約第6 條之7 第1 項及歐洲共同體商標規則第8 條第
3 項規定，禁止代理人或代表人搶先註冊商標外，並擴大適用範圍及於因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在搶先註冊之情形。因此，本款所稱「先使用」之商標，並不限於國內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標，如此，始符合保護先使用之商標權人，並避免惡意搶先註冊之立法意旨。經查，系爭商標圖樣與據爭「木棉花設計圖」商標圖樣，二者均係以寶藍色飛機垂直尾翼圖案搭配紅色木棉花設計圖樣所組成，整體設計意匠如出一轍，應屬相同或構成高度近似之商標。
㈤次查，參加人之前手中國南方航空公司成立於民國80年2 月
1 日，嗣於82年更名為中國南方航空集團公司（即南方航空集團），而其旗下之南方航空公司則為參加人之航空運輸主業公司。自創立以來，參加人積極以據爭之「木棉花設計圖」商標行銷其服務，該商標於西元2002年為廣州市認定為著名商標（見異議附件九）；而截至民國94年其國際國內航線多達557 條，通往全球142 個大中城市，形成以廣州、北京為樞紐，連接歐美、澳洲的強大航線網路，年旅客運輸量超過千萬人次，名列西元2003年大陸地區500 強企業名單之第45名（見異議附件七）。又參加人為推廣其「木棉花設計圖」之企業形象及其服務形象，亦定期出版如西元2004年及2005年南方航空GATEWAY 雜誌（見異議附件十二），設立「明珠俱樂部」提供「明珠」常旅客服務，並於民航管理等雜誌刊載廣告，以拓展其國際行銷管道；隨著參加人持續行銷，其經營運輸、旅客運送及空中運轉等服務於大陸地區相關市場均有相當之占有率。凡此，有參加人檢送之公司簡介資料、企業法人營業執照、南方航空公司網站之網頁資料、各國商標註冊資料、照片、廣東省及廣州市著名商標證書、南方航空公司西元2004年度報告及民航管理雜誌廣告等屬公開性質之證據資料影本附原處分卷可稽。原告謂該等資料不可採，容有誤解。況以「南方航空集團」為關鍵字利用Google搜尋引擎搜尋，有多達3,200,000 筆，多為介紹參加人公司或據爭「木棉花設計圖」商標服務之相關報導，或該等服務於網路上銷售等資料，且不乏早於系爭商標申請日者；其中台灣的網頁亦有12,200筆之多，此有相關網頁資料附卷可稽。
是參加人於系爭商標申請註冊之94年4 月21日前，即有先使用據爭「木棉花設計圖」商標於其運輸、旅客運送及空中運轉等服務之事實，應已足堪認定。
㈥又參加人旗下之南方航空公司於93年8 月與原告之關係企業
「鼎聖國際旅行社」簽訂編號CSN-2004-MD-3008之合作協議書，協議「鼎聖國際旅行社」辦理原告公司之註冊登記事宜；嗣於94年8 月原告與南方航空公司，因前述合作協議即將到期，再度簽訂編號CSN-KYB-00000000000 之合作協議書，協議由南方航空公司委託原告為在台灣地區之銷售代理機構，是足認原告顯然係因與參加人間之業務往來關係，而知悉參加人先使用之據爭「木棉花設計圖」商標存在，凡此有前揭2 件合作協議書影本等附卷可稽，亦為原告所不爭執。原告雖訴稱其公司之設立及系爭商標之註冊，係於前揭編號CSN-2004-MD-3008之合作協議書（第1 條第2 款）所協議安排者，是原告以參加人之據爭「木棉花設計圖」商標圖樣申請註冊，確係已得參加人之同意云云。惟查，該協議書第1條第2 款係記載「鼎聖國際旅行社近期內儘快辦理南航假期旅行社註冊登記手續，並以南航假期旅行社的名義在台灣地區開展業務工作」，是其協議內容顯然僅約定原告之關係企業「鼎聖國際旅行社」應儘速辦理原告公司之註冊登記（即原告公司在台灣設立登記）事宜，並以原告公司為南方航空公司在台灣之銷售代理機構，而未授權原告以據爭「木棉花設計圖」商標圖樣在台灣申請商標註冊，原告所訴核不足採。原告聲請訊問證人即其公司監察人張兆裕證明參加人有同意其申請系爭商標云云。惟上開合作協議書並未授權同意原告以據爭「木棉花設計圖」商標圖樣在台灣申請商標註冊，已如上述，且該證人係原告公司之監察人，與原告有密切利害關係，其證述難免有偏頗之虞，故無訊問之必要，併予敘明。
㈦衡諸參加人於大陸地區及相關市場持續推廣行銷其企業形象
及服務之情形，原告顯係因與參加人間業務往來關係，而知悉參加人先使用之據爭「木棉花設計圖」商標存在；並衡酌系爭商標與參加人據爭商標如出一轍，原告以系爭商標指定使用於與據爭商標使用之「運輸、旅客運送及空中運轉」等服務同一或類似之「安排旅遊、代辦出入國手續、代售國內外運輸事業之客票、提供旅遊資訊、提供導遊」服務申請註冊，自難謂無以不正競爭之方式搶先註冊之情事，而已違反首揭商標法第23條第1 項第14款之規定。
六、從而，被告以系爭商標註冊有違前揭法條規定，所為異議成立系爭商標註冊應予撤銷之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蔡 惠 如法 官 陳 忠 行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 蔡 錦 輝