智慧財產法院行政判決
98年度行商更(一)字第10號
99年4月8日辯論終結原 告 全鉅多有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 桂齊恆律師（兼送達代收人）複代理人 謝智硯律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 理想牌有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年2月15日經訴字第09606061850 號訴願決定，提起行政訴訟，臺北高等行政法院96年度訴字第1304號判決後，經最高行政法院98年判字第1039號判決將原判決廢棄，發交本院，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審訴訟費用及發交前第二審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件訴訟繫屬後，原告之前手廖本發將系爭商標移轉予原告，業經被告以民國96年1 月30日（96）智商0793字第09680039890 號函核准移轉登記在案，嗣經原告於99年
1 月6 日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、事實概要︰訴外人萬銓企業股份有限公司於民國86年8 月16日以「理想」商標作為其註冊第481264號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、瓦斯爐商品，向被告前身中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書申請變更申請人為訴外人謝春華，其後商標法於92年11月28日修正施行，經被告依商標法第86條第2 項規定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖
1 所示）。嗣參加人理想牌有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14及16款之規定，對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款規定，以95年7 月31日中台異字第940790號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並於95年9 月11日核准系爭商標移轉登記予廖本發。廖本發對前揭異議審定書不服，提起訴願，經經濟部96年2 月15日經訴字第0960606185
0 號訴願決定駁回，廖本發不服向台北高等行政法院提起行政訴訟，經判決駁回後復上訴最高行政法院，經最高行政法院廢棄原判決發交本院更審。本件訴訟於本院繫屬後，廖本發又將系爭商標移轉予原告。本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，理想牌有限公司之權利或法律上之利益將受損害，本院自得依前開條文之規定，命其獨立參加本件訴訟。
二、原告之主張：㈠查系爭註冊第0000000 號商標於86年8 月16日申請註冊，指
定使用於熱水器、瓦斯爐商品，而同日申請者，另有後來獲准列為註冊第0000000 號之「理想」商標，係指定使用於排油煙機商品，二商標不僅申請日、註冊日雷同，即同時遭參加人理想牌有限公司據商標法第23條第1 項第12、13、14及16款之規定提起異議，並經被告引商標法第23條第1 項第14款之規定撤銷之過程，亦無二致。惟註冊第0000000 號「理想」商標異議事件經臺灣臺北高等行政法院以96年度訴字第
994 號判決將「訴願決定及原處分均撤銷」，並經最高行政法院98年度裁字第2710號裁定予以肯定而駁回被告之上訴。
是鈞院於審酌本案時，考量最高行政法院對相同案情之系爭註冊第0000000 號商標及註冊第0000000 號二件「理想」商標所為一致之裁判。
㈡本件原告與訴外人金雅典企業股份有限公司（下稱金雅典公
司）間並無如商標法第23條第1 項第14款所示之「契約、地緣、業務往來」等類似關係；而被告於本件中所指遭「剽竊」之註冊第671640、696350號商標復非其所認定之「先使用人」金雅典公司所創用；且引用已遭撤銷註冊之商標曾非法使用之事實，強認系爭商標違反商標法第23條第1 項第14款之規定，在交易上並無法如被告所編纂之商標法逐條釋義「防止消費者混淆及不公平競爭行為」；況縱使撤銷系爭商標，亦無法予「先使用商標者」「權利救濟之機會」及實現「民法誠實信用原則」，反可能造成「消費者混淆及不公平競爭行為」。
㈢查被告係以金雅典公司「曾於83年間以『理想』、『理想及
圖』圖樣，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』商品，取得註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標權」為由，併同其所謂之使用事實，認系爭商標構成不得註冊之情事，顯係以金雅典公司為法條所欲保護之商標創用人。然早在57年1 月1 日即有一茂華工業股份有限公司取得註冊第29021 號「理想」商標權，專用於瓦斯鍋熱水器；57年1 月1 日茂華工業公司復取得註冊第33
535 號「理想及其圖案」商標權，專用於瓦斯爐等商品；62年11月1 日另有案外人理想工業公司取得註冊第66373 號「理想牌」商標權，專用於吸油煙機商品，此三商標均於後來移轉予給理新工業股份有限公司。是雖該等商標目前均已失效或消滅，但可確認本案中之金雅典公司絕非「理想」商標之創用人，被告顯誤認其意欲保護之主體。況繼該理新工業股份有限公司之後，原告之前前手萬銓企業股份有限公司於79年4 月1 日以註冊第481264號「玉里想」商標獲准專用於熱水器、瓦斯爐商品；79年7 月1 日復以同一「玉里想」獲准列為註冊第490005號商標，專用於排油煙機商品，而該一「玉里想」商標已經改制前行政法院據以認定金雅典公司之「理想」商標不得註冊，並作成87年度判字第1839號判決。
足徵金雅典公司非「理想」商標之合法先使用人，惟被告竟無端予以保護，原處分及原決定實已尚失法條之立法原意而難以維持。
㈣參加人所提出之金雅典公司所開立，品名載有「理想牌油煙
機」之84年9 月5 日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函等證據，不僅不具證據力，且最高行政法院於98年度判字第1039號判決有所質疑，而被告所採證先使用商標之證據內容，亦未包含實際將商標標示於商品之具體證物，是被告據以處分之金雅典公司「先使用」商標乙節，根本不值維持。
㈤查原告之前前手萬銓企業股份有限公司早在79年即以「玉里
想」商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復以改變設計之「玉理想」再度於84年7 月20日申請，並獲准列為註冊第734236、734237號商標，均專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，則同一人後來再以系爭「理想」商標申請註冊於同一或類似之商品，明顯係同一系列商標之延續，絲毫未涉抄襲之情事。尤其上述在系爭商標之前已註冊之各商標，其申請註冊日均在被告所採證「84年9 月5 日統一發票」、台灣區瓦斯器材工業同業公會書函所指「84年11月20日」之前，是若探究誰是先使用相同或近似於「理想」商標之人，亦應是原告之前前手，而非金雅典公司。金雅典公司固「於83年間以『理想』、『理想及圖』圖樣，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』商品，取得註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標權」，但因各該商標均與上述「玉里想」商標構成近似，早於87、89、92年即分別遭評定無效，且經被告撤銷註冊、改制前行政法院確定在案，而原告前前手既早已註冊有極近似於「理想」商標之「玉里想」、「理想」等商標，並長期透過被授權廠商淨群器具股份有限公司、全鉅多有限公司實際使用「玉里想」或「理想」商標於商品，則原告前前手本即得以近似於已註冊商標之系爭「理想」商標申請註冊，此乃一般廠商基於自有商標擴大保護必然思惟，殊無抄襲註冊第6716
40、696350號商標之必要，自不得以商標權利人曾依法主張權益、排除侵害，反斷言其後來商標之註冊必係抄襲自該構成侵害之不法商標。從而被告之處分自屬商標法第23條第1項第14款之濫用。況原告之前前手擁有得排除他人以「理想」商標註冊或使用於同一或類似商品之權利，並已獲肯定，而原告繼受其權利，自為最適合以「理想」商標申准註冊之人；至金雅典公司則遭認定其使用「理想」商標有造成消費者混淆之虞，始為最可能導致「消費者混淆及不公平競爭行為」之人。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告之主張：㈠商標法第23條第1 項第14款規定，商標「相同或近似於他人
先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。前揭條款立法目的無非要禁止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。此有最高行政法院91年度判字第2221號判決意旨可資參考。又證明待證事實之方法並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，即依間接證據所證明之間接事實，本於論理及經驗法則之推理作用，苟足以證明待證事實之存在，亦應加以採信（台北高等行政法院91年度訴字第4795號判決參照）。
㈡查本件據參加人所檢送由「金雅典企業股份有限公司」所開
立，品名載有「理想牌油煙機」之84年9 月5 日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716 號 函所指「金雅典企業股份有限公司」自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以「金雅典企業股份有限公司」曾於83年間以「理想」、「理想及圖」圖樣，於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」商品，取得註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」等商標權綜合以觀，堪認早於本件系爭商標86年8 月16日前，「金雅典企業股份有限公司」即有以「理想」作為商標先使用於「油煙機」等商品上。再者，前述註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既業經被告核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第671640、696350號「理想」商標因近似於註冊第490005號及第481264號「玉里想」商標，而為原告之前手「萬詮企業股份有限公司」另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權。又「理想」縱係習見之文字，惟此屬商標識別力強弱之問題，且查於系爭商標申請註冊時，既只有「金雅典企業股份有限公司」以「理想」作為商標圖樣獲准註冊及使用，自無礙於據以異議之「理想」商標有先使用事實之認定。
㈢次查本件系爭商標圖樣與據以異議之「理想」商標（詳如異
議理由及檢送之證據資料）圖樣相較，兩者均為以相同之中文「理想」所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。再者本件系爭商標指定使用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有關聯之來源，應屬構成類似之商品。又經查閱本件系爭商標之原始申請卷宗，該商標係由「萬詮企業股份有限公司」於86年8 月16日申請註冊，嗣於88年10月6 日將該商標讓與原告之前手「謝春華」，「謝春華」又於訴願程序中將系爭商標讓與廖本發，而佐以「萬詮企業股份有限公司」於本件系爭商標申請註冊前，以當時尚為「金雅典企業股份有限公司」所有之註冊第671640、696350號「理想」商標之註冊有違修正前商標法第37條第1 項第7 及12款規定申請評定之情事，依一般經驗法則判斷，應足堪認原告之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之「理想」商標，已知悉據以異議之「理想」商標存在。
㈣綜合上述，據以異議之「理想」商標於系爭商標申請註冊前
既已有先使用之事實，二造商標又構成近似，並指定使用於同一或類似之商品，且原告之前手又有因商標事件涉訟關係，已知悉據以異議之「理想」商標存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有首揭法條規定之適用。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人之主張：㈠參加人所委託製造生產瓦斯爐之虎牌工業有限公司（下稱虎
牌公司）分別於84年10月9 日及85年8 月9 日向經濟部商品檢驗局新竹分局提出「國內市場商品出廠報驗申請書」申請核准在國內市場銷售液化「家用燃氣爐」（即瓦斯爐）100台及50台，亦有取樣抽驗，核給申請人即虎牌公司「檢驗標識起訖號碼」，上亦有標識「理想」二字，此即為商品上所使用之商標，換言之，即為商標與商品結合使用之實際狀態。上開事實已據經濟部標準檢驗局新竹分局於98年12月18日以經標新六字第09800095570 號函覆說明之。另參加人亦有委託金雅典企業股份有限公司製造生產理想牌油煙機等產品，有金雅典公司出具之統一發票在卷可稽，併為敘明。
㈡參加人所拍攝虎牌公司所製造生產「理想」商標之瓦斯爐安
裝使用之實物照片可明顯看出「理想」二字，並貼有合格標識(W)Z000000000 號碼，係為商標與商品結合使用之實際狀態，至少在86年6 月18日起即有使用之事實，已據經濟部標準檢驗局新竹分局於99年1 月21日以經標新六字第09900003
900 號函覆說明，亦據證人劉嘉雄於99年3 月16日在鈞院證稱，瓦斯爐從86年始安裝使用，並無更換及維修過。今日有將家中安裝的瓦斯爐帶至庭上，卷附照片與當庭的實品一樣。因為雙薪家庭，很少使用清理。這十幾年面板有擦過，瓦斯爐是嵌進面板下面的等語屬實。當日並當庭勘驗，勘驗結果係瓦斯爐實品與本件鈞院卷第75頁附件2 照片上所呈現「理想」商標及檢驗標誌號碼相同。理想牌商標並非浮貼，為直接印於瓦斯爐上，檢驗標誌號碼係以貼紙貼上，外觀看起來毫無缺損。照片上看不出有與實品相同的ＬＨ-318及「理想牌」文字等。
㈢商標法第23條第1 項第14款主要係在避免剽竊他人創用之商
標或標章而搶先註冊，且知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之，有最高行政法院91年度判字第2221號判決意旨可資參考。又證明待證事實之方法並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，台北高等行政法院91年度訴字第4795號判決亦可參照。本件第三人所檢送由「金雅典企業股份有限公司」所開立，品名載有「理想牌油煙機」之84年9 月5 日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函所指「金雅典企業股份有限公司」自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以「金雅典企業股份有限公司」曾於83年間以「理想」、「理想及圖」圖樣，於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」商品，取得註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」等商標權綜合以觀，堪認早於本件系爭商標86年8 月16日前，「金雅典企業股份有限公司」即有以「理想」作為商標先使用於「油煙機」等商品上。再者，前述註冊671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既業經被告機關核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第671640、696350號「理想」商標因近似於註冊第490005號及第481264號「玉里想」商標，而為原告之前手「萬詮企業股份有限公司」另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權，並無礙於據以異議之商標有先使用之事實。惟原告猶執系爭商標係屬「玉里想」之近似商標並經核准註冊並非剽竊而搶註系爭商標云云，仍無解於「理想」商標有先於系爭商標使用之事實，揆上所述，原告所述自不足取。
㈣本件系爭商標圖樣與據以異議之「理想」商標圖樣相較，兩
者均為以相同之中文「理想」所構成，並為原告所不爭，則以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，依被告公布之「混淆誤認之虞」審查基準5.
2.1 ，應屬構成近似之商標。本件系爭商標指定使用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，具有共同或關聯之處，並為原告所不爭，則依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有關聯之來源，依被告公布之前揭審查基準5.3.11，應屬構成類似之商品。
㈤查商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之
一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受，最高行政法91年度判字第1382號判決可供參照。經查閱本件系爭商標之原始申請卷宗，系爭商標之申請註冊、讓與、變更登記之經過業如上述，依一般經驗法則判斷應足堪認謝春華（95年9 月11日又移轉登記予原告）之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係之「其他關係」而接觸知悉據以異議之「理想」商標，知悉據以異議之「理想」商標存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事。
五、本件之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成相同或近似，有無違反商標法第23條第1 項第14款不得註冊之事由。
六、本院得心證之理由：㈠按「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．．相同或近
似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。．．．」為商標法第23條第1 項第14款所規定。是以，適用該條款規定之要件有二：①相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，②申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。缺一不可。又知悉他人商標存在，必須因申請人與該他人間，具有：①契約，②地緣，③業務往來或其他關係存在，始足當之。
㈡經查，本件參加人理想牌有限公司以系爭商標有違商標法第
23條第1 項第12、13、14及16款之規定，對之提起異議，據以異議商標為註冊第0000000 號、註冊第0000000 號商標（如附圖2 所示）（見異議卷第14、19、30、32頁）。其中就據以異議之註冊第0000000 號商標雖指定於熱水器、瓦斯爐之商品，惟該商標之申請日為92年7 月25日，明顯晚於系爭商標之86年8 月16日申請日，是前開註冊第0000000 號商標自難執為異議之事由。又就據以異議之註冊第0000000 號商標之申請日雖早於系爭商標，其指定使用商品類別為1118組群之通風機、排風機、送風機、抽風機、空氣淨化機、空氣調節機等。系爭商標係指定使用於1117組群之熱水器、瓦斯爐之商品。兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，亦具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有關聯之來源，固屬構成類似之商品。
㈢本件原處分係以系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款規
定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，其認系爭商標異議成立理由有四，其一為商標有「先使用之事實」。惟查，被告所指有先系爭商標使用事實之證據商標，並非據以異議之註冊第0000000 號、註冊第0000000 號商標，而係以經被告分別於87年12月1 日、92年8 月1 日及89年6 月1 日公告撤銷註冊之原註冊號第696350號、第696351號及第671640號註冊商標（下稱經評定商標，如附圖3 所示），有該等經被告「評定無效」之商標註冊資料附原處分卷第158 頁、第
163 頁、第159 頁，及行政法院87年度判字第1839號判決書附卷足稽（原處分卷第165 、第166 頁），雖按異議程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審查之不足，是商標專責機關於異議程序依異議人所提之理由及證據從新審查審定商標之合法性，其審定之結果如屬正確，正足以匡正原申請程序審查之錯誤，故商標異議之提出，並不以利害關係人為限，此所以公眾審查之精義所在。依上開說明，參加人亦得以經評定無效商標提出異議。惟該經評定商標已非合法註冊之商標，已可認定。則被告認定本件經評定商標有無先行使用之事實者，自應慎重採認嚴格證明之證據法則，以免因8 年官司延宕始定讞准予註冊之被保護商標反而遭受侵害，當非訂定商標法保護註冊商標之意旨。
㈣原處分認定據以異議商標有先系爭商標使用之證據為參加人
檢送之：①金雅典企業股份有限公司所開立，品名載有「理想牌油煙機」之84年9 月5 日統一發票（下稱系爭發票，見原處分卷第42頁），②台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4 日台瓦器字第5716號函所指金雅典企業股份有限公司，自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，有原處分理由欄之記載足考（見原處分卷第3 頁）。然按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用。是以，所謂「使用」商標之證據，自係指該商標與其使用之商品結合所呈現之狀態而言，例如商品上黏貼其指稱之商標之謂，若僅對外宣稱「某某品牌之商品」，充其量僅係間接表示有「使用」某某商標之可能而已，至於有無使用之事實，仍應提出商品與商標結合使用狀態之證據，始足證明確有使用之事實。經查：
1.參加人所提之系爭發票之開立日期雖於系爭商標之前，然審諸該發票僅記載「金雅典牌油煙機」、「理想牌油煙機」、數量（台）及金額，此外，並無其他載述，只能作為販售商品之證明而已，至有關據以異議商標有無確實與商品結合使用之事實，則仍有待其他證據證明之，系爭發票並無法顯現經評定商標有被使用之待證事實，自難認系爭發票為經評定商標使用之證據。原處分認系爭發票足以證明使用之事實，容有未洽。
2.至原處分另採台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函所指金雅典企業股份有限公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標，因而認該函亦足以證明據以異議商標有使用之事實。惟查，該函說明欄( 一) 係記載：「有關理想牌使用本會產品保險標誌之時間與公司名稱如下：時間：84年11月20日至92年7月22日；公司名稱：金雅典企業股份有限公司；廠牌：理想牌。．．．。」，可知其回覆虎牌工業有限公司之函文，係著重在「理想牌使用『本會產品保險標誌』」，仍非據以異議商標與商品結合使用之實際狀態，並非商標使用之證據亦明，仍難直接資為據以異議商標使用之證明。對此，原處分仍有誤會。
3.參加人雖主張其所委託製造生產瓦斯爐之虎牌公司分別於84年10月9 日及85年8 月9 日向經濟部商品檢驗局新竹分局提出「國內市場商品出廠報驗申請書」申請核准在國內市場銷售液化「家用燃氣爐」（即瓦斯爐）100 台及50台，亦有取樣抽驗，核給申請人即虎牌公司「檢驗標識起訖號碼」，上亦有標識「理想」二字，此即為商品上所使用之商標，並以經濟部標準檢驗局新竹分局於98年12月18日以經標新六字第09800095570 號函覆、99年1 月21日以經標新六字第09900003900 號函覆、證人劉嘉雄於本院準備程序時之證詞及本院之勘驗參加人所提之瓦斯爐為據。
然查，依經濟部之兩份函文可知檢驗局檢僅於檢驗商品是否合格，如合格後即准許於市場上銷售，且於該次出廠商品需一一貼附商品檢驗標誌，來文所述之標識(W)Z000000
000 號碼，其核准使用時間係86年6 月18日等語（見本院卷第89、90、113 頁），足見前開函文並未就標識(W)Z000000000 號碼之商品檢驗係由「何人申請」而為載明，且亦未就該檢驗商品究有無使用「理想」之商標而為認定，已難憑此遽認前開商品有於系爭商標申請日前使用「理想」商標之事實。參加人雖於本院審理時提出貼有標識(W)Z000000000 號碼之瓦斯爐，惟該標識貼紙外觀看起來毫無缺損等情，有本院勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第130頁），是果若參加人所述該標識係86年即貼上等語為真，則衡諸常情該瓦斯爐自86年使用迄今已達13年之久，縱然如證人所述，該瓦斯爐很少用，惟經過這麼多年之使用，該標識貼紙理應有一定程度的缺損才是，竟然外觀上看起來還能毫無缺損，顯與常情相違，況證人劉嘉雄於本院審理時僅證稱該瓦斯爐係於86年安裝，則究竟是否系爭商標申請日前（即86年8 月16日）或之後安裝，亦無法究明，是前開證據尚不足以證明據爭商標有於系爭商標申請日前（即86年8 月16日）之先使用之事實，參加人所述，尚非可採。
㈤況按，權利人於法律救濟程序主張行使權利時，必須本身之
行為無瑕疵、不當、隱瞞或矛盾，倘權利主張人本身行為已有不當之處，則無權主張他人行為不法，亦即「不得以自己之不法主張他人之不法」，此即權利濫用禁止之衡平法則，是以上開所稱「他人先使用於同一商品或類似商品之商標」，雖不以在國內外註冊為必要，惟該商標仍應具有合法正當之先使用權源，始該足之。經查：
1.系爭商標係由「萬詮企業股份有限公司」於86年8 月16日申請註冊，嗣於88年10月6 日將該商標讓與原告之前前手「謝春華」，「謝春華」又於訴願程序中將系爭商標讓與「廖本發」，「廖本發」又於97年7 月16日移轉予原告全鉅多有限公司，有商標註冊簿在卷為憑。準此，基於商標之使用具有延續性，商標之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標移轉之法律行為完成後，當然由受讓人即原告予以概括承受。
2.查原告之前前手萬銓企業股份有限公司早在79年即以「玉理想」商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復以改變設計之「玉理想」再度於84年7 月20日申請，並獲准列為註冊第734236、734237號商標，均專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，有商標註冊證影本在卷可稽（參更審前卷第146 至148 頁），則同一人後來再以近似於「玉理想」之系爭「理想」商標申請註冊於同一或類似之商品，明顯係同一系列商標之延續，絲毫未涉抄襲之情事。尤其上述在系爭商標之前已註冊之各商標，其申請註冊日均在被告所採證「84年9 月5 日統一發票」、台灣區瓦斯器材工業同業公會書函所指「84年11月20日」之前，是若探究何人是先使用相同或近似於「理想」商標之人，亦應是原告之前前手，而非金雅典公司。況按商標法第23條第1 項第14款之立法目的在於避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，本件原告之前前手早在79年即以「玉理想」商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復以改變設計之「玉理想」再度於84年
7 月20日申請，並獲准列為註冊第734236、734237號商標，均專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，則同一人後來再以近似於「玉理想」之系爭「理想」商標申請註冊於同一或類似之商品，明顯係同一系列商標之延續，是以原告之系爭商標係源自其前前手，其申請系爭商標之註冊顯係出於自身權源，而非剽竊參加人或金雅典公司之商標，自難認系爭商標有何剽竊他人創用之商標而搶先註冊之情事，即不該當於上開規定之要件。原處分認定「原告之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之商標，已知悉據以異議之『理想』商標存在。」亦與查證之事實有異，自難採憑。
3.又金雅典公司固於83年間以『理想』、『理想及圖』圖樣，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』商品，取得註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標權」，但因各該商標均與上述「玉里想」商標構成近似，早於87、89、92年即分別遭評定無效，且經被告撤銷註冊、改制前行政法院確定在案，有該等經被告「評定無效」之商標註冊資料附原處分卷，業如前述，是以前開註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標，或參加人於異議階段所引之註冊第0000000號商標，均難謂有何正當之先使用權源，則被告引前開商標認參加人有先使用權源即已欠缺正當性，揆諸首揭說明，參加人自不得執此而謂原告申請註冊系爭商標違反商標法第23條第1 項第14款之規定。
七、綜上，原處分認為本件異議成立主要理由四（一）及（四），既經查證不足採信，有如前述，自難維持。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告逐一指摘，為有理由，自均應由本院予以撤銷，發回原處分機關更為適法之處分，以保障合法註冊之商標，並符法旨。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 王英傑