智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第132號民國98年10月8日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 陳純仁律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 己○○
戊○○
參 加 人 財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會代 表 人 丙○○
參 加 人 大愛衛星電視股份有限公司代 表 人 丁○○上2人共同訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）複代理人 邱毓嫺 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年3月24日經訴字第09806109030 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
一、事實概要：訴外人塔庫希計程車客運服務股份有限公司（下稱塔庫希計程車公司）前於民國88年11月30日以「大愛無線及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第39類之「提供旅客之陸運，汽車客運，計程車客運」服務，向被告申請註冊，經該局審查核准列為註冊第149108號商標（原服務標章，下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人大愛衛星電視股份有限公司（下稱大愛電視公司）、財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會（下稱慈濟基金會）於94年6月17日以系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，並檢具如附件所示之商標（見原評定卷㈠第39至41頁，下稱據以評定商標，其主要如附圖二至四所示）對之申請評定；訴外人塔庫希計程車公司復於94年7月間將系爭商標移轉予原告，並經被告准予變更登記。又本件商標評定事件經被告初次審查，認系爭商標雖與著名之據以評定「大愛」、「慈濟大愛」等商標構成近似，且客觀上有減損該等著名之據以評定諸商標之識別性或信譽之虞，應有註冊時商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用；惟考量兩造商標各有其市場領域等因素，足認於本案評決時系爭商標應無致消費者與著名之據以評定諸商標發生混淆誤認或有減損其識別性或信譽之虞等理由，乃依商標法第54條但書之規定，以95年11月7日中台評字第940234號商標評定書為「申請不成立」之處分，參加人等不服，訴經經濟部以96年6 月1 日經訴字第09606068790 號訴願決定書撤銷原處分，並命被告另為適法之處分。原告對上開訴願決定不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以96年度訴字第2571號（下稱前案）判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以97年度裁字第02787 號裁定駁回上訴確定在案。被告爰依訴願法第96條之規定，依訴願決定意旨重為處分，另以97年11月18日中台評字第970211號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以98年3 月4 日經訴字第09806109030 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院裁定移送本院管轄確定。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並主張：㈠按「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」、「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊」，分別為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7 款以及現行商標法第23條第1 項第12款所明定，該等法條用語略有不同，實質規範內容則大致相同。判斷有無混淆誤認之虞，應參考商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品服務是否類似暨類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、系爭商標之申請人是否善意等各種混淆誤認之因素，此為93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞審查基準」所明定。所謂「商標近似」，係指二商標予人整體印象有其相似之處，或標示在相同／類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
㈡著名商標之保護雖不以商品相同或類似為適用前提，惟判斷
是否有引致相關公眾混淆誤認之虞，仍應考量二者商標指定商品於功能、用途之本質差異，以免失之過寬、適用不當，反而有礙於社會經濟發展。且即使曾被認定為著名商標，是否得以後來竄起之姿，任意抹煞先存在企業的多年經營與努力呢？保護著名商標雖為國際立法趨勢，惟其保護範圍是否可以不受限制地擴張？不無疑義，被告僅以原告系爭商標雖自88年起已使用於大臺北地區多年，惟難以建立較高之知名度為由，遂認為有減損後來參加人所申請之據以評定商標識別性之虞，而經濟部亦持相同理由駁回原告之訴願。
㈢惟被告及訴願機關之上開理由非但偏頗，任令參加人鳩佔鵲
巢，且違反公平正義及誠實信用原則，學者陳昭華教授於2009年5月之月旦法學第168期第244頁至256頁即對前案判決為評析，其結論認為前案判決之理由及結論均不妥當，其要旨如下：
⒈系爭商標與據以評定商標是否構成近似？
判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。系爭商標「大愛無線及圖」商標圖樣中之「無線」2字不在專用之列。惟經聲明部分圖樣不專用之商標，於審查有無與他人之商標圖案相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，故判斷與據以評定之商標是否構成近似，仍應以「大愛無線及圖」整體圖樣為準。若就系爭商標「大愛無線及圖」整體觀察，其主要部分應為雙手捧心部分的圖案，而非「大愛無線」，蓋前者圖案顯較後者文字大，較易引起相關公眾之注意，若以該圖案與「慈濟大愛」或「大愛」比較，顯不構成近似。就算以圖案下之「大愛無線」文字與據以評定之商標「慈濟大愛」或「大愛」比較，二造商標雖均有「大愛」2字，惟「大愛無線」或「慈濟大愛」由外觀、讀音及觀念看均不相同，且不論「大愛無線」或「慈濟大愛」中之4字大小均相同，並無從單獨將「大愛」二字割裂予以觀察，因此「大愛無線」與「慈濟大愛」當不構成近似。至於「大愛無線」與「大愛」雖有部分相同，然「大愛無線」4字並連且大小相同，不宜割裂觀察，已如前述，且就「大愛無線及圖」整體觀察，大愛2二字並非顯著的主要部分，因此系爭商標「大愛無線及圖」與「大愛」無論以其主要部分或整體部分，由外觀、觀念或讀音隔離觀察，亦不構成近似。前案判決認定近似之最主要理由為：「判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷二商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同」，然「慈濟大愛」4字完全相同大小，實無法認定哪一部分特別引人注意，若僅將其中「大愛」2字與「大愛無線及圖」中的「大愛」加以比較，應係割裂比較，其論理有商榷餘地。
⒉據以評定商標在系爭商標申請註冊時是否為著名商標？
⑴按認定據以評定商標是否為著名商標之時點應為系爭商標
申請註冊時，而非註冊時或提起評定時。就據以評定之「慈濟大愛」及「大愛」商標分別探討之：
①「慈濟大愛」部分：
參加人慈濟基金會雖創立已50餘年，在國內及國外從事多項社會服務志業，惟根據商標檢索，其實際上開始註冊使用「慈濟大愛」商標係始自1998年10月16日，指定使用在「電視節目之策劃、製作」上，該註冊時間距離系爭商標（大愛無線及圖）申請註冊之1999年11月30日，不過1 年1個月而已，在如此短暫的時間內要使一商標成為著名，勢須有許多證明。慈濟基金會雖已創立50餘年，惟在註冊前是否已使用該商標，判決中並未提及。又「慈濟大愛衛星電視台」雖使用「慈濟大愛」4字，但該4字並非參加人大愛電視公司之商標，而是慈濟基金會之商標，且該電視台係1998年元旦始開播，自開播至系爭商標申請註冊之1999年11月30日亦未達2年，凡此都顯示要證明據以評定之商標在系爭商標註冊時已達著名程度，必須有更明確的認定因素，判決書僅以慈濟基金會創立已久、從事志業多，電視傳播至多個國家為認定著名之因素，但未詳細說明其如何使用據以評定商標，致其著名，在認定上顯有不足。
②「大愛」商標部分：
參加人慈濟基金會開始以「大愛」商標註冊，係於2000年
5 月1日，指定使用在「各種男女服裝上」，該註冊時間已在系爭商標申請註冊之1999年11月30日之後，如何能主張為著名商標？固然著名商標並不以已經註冊者為限，惟被告由參加人所提出之證明並無法判斷在1999年11月30日之前是否有使用「大愛」商標，以及如何使用該等商標，則其認定據以評定商標為著名商標，在證據上亦有不足。⑵據以評定商標均由參加人慈濟基金會申請註冊，並非以大
愛電視公司之名義申請註冊，且「大愛」最早係指定使用在「各種男女服裝上」，而非與電視有關商品或服務，因此「大愛」不過是大愛電視公司名稱之特取部分而已，並非商標，如何可認定為著名商標？同時，大愛電視公司從未申請註冊商標，非商標權人，如何以「大愛」商標申請評定？⒊是否有致相關公眾混淆誤認之虞？或有減損據以評定商標之
識別性或信譽之虞部分？⑴若據以評定商標確為著名商標，將系爭商標使用在「提供
旅客之陸運、汽車客運，計程車客運」是否有致相關公眾混淆誤認之虞？按「混淆誤認之虞」係指商標或服務標章圖樣有使一般消費者對其商品或營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認而言。其情形有二：①使相關消費者誤認二商標為同一商標；或②相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。混淆誤認之虞之要求，根據商標法第29條第2項規定，係「於類似之產品或服務，使用相同於其註冊商標之商標」及「於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標」時始有適用，故混淆誤認之虞，係指將相同或近似商標，使用於同一或類似商品或服務時即足當之，不以具有競爭性之商品或服務為必要。至於判斷有無混淆誤認之虞應參酌之因素為：①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨近似之程度；③商品服務是否類似暨類似之程度；④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素。其中又以商標是否構成近似及商品或服務是否構成類似為必要參酌因素。基前所述，系爭商標與據以評定之商標並不構成近似。至於商品或服務是否類似及類似之程度：系爭商標指定使用在「提供旅客之陸運，汽車客運，計程車客運」；據以評定之「慈濟大愛」商標指定使用在「電視節目之策劃、製作」，「大愛」商標則指定使用在「各類男女服裝」，顯然二者均非類似之商品或服務，因此本件應無致相關公眾混淆誤認之虞，既然不構成有致相關公眾混淆誤認之虞，自無商標法第91條第2項之「註冊前及本法修正施行後之規定均為違法事由」之現象，從而亦無進一步探究是否「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之必要。
⑵「有致公眾混淆誤認之虞」，若將之解釋擴及「減損著名
商標之識別性或信譽之虞」，顯已擴張解釋，實有未當。何況商標法第91條第2項之所以規定「註冊前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」，始得撤銷其註冊，其理由是：若依修正前之規定不屬違法事由，基於既得權之保護，自屬不得申請或提起評定。至於依修正施行前之規定屬違法事由，依修正施行後之規定已非違法事由者，基於商標法第54條之法理，亦不宜再撤銷其註冊。蓋依該條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」，在法律規定可以評決撤銷註冊之情形，都可能因斟酌公益及當事人利益，而為不成立之評決，更何況在現行法已非違法事由之情形，自然更不宜撤銷其註冊。換言之，對於已經註冊之案件，因法律變更而發生適用要件不同之情形，商標法第91條係採從嚴之規定，須註冊前及本法修正施行後之規定均為違法事由始得撤銷，因此更不宜任意擴張解釋修正前商標法第37條第7款之規定，認其亦包括「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」。
⑶前案判決認定系爭商標確有註冊時商標法第77條準用第37
條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用主要理由為：「參加人之一『大愛衛星電視台股份有限公司』將散布在全球之資訊整合成全球大眾傳播媒體網路，目前有23個國家可收看到其大愛電視台之電視節目，其所提供之服務及周邊商品等經網路及電視媒體等廣為宣傳，顯見具有多角化經營之情形。故本件綜合考量兩造商標構成近似，據以評定諸商標具有相當高程度之來源識別力，已廣為相關事業及消費者所普遍認知，且系爭商標申請註冊時，據以評定諸商標顯為消費者所較為知悉者，又參加人等具有多角化經營之情形等因素，系爭商標雖指定使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運等服務，與據以評定諸商標所表彰之醫療、教育、文化等服務之性質並不相同，客觀上仍有致相關公眾混淆誤認之虞，或減損著名據以評定諸商標之識別性或信譽之虞。」。惟上開理由有下列值得探討之處：①「有致相關公眾混淆誤認之虞」與「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」在適用上有許多差異，已如前述，惟前案判決理由並未區分，直接推論「客觀上仍有致相關公眾混淆誤認之虞，或減損著名據以評定諸商標之識別性或信譽之虞」，顯有未洽。②「有致相關公眾混淆誤認之虞」與「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之認定要素不同，構成何者應分別認定：判斷是否有致混淆誤認之虞之認定要素，已如前述。而判斷是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽參酌之因素有：①商標著名之程度；②商標近似之程度；③商標被普遍使用於其他商品／服務之程度；④著名商標先天或後天識別性之程度；⑤其他參酌因素：如系爭商標權人是否有使用人將其商標與著名商標產生聯想之意圖。
⒋由以上比較可知，二者參酌因素並未盡相同，其中最主要之
差異在：⑴著名程度：在減損時，必須是著名商標，而且其對著名程度之要求，必須達到相關事業或消費者普遍認知之程度，排除利基市場（僅在特定交易管道或領域）之著名。
⑵商標近似程度：商標淡化之適用範圍係在非常例外的情況，以降低對自由競爭之傷害，所以，在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高。⑶商品或服務之類似程度：混淆誤認之虞以使用在同一或類似商品或服務上為限；商標減損則使用在非同一或類似之商品或服務。本件系爭商標指定使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運等服務，與據以評定諸商標指定使用之電視節目之策劃、製作或男女服裝並不相同，就是與其常表彰之醫療、教育、文化等服務之性質亦不相同，亦為前案判決所肯認，指定使用商品或服務既非同一或類似，即並無混淆誤認之虞之可能，從而依據商標法第91條第2 項，即不得撤銷其註冊。至於是否有減損著名商標之識別性或信譽之虞已無探究之必要。而本件推論之主要理由為「參加人等具有多角化經營之情形」，多角化經營為是否有致相關公眾混淆誤認之虞的認定要素，並非減損之認定要素，根據上述本件系爭商標指定使用服務與據以評定商標使用之商品或服務並不類似，已無構成混淆誤認之虞的可能，亦無審酌多角化經營之必要。
⒌承上，本件並不構成混淆誤認之虞，則根據商標法第91條第
2項規定，參加人慈濟基金會及大愛衛星電視並不得申請評定撤銷其註冊，既不得申請評定，則亦無商標法第54條適用之可能。
㈣綜上所述，原處分及訴願決定以及前案判決及最高行政法院
97年度裁字第2787號裁定顯有違背法令，且依原告在訴願時所提出之新訴訟證據，已足推翻前案判決及最高行政法院97年度裁字第2787號裁定，因此本院可不受上開判決及裁定之拘束，原處分與訴願決定實有偏頗及違反商標法之規定，又不符尊重既得權益保護之行政法原則，且不符公平正義及誠信原則。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠修正前商標法第77條準用第37條第7 款規定，商標圖樣「相
同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標法第23條第1 項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。前揭規定係在避免相關公眾對商品/ 服務來源產生混淆誤認之虞，或防止著名商標與特定商品/ 服務來源間之聯繫能力減弱，而弱化著名商標之識別性或使著名商標之信譽遭受損害。又判斷是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，被告公告之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」（以下簡稱審查基準）列有各項相關參考因素，商標近似及據以評定商標著名二項因素，依前揭法條規定為必須具備要件，其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。本件依現有因素暨參酌經訴字第0960606879
0 號訴願決定意旨審酌如下：⒈據以評定商標為著名商標及著名之程度：
查本件參加人慈濟基金會創辦於民國55年，40年來在國內致力於社會服務、醫療建設、教育建設、社會文化等志業，目前全球有38個國家設有慈濟基金會分支會或聯絡處，從民國85年起與東森、華衛等電視台以時段合作播出慈濟節目，87年元旦由慈濟基金會創辦之「慈濟大愛衛星電視台」開播，並於次年改制為「大愛衛星電視股份有限公司」（即本件另一參加人大愛電視公司），將散布在全球之資訊整合成全球大眾傳播媒體網路，目前在全球包括我國、美國、澳洲、英國、巴西、新加坡、菲律賓、馬來西亞等23個國家皆可收看到大愛電視節目，且連年均獲相關獎項之肯定。又參加人等除以「慈濟大愛」、「大愛」等在我國註冊有第104102、174969、0000000、0000000號等商標，亦在美國、英國、澳洲、日本、紐西蘭、荷比盧、西班牙等世界多國及大陸地區取得商標權，並投入骨髓捐贈、環境保護、社區志工、國際賑災等醫療及醫藥、教育、文化等服務，足認於系爭商標88年11月30日申請註冊前，據以評定之「大愛」諸商標所表彰之識別性及信譽已為國內大部分地區絕大多數的消費者所普遍認知。凡此有參加人等所檢附慈濟基金會相關志業簡介、大愛電視相關簡介及得獎資料、86年至88年間各大報對大愛電視製播節目之相關報導、「大愛」商標於國內外之註冊資料及網路資料等證據資料及中台異字G00000000、G00000000、G00000000號等商標異議審定書及中台評字第H00000000號商標評定書附卷可稽。其為著名商標亦經經濟部經訴字第09406136730號訴願決定書及經訴字第09506165980號訴願決定書肯認在案。據以評定之「大愛」諸商標所表彰之識別性及信譽既已為國內大部分地區絕大多數的消費者所普遍認知，則該商標具有較高之著名程度，且其識別性較有可能遭受減損（審查基準3.3.1參照）。
⒉兩造商標構成近似程度：
系爭註冊第149108號「大愛無線及圖」商標係由一方框內置雙手上托一心形圖形、下置中文「大愛無線」所組成；據以評定諸商標則為單純之中文「大愛」，或再附加中文「慈濟」所組成。兩造商標圖樣上均有明顯中文「大愛」，應屬構成近似之商標，且近似程度高。（審查基準3.3.2參照）。
⒊商標被普遍使用於其他商品／服務之程度：
依據商標註冊資料檢索結果（布林檢索結果註記簡表、詳表附卷可稽）顯示，歷年來國內外廠商以「大愛」作為圖樣註冊諸商標中，多為參加人慈濟基金會所有，而非慈濟基金會所有之商標部分，則多已到期消滅或被撤銷，故以「大愛」作為商標並未為第三人廣泛使用於不同之商品或服務（審查基準3. 3.3參照）。
⒋著名商標先天或後天識別性之程度：
據以評定之「大愛」諸商標圖樣上之中文「大愛」雖非罕見名詞，惟經參加人等廣泛使用於醫療、教育、文化等服務，已超越其原為普通名詞之屬性，而成為慈濟從事慈善、醫療等志業之代名詞，具有相當高程度之識別性（審查基準3.3.
4 參照）。㈡本件綜合考量兩造商標構成近似，據以評定諸商標具有相當
高程度之識別性、已為絕大多數的消費者所普遍認知，具較高之著名性，且未被第三人普遍使用於其他商品或服務等因素，系爭商標雖指定使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運等服務，與據以評定諸商標所表彰之醫療、教育、文化等服務之性質並不相同，惟據以評定商標之識別性仍有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，客觀上會減弱或分散據以評定商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，而使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，致有減損著名商標之識別性之虞，是以系爭商標之註冊，應有修正施行前商標法第77條準用第37條第7 款及商標法第23條第1項 第12款規定之適用。
㈢又商標法第54條規定，「評定案件經評決成立者，應撤銷其
註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」，固容許商標主管機關於處理評定案件時，考量評定程序開始後，在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化（臺北高等行政法院93年度訴字第01223 號判決意旨參照）。但減損著名商標識別性或信譽，乃指降低著名商標識別商品或服務來源的能力而言，亦即稀釋、減弱著名商標之識別性、獨特性或污損著名商標的信譽而產生玷污、醜化、負面的效應等情形，此係對他人著名商標進一步產生稀釋、減弱或傷害。既已使他人著名商標受到傷害，殊難想竟能因自己商標之持續使用等因素，而使得對他人著名商標之傷害得以復原（經訴字第09606068790號訴願決定、臺北高等行政法院96年度訴字第2571號判決意旨參照）。況依據原告所檢附之網頁、新聞報導、臺北市計程車服務品質評鑑、簽約商資料及合作協議書等證據資料影本觀之，系爭「大愛無線及圖」商標雖已有使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運服務多年（88年起）之事實，惟前揭使用證據資料均侷限於大臺北地區，難謂已建立較高之知名度。而據以評定諸商標則已為國內大部分地區絕大多數的消費者所普遍認知，其知名度甚至因跨國性之使用而不限於國內，為著名程度較高之商標。因此，本件衡酌原告檢送之現有事證，尚難認為系爭商標於評決時，使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運服務，無減損據以評定著名商標之識別性之虞，亦難謂有前揭法條但書規定之適用。
四、參加人聲明駁回原告之訴，並主張：㈠服務標章圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；又商標有「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所規定。依其規範意旨，註冊時商標法第37條第7款所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，解釋上即相當於現行商標法第23條第1項第12款所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」，始符立法本意。蓋關於著名商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源，遭受混淆誤認之虞外，對著名商標本身之識別性與信譽亦應加以保護，以免其遭受淡化減損，故修正前商標法第37條第7款雖然法條文義僅提及「混淆誤認之虞」，並無「減損著名商標之識別性或信譽之虞」之文字，然解釋上應包括「減損著名商標之識別性或信譽之虞」，始能強化對著名商標之保護。此所以92年修正後商標法第23條第1項第12款將「混淆誤認之虞」與「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於前後段之緣故。前開意旨業經臺北高等行政法院96年度訴字第2367號判決揭櫫在案。
㈡參加人據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標，於系爭「
大愛無線及圖」商標申請註冊時，業已廣為一般公眾所普遍認知，為一著名商標：
⒈參加人慈濟基金會係創辦於55年，40多年來在臺灣致力於社
會服務、醫療建設、教育建設、社會文化等志業，並將慈濟志業延伸到海外，目前全球有38個國家設有慈濟分支會或聯絡處。而為透過有形的傳播志業將慈濟精神散播到每個家庭，原本從85年起係與東森、華衛、學者、中視長期以時段方式合作播出慈濟大愛的節目，自87年元旦，慈濟基金會創辦之慈濟大愛衛星電視台開播，後改制為大愛電視公司，將散佈在全球的資訊整合成全球大眾傳播媒體網路，目前在全球包括台灣、美國、澳洲、南非、香港、多明尼加、巴西、巴拉圭、阿根廷、英國、荷蘭、西班牙、德國、奧地利、約旦、馬來西亞、新加坡、印尼、菲律賓、紐西蘭…等23個國家，都可以收看到大愛電視台的節目。由於大愛電視台之節目堅持深耕人文、見證慈悲，開播之後即在87年3月榮獲行政院新聞局頒發第34屆廣播社會建設獎，並獲得金鐘獎三項提名；89年3月SRT收視率調查公司發布大愛電視台為台灣有線頻道普及率最高的前5名，大愛電視台的衛星電視畫面接收與傳送，亦於89年1月即普及全亞洲、全美洲及全紐澳地區，且連年均獲得行政院新聞局金視獎及財團法人廣播電視事業發展基金金鐘獎等知名獎項之肯定，在系爭商標88 年11月30日申請註冊前，各大報章媒體對大愛電視台製播節目更有諸多相關報導。
⒉參加人慈濟基金會為維護據以評定「大愛」、「慈濟大愛」
商標之聲譽，除早在86年11月13日即以「慈濟大愛」於電視節目之策劃、製作等服務在我國取得註冊第104102號商標權之外，目前業已於諸多商品／服務陸續共取得51件「大愛」系列商標權在案；並在美洲（美國、加拿大、阿根廷、巴西）、歐洲（荷比盧、奧地利、德國、西班牙、英國）、亞洲（日本、大陸、香港、菲律賓、泰國、印尼、馬來西亞、新加坡）、非洲（南非）、大洋洲（澳洲、紐西蘭）等世界多國取得註冊。慈濟基金會為了落實「大愛無國界」之理念，更致力於醫療及醫藥、教育、文化等服務，並投入骨髓捐贈、環境保護、社區志工、國際賑災等項目，服務範圍遍及全世界，在系爭商標申請註冊時，據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標早已廣為國內外消費者所普遍認知，為一著名商標。而前述廣泛使用及據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標為著名商標之事實，被告業已多次予以肯認。
㈢據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標業經參加人等廣泛
使用於醫療、醫藥、教育、文化、傳播媒體等服務上，已廣為一般消費者所普遍認知，且本件系爭商標與據以評定商標屬高度近似之商標，實有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損據以評定商標識別性或信譽之虞：⒈參加人慈濟基金會數十年來除了致力於醫療、醫藥、教育、
文化等服務外，復設立大愛電視台將其所提供之服務廣為宣傳，以「立足臺灣，關懷世界」之視野，致力將服務觸角延伸至全球各地，其聲譽遠播，顯然具有多角化經營之情形。
而據以評定商標圖樣上之中文「大愛」雖非罕見之名詞，惟其業經參加人等廣泛使用於前述服務而成為眾所皆知之著名商標，自超越其原為普通名詞之屬性而具有相當高程度之來源識別力，更已成為參加人慈濟基金會從事慈善、醫療、教育、文化等志業之代名詞。而參加人慈濟基金會之據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標不僅於慈善、醫療、教育、文化等領域已臻著名，且依據以評定商標之信譽及相關服務長期廣泛於國內外市場流通之事實，其著名程度自已達到雖非屬該領域之消費者亦普遍認知之程度，為一著名商標。尤其近年來，參加人為正本清源，業以本案據以評定「大愛」商標為憑，分別對第三人註冊之第134847、136252、145620、154190、180188、9185 89 、925406、930735、931177、945513、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000
000 、0000000 、0000000 、0000000 、920438號等19件「大愛」商標提出異議或評定案，並均已成功執行權利。除將前述商標予以撤銷外，據以評定之「大愛」商標並屢次獲原處分機關認定已臻著名；依據原處分商標註冊資料檢索結果顯示，歷年來國內外廠商以「大愛」作為圖樣之註冊商標中，多為參加人慈濟基金會所有，而非參加人所有之商標部分，則多已到期消滅或被撤銷，故以「大愛」作為商標並未為第三人廣泛使用於不同商品或服務。由前述事實益證，參加人等之「大愛」商標顯然已創造出獨特之品牌價值與精神，並使一般消費者產生單一來源之聯想。
⒉系爭「大愛無線及圖」商標圖樣雖係由一方框內置雙手上托
一心形圖形、下置中文「大愛無線」所構成，但中文部分係獨立設計，且「無線」2字為指定服務之說明性文字，業經聲明不在專用之內，與據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標相較，皆有相同之主要辨識部分「大愛」2字，加以消費者使用計程車無線電叫車服務時，均係以口語唱呼「大愛」，而完全忽略圖形之存在，故其主要辨識及予消費者印象深刻之聚焦部分，自為字首之「大愛」2字，是系爭「大愛無線及圖」商標與據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標自屬構成高度近似之商標，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，極有可能會產生二者為系列商標之聯想而致混淆誤認之虞。而在系爭商標申請註冊前，據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標已廣為一般消費者所普遍認知，業臻著名已如前述，因此，系爭商標縱指定使用於性質有異之計程車客運等服務，然在據以評定商標於市場上已具有相當信譽後，原告始以高度近似之中文「大愛無線」作為商標圖樣申請註冊，客觀上尚難謂無使消費者產生錯誤之聯想，致據以評定商標與其特定商品／服務間之聯繫能力減弱，而使據以評定商標之識別性、信譽及價值減損，系爭商標之註冊自有首揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。
㈣原告於起訴狀中，援引學者陳昭華教授（下稱陳教授）上開
文章，主張前案判決之理由及結論均不妥當云云。然查，陳教授前述之評析實有諸多謬誤之處，茲臚陳於後：⒈系爭商標與據以評定商標確屬高度近似之商標：
陳教授指稱：就系爭商標整體觀察，大愛2字並非顯著之主要部分，因此該文認為系爭商標與據以評定「大愛」商標相較，無論以其主要部分或整體觀察，由外觀、觀念或讀音隔離觀察，亦不構成近似云云。惟判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。本件系爭商標圖樣除中文「大愛」2 字之外，雖另有結合「無線」2 字與一雙手捧心之設計圖，但原告既以經營無線計程車客運為主要業務，「大愛」2 字顯然才是其欲表彰之主要部分，也是特別突出顯著而足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，其縱結合圖形設計，仍是消費者於交易時唱讀辨識之重點，與據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標圖樣相較，二者既明顯皆有相同之中文「大愛」作為主要識別部分，自屬構成高度近似之商標無疑。再者，參加人等據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標圖樣之中文「大愛」雖非罕見之名詞，惟業經參加人等廣泛使用於醫療、醫藥、教育、文化等服務而成為眾所皆知之著名商標，已超越其原為普通名詞之屬性而具有相當高程度之來源識別力，予消費者之印象相當深刻，自應給予較大範圍之保護。惟陳教授就此均未列入考量，其見解自屬偏頗不當。
⒉在系爭商標申請註冊時，據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標業已相當著名，此乃不爭之事實：
⑴參加人等所經營之「慈濟大愛衛星電視台」，雖係於87年
元旦始正式開播，但早在85年起即與東森、華衛等電視台以時段合作播出慈濟大愛節目。由於大愛電視台堅持製播社會祥和、淨化人心的優質節目，在87年3 月即榮獲行政院新聞局頒發第34屆廣播社會建設獎，並獲得金鐘獎三項提名，89年3 月SRT 更發布大愛電視台為臺灣有線頻道普及率最高的前5 名，大愛電視台的衛星電視畫面接收與傳送，亦於89年1 月即普及全亞洲、全美洲及全紐澳地區。
由上述事實在在可證，自大愛電視台87年元旦開播至系爭商標88年11月30日申請註冊前，大愛電視台所製播的節目已深獲社會各界之肯定，始能於89年3 月躍升為臺灣有線頻道普及率最高的前5 名，更於同年1 月間即普及海外各地，此自非一朝一夕所能累積之聲譽。而電視傳播媒體之魅力無遠弗屆，深入每一個家庭的生活，其觀眾實難以計數，曾經收看大愛電視台之節目者，自當已認識參加人等之據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標，在系爭商標申請註冊時，據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標顯已臻著名。
⑵而陳教授雖指稱：慈濟基金會開始以「大愛」商標註冊，
係於89年5月1日指定使用在「各種男女服裝」上，該註冊時間在系爭商標申請註冊之後，如何主張為著名商標；同時，大愛電視台從未申請註冊商標，非商標權人，如何以「大愛」商標申請評定云云。然查，陳教授所稱指定使用於「各種男女服裝」上之商標，應為參加人慈濟基金會之註冊第891271號商標，因此94年6 月17日參加人等提出本件評定案時，該商標尚屬第三人所有，參加人等從未曾以之作為本案據以評定商標，實則據以評定之第104102號「慈濟大愛」商標早於86年11月13日即申請註冊，是以陳教授之論理基礎已明顯悖離事實。況系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，「著名商標」並不以在我國註冊為前提要件，因此，參加人等在系爭商標申請註冊時既已有廣泛使用據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標之事實，不論註冊與否，自仍得據以主張為「著名商標」。而參加人慈濟基金會所創辦之大愛電視公司，係將散佈在全球的資訊整合成全球大眾傳播媒體網路，讓全世界都可以收看到大愛電視節目，二者之關係實密不可分。縱使大愛電視公司非據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標之商標權人，但其業經慈濟基金會同意使用據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標於電視節目之策劃、製作等服務，且有廣泛使用之事實，自為符合「商標法利害關係人認定要點」2 ⑷規定：「主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人」之利害關係人。因此，「大愛電視公司」以據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標為據對系爭商標提出評定申請，自屬合法允當。⒊系爭商標之註冊有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損據以評定商標識別性或信譽之虞：
⑴陳教授復稱：「對於已經註冊之案件，因法律變更而發生
適用要件不同之情形，第91條係採從嚴之規定，須註冊前及本法修正施行後之規定均為違法事由始得撤銷，因此更不宜任意擴張解釋修正前商標法第37條第7 款之規定，認其亦包括『有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞』。」。然在92年商標法修正前，有關著名商標之保護係規定於修正前商標法第37條第7款：「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊。雖然法條文義僅提及「混淆誤認之虞」，並無「減損著名商標之識別性或信譽之虞」之文字，惟實務運作上，為了強化對著名商標之保護，無論是著名商標所表彰之來源，有遭受混淆誤認之虞，或是其識別性或信譽有遭受減損之虞，一律以有「混淆誤認之虞」來涵蓋這兩種情形，因此，92年修正後商標法第23條第1項第12 款遂將「混淆誤認之虞」與「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於前後段，對此96年11月9 日訂定發布之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」前言中已闡述甚詳；此意旨業經臺北高等行政法院96年度訴字第2367號判決揭櫫在案。由此可見，陳教授之主張不惟有違商標法第23條第1 項第12款之立法意旨，且亦悖離前開審查基準與法院之實務見解。
⑵而從商標法第23條第1 項第12款後段規定之「有減損著名
商標或標章之識別性或信譽之虞」的文字可知，我國商標法規定商標淡化之類型包括「減損著名商標識別性之虞」與「減損著名商標信譽之虞」兩種。所謂「減損著名商標識別性之虞」係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示2種或2種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。所謂「減損著名商標信譽之虞」係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。
⑶系爭商標既有稀釋、減弱參加人等著名之「大愛」、「慈
濟大愛」商標之識別性、獨特性之事實，則據以評定商標極可能因嗣後被高度近似之系爭商標普遍使用之結果，而降低其識別性或信譽；而即便系爭商標所指定使用之服務，與據以評定商標使用之服務類似程度較低，然因據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標著名程度極高，復參酌系爭商標主要用以提供計程車客運服務，無論是在參加人所經營之臺北新店慈濟醫院或各大醫院、車站、機場排班攬客，計程車車頂碩大之「大愛」兩字，經常吸引消費者之目光，實難排除消費者產生「大愛」計程車與慈濟基金會有贊助、從屬、聯繫或合作關係之聯想等情，是系爭商標之註冊仍易產生混淆誤認之虞。揆諸修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之立法意旨、前揭審查基準與實務見解，系爭商標之註冊已違反前揭條款之規定。
㈤綜上，系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款
及現行商標法第23條第1項第12款之規定。原告雖援引陳教授之判決評析作為本案有利之論據，然該評析僅為個人之見解，不惟對法院無任何拘束力可言，評析內容更有諸多謬誤不實之處，自不足為憑。
五、得心證之理由：㈠參加人大愛電視公司為適法之利害關係人：
按商標之註冊違反第23條第1 項之規定者，利害關係人得申請商標專責機關評定其註冊，商標法第50條第1 項定有明文。又依被告93年5 月1 日修正施行之「商標法利害關係人認定要點」第二點㈣規定「主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人，及其受讓人、授權使用人或代理商」為利害關係人。本件參加人大愛電視公司雖非據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標之商標權人，惟參加人慈濟基金會所創辦之大愛電視公司，係將散布在全球的資訊整合成全球大眾傳播媒體網路，讓全世界都可以收看到大愛電視節目，二者之關係實密不可分，且參加人大愛電視公司業經參加人慈濟基金會同意使用據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標於電視節目之策劃、製作等服務，且有廣泛使用之事實，系爭商標之申請註冊對其權利或利益難謂無影響關係，故參加人大愛電視公司對系爭商標申請評定，依上開商標法利害關係人認定要點第二點㈣規定，為適法之利害關係人，堪予認定。
㈡次按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，
有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7 款所明定。又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1 項第12款所明定。依兩造及參加人之上開主張及抗辯，本件之爭點厥為：⒈系爭商標與據以評定商標是否構成近似？⒉據以評定商標是否為著名商標？⒊系爭商標指定使用於提供旅客之路運、汽車客運、計程車客運等服務，是否會致相關公眾產生混淆誤認之虞？或減損據以評定商標之識別性或信譽？⒋本件有無商標法第54條規定之適用？茲析述如下:
⒈系爭商標與據以評定商標構成近似：
⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
⑵又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，
惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑶系爭商標係由一方框內置雙手上托一心形圖形、下置中文
「大愛無線」所組成，但中文部分係獨立設計，且「無線」2 字為指定服務之說明性文字，業經聲明不在專用之內；據以評定諸商標則為單純之中文「大愛」，或再附加中文「慈濟」所組成。兩造商標圖樣上均有中文「大愛」，參以消費者使用計程車無線電叫車服務時，均係以口語唱呼「大愛」，而忽略其商標圖形之存在，故其主要辨識及予消費者印象深刻之聚焦部分，自為字首之「大愛」2字，是系爭「大愛無線及圖」商標與據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標自屬構成高度近似之商標。
⒉據以評定商標於系爭商標申請註冊時為著名商標：
⑴所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標
或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。又著名商標或標章之認定，並不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，且商標或標章之使用證據，有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料者，並不以國內為限，經濟部頒布之「著名商標或標章認定要點」訂有明文。
⑵查本件參加人慈濟基金會創辦於55年，40年來在國內致力
於社會服務、醫療建設、教育建設、社會文化等志業，目前全球有38個國家設有慈濟基金會分支會或聯絡處，從西元1996年起與東森、華衛等電視台以時段合作播出慈濟節目，西元1998年元旦由參加人慈濟基金會創辦之「慈濟大愛衛星電視台」開播，並於次年改制為「大愛衛星電視股份有限公司」（即參加人大愛電視公司），將散布在全球之資訊整合成全球大眾傳播媒體網路，目前在全球包括我國、美國、澳洲、英國、巴西、新加坡、菲律賓、馬來西亞等23個國家皆可收看到大愛電視公司節目，且連年均獲相關獎項之肯定。又參加人等除以「大愛」、「慈濟大愛」等在我國註冊有第0000000 號、第0000000 號等商標，亦在美國、英國、澳洲、日本、紐西蘭、荷比盧、西班牙等世界多國及大陸地區取得商標權，並投入骨髓捐贈、環境保護、社區志工、國際賑災等醫療及醫藥、教育、文化等服務，足認據以評定之「大愛」諸商標於系爭商標88年11月30日申請註冊前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為一著名商標。凡此有參加人等所檢附之慈濟基金會相關志業簡介、大愛電視相關簡介及得獎資料、86年至88年間各大報對大愛電視製播節目之相關報導、「大愛」商標於國內外之註冊資料及網路資料等證據資料附於原處分卷及原處分機關第0000000 號、第0000000 號、第000000
0 號等商標異議卷及第134847號、第0000000 號商標評定卷可稽。且據以評定諸商標為著名商標亦經經濟部94年9月30日經訴字第09406136730 號訴願決定書及95年4 月28日經訴字第09506165980 號訴願決定書肯認在案。原告訴稱被告之訴願決定對於據以評定諸商標著名程度認定之時間點有所違誤云云，顯屬誤解。
⑶另據以評定之「大愛」諸商標圖樣上之中文「大愛」雖非
罕見名詞，惟經參加人等廣泛使用於醫療、教育、文化等服務，已超越其原為普通名詞之屬性，而成為慈濟從事慈善、醫療等志業之代名詞，具有相當高程度之來源識別力，予消費者之印象深刻，應給予較大之保護。
⑷原告雖依據陳教授上開文章指稱：慈濟基金會開始以「大
愛」商標註冊，係於89年5 月1 日指定使用在「各種男女服裝」上，該註冊時間在系爭商標申請註冊之後，如何主張為著名商標云云。然查；①陳教授之判決評析，僅為其個人法律見解，並非現時有效
之最高行政法院、最高法院判例或司法院大法官會議解釋，對本院並無拘束力，合先敘明。
②次查，參加人等所經營之「慈濟大愛衛星電視台」，雖係
於87年元旦始正式開播，但早在85年起即與東森、華衛等電視台以時段合作播出慈濟大愛節目，並於87年3 月即榮獲行政院新聞局頒發第34屆廣播社會建設獎，並獲得金鐘獎3 項提名，89年3 月SRT 更發布大愛電視台為臺灣有線頻道普及率最高的前5 名，大愛電視台的衛星電視畫面接收與傳送，亦於89年1 月即普及全亞洲、全美洲及全紐澳地區。由上述事實在在可證，自大愛電視台87年元旦開播至系爭商標88年11月30日申請註冊前，大愛電視台所製播的節目已深獲社會各界之肯定，始能於89年3 月躍升為臺灣有線頻道普及率最高的前5 名，更於同年1 月間即普及海外各地，此自非一朝一夕所能累積之聲譽。而電視傳播媒體之魅力無遠弗屆，深入每一個家庭的生活，其觀眾實難以計數，曾經收看大愛電視台之節目者，自當已認識參加人等之「大愛」、「慈濟大愛」商標，在系爭商標申請註冊時，據以評定之「大愛」、「慈濟大愛」商標顯已臻著名，此有參加人前所提出之上開86年至88年間各大報對大愛電視台製播節目之相關報導可稽。
③又查，原告所稱指定使用於「各種男女服裝」上之註冊第
891271號商標，係於97年5 月16日始公告移轉予參加人慈濟基金會，因此，94年6 月17日參加人等提出本件評定案時，該商標尚屬第三人所有等語，固為參加人等所不否認，惟參加人陳稱其未以註冊第891271號商標為據以評定商標，經檢視參加人所提出之原評定卷第39至41頁所示據以評定商標電腦查名資料所示之商標屬實，是原告此部分之主張，顯有誤會。且依系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，著名商標並不以在我國註冊為前提要件，參加人等在系爭商標申請註冊時既已有廣泛使用「大愛」、「慈濟大愛」商標之事實，已如前述，不論註冊與否，自仍得據以主張為著名商標。況且，據以評定第104102號「慈濟大愛」商標（附圖二）於86年11月13日即申請註冊，係早於系爭商標申請註冊日，是以，原告此部分之主張，為不足取。
⒊系爭商標指定使用於提供旅客之路運、汽車客運、計程車客
運等服務，有致相關公眾產生混淆誤認之虞，或有減損據以評定商標之識別性或信譽：
⑴按所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」
目前雖乏可供依循之審查基準，惟參酌其立法理由及相關學說見解，商標減損（或稱淡化）一般均援引美國聯邦反淡化法的定義，乃指降低著名商標識別商品或服務來源的能力而言，係基於傳統混淆誤認之虞的理論，仍無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽免於遭受損害所發展出來的概念，是一種補充性的救濟手段。實務上尚可分為稀釋、減弱（blurring）著名商標之識別性、獨特性或污損（tarnishment ）著名商標的信譽而生玷污、醜化、負面的效應等二種主要形式。故在判斷一商標是否對於先使用商標之識別性或信譽有減損之虞時，其要件或標準係與「混淆誤認之虞」有所區別，即⒈必需後使用商標與先使用商標相同或幾近相同，其在商標近似程度之要求較高；⒉後使用商標與先使用商標指定使用之商品或服務通常非屬類似，或者不具任何競爭關係及⒊先使用商標為具有較高識別性之著名商標，且所表彰之識別性與信譽應為絕大多數的一般公眾所熟知，始足當之（參照經濟部96年4 月10日經訴字第09606064560號訴願決定書）。
⑵系爭商標與據以評定商標高度近似，且據以評定商標為著
名商標，已如前述。至於系爭商標之使用情形，依原告所提出之網頁所載內容、新聞報導、臺北市計程車服務品質評鑑、簽約商資料及合作協議書等證據資料影本，其日期均在系爭商標88年11月30日申請日之後，是以系爭商標申請註冊時，據以評定諸商標顯為消費者較為熟悉，應堪認定。
⑶再者，參加人大愛電視公司將散布在全球之資訊整合成全
球大眾傳播媒體網路，目前有23個國家可收看到其大愛電視台之電視節目，其所提供之服務及周邊商品經等網路及電視媒體等廣為宣傳，顯見具有多角化經營之情形。另依據原處分商標註冊資料檢索結果顯示，歷年來國內外廠商以「大愛」作為圖樣之註冊商標中，多為參加人慈濟基金會所有，而非參加人所有之商標部分，則多已到期消滅或被撤銷，故以「大愛」作為商標並未為第三人廣泛使用於不同商品或服務，此事實業經原處分予以肯認（見原處分書：中台評字第H00000000 號商標評定書理由欄四㈢所述）。由前述事實益證，參加人等之「大愛」商標顯然已創造出獨特之品牌價值與精神，並使一般消費者產生單一來源之聯想。故本件綜合考量兩造商標構成近似，據以評定諸商標具有相當高程度之來源識別力、已廣為相關事業或消費者所普遍認知，且系爭商標申請註冊時，據以評定諸商標顯為消費者所較為知悉者，又參加人等具有多角化經營之情形等因素，系爭商標雖指定使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運等服務，與據以評定諸商標所表彰之醫療、教育、文化等服務之性質並不相同，然在據以評定商標於市場上已具有相當信譽後，原告始以高度近似之中文「大愛無線」作為商標圖樣申請註冊，客觀上尚難謂無使消費者產生錯誤之聯想，致據以評定商標與其特定商品／服務間之聯繫能力減弱，客觀上仍有致相關公眾混淆誤認之虞，或減損著名據以評定諸商標之識別性或信譽之虞。
⑷原告復據陳教授之見解而主張：「對於已經註冊之案件，
因法律變更而發生適用要件不同之情形，第91條係採從嚴之規定，須註冊前及本法修正施行後之規定均為違法事由始得撤銷，因此更不宜任意擴張解釋修正前商標法第37條第7款之規定，認其亦包括『有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞』。」等語。然查，在92年商標法修正前，有關著名商標之保護，係規定於修正前商標法第37條第7款：「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊。雖然法條文義僅提及「混淆誤認之虞」，並無「減損著名商標之識別性或信譽之虞」之文字，惟實務運作上，為了強化對著名商標之保護，無論是著名商標所表彰之來源，有遭受混淆誤認之虞，或是其識別性或信譽有遭受減損之虞，一律以有「混淆誤認之虞」來涵蓋這兩種情形，因此，92年修正後商標法第23條第1項第12款遂將「混淆誤認之虞」與「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於前後段，對此96年11月9日訂定發布之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」前言中已闡述甚詳。由此可見，原告此部分之主張實有違商標法第23條第1 項第12款之立法意旨。而從商標法第23條第1 項第12款後段規定之「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」的文字可知，我國商標法規定商標淡化之類型包括「減損著名商標識別性之虞」與「減損著名商標信譽之虞」兩種。所謂「減損著名商標識別性之虞」係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。所謂「減損著名商標信譽之虞」係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。查系爭商標既有稀釋、減弱參加人等著名「大愛」、「慈濟大愛」商標之識別性、獨特性之事實，則據以評定商標極可能因嗣後被高度近似之系爭商標普遍使用之結果，而降低其識別性或信譽，故系爭商標確有現行商標法第23條第1 項第12款「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」規定之適用。另查，系爭商標所指定使用之服務，雖與據以評定商標使用之服務類似程度較低，然因據以評定「大愛」、「慈濟大愛」商標著名程度極高，復參酌系爭商標主要用以提供計程車客運服務，無論是在參加人所經營之臺北新店慈濟醫院或各大醫院、車站、機場排班攬客，計程車車頂燈或車體上之「大愛」兩字，經常吸引消費者之目光，易使消費者產生「大愛」計程車與參加人慈濟基金會有贊助、從屬、聯繫或合作關係之聯想，且系爭商標高度近似於參加人著名之據以評定商標，實有致公眾混淆誤認之虞，而符合修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款「混淆誤認之虞」之要件。
⑸綜上所述，系爭商標確有修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用。
⒋系爭商標於評決時之使用，無商標法第54條但書規定之適用：
⑴按「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時
，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」，為商標法第54條所明定。而被告94年5月編印之「商標法逐條釋義」就前揭條文之說明為：評定商標撤銷其註冊，係指註冊之商標於註冊公告時，實質已存有不得註冊之違法事由，而商標專責機關仍核准其註冊，於註冊後，發現其註冊違反商標法規定不得註冊之事由，乃以評定撤銷其註冊為救濟，使其商標權溯及既往自始失其效力。行政機關之行為應為公益而服務，是商標於申請註冊或註冊公告時雖有違法事由，但於評決時該違法事由已不存在者，是否仍撤銷其註冊，應由商標專責機關斟酌公益、法律安定性及當事人之既得權利後，再予決定，藉以兼顧公益及私益間之均衡。例如系爭商標註冊時有相同或近似於國家元首姓名之情事，本應不得註冊，但評決時該元首業已卸任，即得為不成立之評決。換言之，倘若一商標評定案件原應評決成立，惟於評決時，應為評決成立之違法情事嗣後已不存在者，被告得經斟酌公益及當事人利益後，為申請不成立之評決。故本件應續行究明，被告於評決時，系爭商標違反註冊時商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之情形是否已不存在？以及被告為本件「申請不成立」之處分是否已斟酌公益及當事人利益？⑵系爭商標申請人塔庫希計程車公司成立於88年，同時設立
大愛計程車無線電台，並於同年11月30日申請系爭商標註冊，嗣於94年10月13日經被告核准移轉登記系爭商標權予原告。系爭商標所表彰之計程車客運服務，係以司機衣衫筆挺、車輛內外整潔、車內冷氣出風口置有一束香水百合為企業形象。另大愛計程車無線電台於91年與行政院衛生署合作免費提供保險套、傳單、貼紙等，以宣導防治愛滋病觀念；復於92年聖誕節前夕與臺北市急難救助協會等單位共同主辦捐血活動；並於91年至94年間與約百餘家臺北地區之公司行號簽訂合作協議書，提供該等公司用車及司機。89年至94年間臺北市計程車服務品質評鑑，其整體評鑑均為甲等，有原告所提出之網頁、新聞報導、臺北市計程車服務品質評鑑、簽約商資料及合作協議書等影本附卷可稽，堪認於被告作成評決時（95年11月7 日），系爭「大愛無線及圖」商標確已有使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運服務多年（88年起）之事實。然前揭系爭商標使用之證據資料均侷限於大臺北地區，尚難遽認系爭商標業於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運服務上建立普遍之知名度，且為相關消費者所熟悉認識，故系爭商標於本案評決時是否已無致相關公眾與據以評定諸商標產生混淆誤認之虞，不無疑問。
⑶況且，所謂致公眾產生混淆誤認之虞，係指兩商標因相同
或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言；此主要係因商標本身之因素致消費者產生混淆誤認，故有可能基於在後之商標長期大量廣泛使用等因素，而使其致消費者產生混淆誤認之情形產生變化。但減損著名商標識別性或信譽，乃指降低著名商標識別商品或服務來源的能力而言，亦即稀釋、減弱著名商標之識別性、獨特性或污損著名商標的信譽而致生玷污、醜化、負面的效應等情形，此係對他人著名商標進一步產生稀釋、減弱或傷害。既已使他人著名商標受到傷害，殊難想像竟能因自己商標之持續使用等因素，而使得對他人著名商標之傷害得以復原。而據以評定商標則已為國內大部地區大多數的消費者所普遍認知，其知名度甚至因跨國性使用而不限於國內，為著名程度較高之商標，自應較系爭商標受較大的保護。從而，衡諸原告所提出之事證，尚難認為系爭商標於評決時，使用於提供旅客之陸運、汽車客運、計程車客運服務，無減損據以評定著名商標之識別性之虞，即難謂有商標法第54條但書規定之適用。
⒌原告所提出之附件六「使用大愛作為公司名稱之公司明細表
」1 份、附件七「使用大愛而與參加人併存之報章與網路報導資料」102 頁（見本院卷第94至193 頁），雖陳明係於本案所提出之新證據，惟觀諸其內容均非商標之使用，無法作為與據以評定商標併存之商標之證據，亦無法作為前案確定判決有違背法令之證據；另所提出之第三人之「大愛」商標多件（見本院卷第194至200頁），縱認有與據以評定商標併存之事實，仍屬是否另案對據以評定商標為評定之問題，與本件系爭商標應否撤銷無關，亦無法作為前案確定判決有違背法令之證據，附此敘明。
六、從而，原處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 王月伶