智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第181號民國99年1月21日辯論終結原 告 曾記貿易有限公司代 表 人 甲○○（董事）
（送達代收人
路1段14訴訟代理人 曾耀聰律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 上岱實業有限公司代 表 人 丁○○（董事）訴訟代理人 黃秀珠律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年7月22日經訴字第09806115430 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國92年3 月20日以「Tiger Shark 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、T 恤、冠帽、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，向被告申請註冊。經被告審查，於同年12月1 日核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 ）。嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第
1 項第12款、第13款及第14款規定，於94年10月21日對之申請評定。嗣於97年5 月30日具狀追加主張系爭商標之註冊違反修正前商標法第37條第1 項（誤繕）第7 款、第12款及第14款規定。經被告審查，以98年4 月20日中台評字第940409號商標評定書為「第0000000 號『Tiger Shark 及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年7 月22日經訴字第09806115430 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。並主張：㈠鯊魚圖之商標識別性不高：
鯊魚為大自然原有動物，並非任何人所獨創，目前同類商品中使用「鯊魚」圖作為設計意匠取得商標之人甚多，並非參加人所獨創。
㈡二商標並不構成近似商標，無致相關消費者混淆誤認：
⒈系爭商標文字與圖形之結合明顯予人「虎鯊」之寓目印象
；而據以評定商標之圖樣（如附圖2 ）外觀近似於「劍旗魚」，與其他知名商標（如註冊第329230號商標）、系爭商標顯有區隔。一般消費者，僅從系爭商標欠缺據以評定商標之「猶如尖劍般的長長嘴部」、「寬而略成三角狀的背鰭」、及「兩片位於腹部且似魚腳般的腹鰭」等特徵，即能輕易分辨商標。
⒉據以評定商標1 、2 另包含有外文「GOOD LUCK GLADIUS
」或中文「好魚」、「上岱」等文字，二造商標圖樣明顯不同，整體觀察之下予人不同之寓目感受。況上岱公司適用態樣多為據以評定商標1 之圖形（如附圖2-1 ），與原告之使用態樣迥然不同，無產生混淆誤認之可能。
⒊參加人之鯊魚圖申請商標在第024 類商品，曾被被告認定
與義商達瑪公司之著名商標圖形構成近似，另在第025 類註冊商標，被該義商異議成立，足見上岱公司之據以評定商標識別性不高，且商標註冊實務上有許並存之事實，二商標圖樣實不構成有致消費者混淆誤認之虞之近似商標。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標圖樣，與據以評定商標圖樣相較，二者皆有一頭部
朝左、背部上端具明顯背鰭、尾巴朝右彎成半月形之尖嘴鯊魚圖，除設色略有不同外，其外觀輪廓均極為相似，且皆於魚圖形下方搭配文字，其外文部分或皆有相同之「SHARK 」字樣，其整體商標圖樣之構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡原告主張系爭商標圖樣之魚圖形為鯊魚，而據以評定商標則
為劍旗魚，在魚的嘴吧、頭部、背鰭等形狀不同，故予消費者寓目印象絕不相同云云。然因一般消費者皆憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點作消費選購行為，而非隨時手執二商標以併列比對之方式選購，故二造商標圖樣上細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能，自無從僅以該等細微差異，即謂二商標不構成近似，是原告所述，尚不足採。
㈢商品類似之程度：
系爭商標指定使用之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、Ｔ恤、冠帽、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，與據以評定1 、2 、3 、4 、5等商標所指定使用之「冠帽、領帶」、「各種男女服裝、童裝、襯衫、外套、內衣」、「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、吊褲帶、編織襪、登山襪、吊襪帶」、「腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、金屬腰帶」、「服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結、冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」等商品相較，二者均屬人體穿戴用品，經常相互搭配使用，且常有置於同一店面供消費者方便選購搭配之情況，基於現今管銷理念，消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，因此，其在用途、功能、產製者、行銷管道、場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成同一或類似之商品。
㈣綜合兩造商標圖樣近似程度、指定商品類似程度等因素加以
判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
㈤原告辯稱類似鯊魚圖形獲准註冊者所在多有，及據以評定商
標5 曾經異議撤銷審定等節，經核所舉其他核准註冊諸案例，各該商標圖樣及案情與本件尚屬有別，依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引執為系爭商標亦應准註冊之論據。另據以評定商標未涉爭議且仍有效存在，與關係人主張另案商標涉爭議案有不得註冊事由無涉。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標與據以評定商標雖有中文及英文不同，但其主要部
分「鯊魚圖」於外型上極為近似，並具有相同特徵：⒈同樣都是鯊魚圖。⒉頭皆朝左。⒊上端有一明顯背鰭。⒋尾部呈半月形。⒌圖形下方置於一草寫英文。⒍下方所置英文字皆有SHARK 字樣。二者無論在外觀、意匠及設計上皆極相彷彿，於異時異地隔離通體觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會有所混淆，而致誤認二商品來自同一來源系列商標或雖不相同但有關聯之來源，自應屬構成近似商標。
㈡原告主張鯊魚本為大自然固有動物，並非申請人所獨創，從
而據以評定商標之「鯊魚圖」識別性不高云云。然以大自然動物為商標而具知名者，如鱷魚圖、企鵝圖、鴨頭圖，皆具有其圖形特色，任何人不得以近似圖形攀附該等著名商標獲准註冊。
㈢原告主張據以評定商標為劍旗魚，而系爭商標為虎鯊圖，而
不近似。然註冊第410630、539915及539916號皆呈現「GOODSHARK 」字樣，無疑說明據以評定商標乃為鯊魚圖，消費者之立場，亦僅會聯想到鯊魚圖，而不會與劍旗魚發生聯想。㈣註冊第852321、953099號「鯊魚圖」商標因與據以評定商標
鯊魚圖近似，而被撤銷在案。上揭「鯊魚圖」商標與系爭商標嘴部相似，且具虎鯊之神態，即可推斷系爭商標與據以評定商標構成近似。
㈤系爭商標與據以評定指定使用之商品，二者商品相同，並常
透過相同行銷管道或場所販賣，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，其所指定之商品具有同一或相當程度之關係。
五、本件審理範圍：㈠按評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，
現行商標法（92年5 月28日修正公布、同年11月28日施行）第52條定有明文。又對商標法92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，現行商標法第91條第2 項亦有明文。查系爭商標係於92年3 月20日申請註冊，於同年12月1 日註冊公告，乃商標法修正施行後註冊之商標，經參加人於94年10月21日對系爭商標申請評定，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以註冊公告時之規定即同年5 月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法（即現行商標法）為斷，而無同法第91條第2 項規定之適用。
㈡按商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形
者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，商標法第50條定有明文。
㈢本件係參加人於94年10月21日，依現行商標法第23條第1 項
第12款、第13款、第14款規定申請評定（見評定卷第28、33頁），並於97年5 月30日補充其評定理由尚包含修正前商標法第37條第7 款、第12款、第14款（見評定卷第309 頁），惟本件評定案應以現行商標法為斷，已於前述。而原處分係依現行商標法第23條第1 項第13款規定撤銷系爭商標之註冊（見本院卷第14頁），訴願決定就此撤銷事由予以審酌（見本院卷第16頁反面至18頁），原告亦就此提起本件行政訴訟（見本院卷第7 頁反面至10頁）。故兩造之爭點為系爭商標有無現行商標法第23條第1 項第13款規定（見本院卷第74頁）。至關於同條項第12款、第14款之評定事由，即非本件所應審酌之爭點。
㈣按商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標情形者，不得申請註冊，91年5 月29日修正公布之商標法第37條第12款定有明文。又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，現行商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
㈤判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱
；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
六、經查：㈠系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以評定商標3 、4 、
5 圖樣近似：⒈系爭商標圖樣（如附圖1 ）係由一頭部朝左、全身為墨色
之魚圖形與外文「Tiger Shark 」上、下分置所組成，以此作為系爭商標圖樣，應認具有識別性。而據以評定商標
3 、4 、5 （如附圖2-3 、2-4 、2-5 ）圖樣均係由正體大寫外文「PUNCH & SHARK 」、一頭朝左、全身為白色之魚圖形、及草寫小寫外文「punchshark」呈上、中及下排列所組成。前開商標圖樣上之魚圖形相較，均為一頭朝左、具有背鰭、腹鰭及尾鰭等魚特徵之魚圖形；另系爭商標圖樣中之魚圖形下方置有外文，據以評定商標3 、4 、5圖樣中之魚圖形上、下方置有外文，皆有相同之外文「SH
ARK 」、「shark 」字樣，雖魚圖樣有魚之嘴部、背鰭形狀、腹鰭數、魚身顏色之細微特徵差異，該等文字有與其他外文結合字詞之差別，然系爭商標與據以評定商標3 、
4 、5 之整體圖樣予人寓目印象較為深刻者，均以一相彷彿之魚圖形為主要構圖設計，並於該圖形下方置有文字，異時異地隔離通體觀察，在商標構圖設計意匠上極相彷彿，應屬近似之商標，且近似程度不低。
⒉原告雖主張系爭商標文字與圖形之結合明顯予人「虎鯊」
之寓目印象，而據以評定商標之圖樣外觀近似於「劍旗魚」，一般消費者，僅從系爭商標欠缺據以評定商標之「猶如尖劍般的長長嘴部」、「寬而略成三角狀的背鰭」、及「兩片位於腹部且似魚腳般的腹鰭」等特徵，即能輕易分辨商標云云。原告固提出虎鯊、劍旗魚之圖片為證（見評定卷第128 至129 頁，本院卷第23頁反面至30頁），然就具有普通知識經驗之消費者而言，未必能明確區辨虎鯊、劍旗魚或其他魚類之差異，亦非於同一時、地手持系爭商標與據以評定商標3 、4 、5 之圖樣併列比對後進行商品之選購。因系爭商標與據以評定商標3 、4 、5 之整體圖樣予人寓目印象較為深刻者，均以一相彷彿之魚圖形為主要構圖設計，並於該圖形下方置有文字，則一般消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以評定商標3 、4 、5 ，無從以魚圖樣之細部特徵及外文字樣之差異，辨識系爭商標與據以評定商標3 、4 、5 為不同來源。故原告此部分主張，委無足取。
⒊至原告雖於評定階段主張據以評定商標之實際使用態樣與
系爭商標之使用態樣不同云云。惟判斷系爭商標是否與他人商標構成近似，係以經審定准予註冊之圖樣為標的，與商標權人實際使用之態樣無涉。而系爭商標申准註冊之圖樣為一頭部朝左、全身為墨色之魚圖形與外文「Tiger Sh
ark 」上、下分置所組成，即應以此圖樣所呈現出之寓目印象與據以評定商標3 、4 、5 圖樣加以比對。遑論觀諸原告先前所提出之商品型錄、吊牌、照片（見評定卷第13
0 至166 頁），其上圖樣部分為白色魚身之魚圖形及左、右分置類似橄欖樹枝圖案、其下有一長形方框內有外文「
NEW WEAR」；部分為白色魚身之魚圖形、下方有外文「Ti
ger Shark 」、及左、右分置類似橄欖樹枝圖案、最下方有一長形方框內有外文「NEW WEAR」，原告所謂實際使用圖樣與系爭商標並非相同。故原告以此主張因使用態樣不同，斷無產生混淆誤認之可能云云，即無可採。
⒋原處分另認系爭商標與據以評定商標1 、2 圖樣近似云云。惟查：
⑴據以評定商標1 之圖樣（如附圖2-1 ）係由一頭朝左之
魚圖形、上下分置外文「GOOD LUCK 」與「GLADIUS 」，共同置於略呈橄欖形框內，並於橄欖形框底下方再置有中文「上岱」所組成。因中文「上岱」之字體甚大，相較於橄欖形框內之魚圖形及外文文字，較易吸引消費者之注意，故據以評定商標1 圖樣之設計寓意與系爭商標圖樣有所不同，難認構成近似商標。
⑵據以評定商標2 之圖樣（如附圖2-2 ）係由一頭朝左魚
圖形與中文「好魚」上、下分置所組成。雖其魚圖形與系爭商標圖樣之魚圖形，均為一頭朝左、具有背鰭、腹鰭及尾鰭等魚特徵，然由於據以評定商標2 圖樣之中文「好魚」，與系爭商標圖樣之外文「Tiger Shark 」，其外觀、讀音、意義皆不相同，並非近似商標。
㈡系爭商標與據以評定商標3 、4 、5 之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高：
系爭商標指定使用於「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、T 恤、冠帽、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」之商品；而據以評定商標3 指定使用於「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、吊褲帶、編織襪、登山襪、吊襪帶」之商品，據以評定商標4 指定使用於「腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、金屬腰帶」之商品，據以評定商標5 指定使用於「服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結、冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」之商品。依一般社會通念及市場交易情形，其原材料、用途、功能、產製者、銷售對象、販售場所、行銷管道等因素均具有共同及相關聯之處。故系爭商標與據以評定商標3 、4 、5之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度極高。
㈢相較於系爭商標係於92年3 月20日始申請註冊（見評定卷第
18頁）；據以評定商標3 、4 、5 早於87年3 月12日申請註冊，90年7 月16日准予註冊（見評定卷第21至23頁）。原告並未提出任何使用證據證明系爭商標與據以評定商標3 、4、5 有何長年並存之事實。參以系爭商標與據以評定商標3、4 、5 之圖樣近似程度不低。是以，據以評定商標3 、4、5 既早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以評定商標3 、4 、5 較大之保護。
㈣衡酌系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以評定商標3、4
、5 圖樣之近似程度不低；系爭商標與據以評定商標3 、4、5 之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高；原告並未提出任何證據證明系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標3 、4 、5 相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。因此，客觀上系爭商標有使相關公眾誤認系爭商標與據以評定商標3 、4 、5 之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之申請註冊有違現行商標法第23條第1 項第13款規定。
㈤至於原告所舉以商標圖樣中含有鯊魚圖形獲准註冊諸註冊商
標（見本院卷第80至81頁），核其商標圖樣與系爭商標圖樣有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加以其他外文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，無從引用曾註冊之其他個案推論無致混淆誤認之虞。
七、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似商品之註冊商標（即據以評定商標3 、4 、5 ）情形，而有現行商標法第23條第1 項第13款所定情形。從而，被告基於據以評定商標1 至5 所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 林佳蘋