智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第200號民國99年3月4日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 李長彥 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年8月27日經訴字第09806116670 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國94年11月30日以「日耳曼小鎮GERMANY TOWN RESTAURANT 及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃」等服務，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣丙○○於96年11月16日以系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有違前揭條款規定，以98年4 月7 日中台評字第960390號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起本件訴願，經經濟部以98年8 月27日經訴字第09806116670 號訴願決定駁回。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項之規定，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：㈠本件屬於民事糾紛，被告機關無權認定本件情形：
⒈系爭商標註冊係因原告甲○○與訴外人劉雨勳為親兄妹，劉
雨勳具有廚師資格，並對於德國料理有所鑽研，劉雨勳為開設德式餐廳，甲○○與其胞兄劉雨勳將自己所構思、設計之概念告知葛雲，再由葛雲設計並繪製「日耳曼小鎮GERMANYTOWN RESTAURANT 及圖」，以表彰劉雨勳所研發之德式料理及相關餐飲服務，然因資金不足，劉雨勳只好另尋丙○○及陳夢華二位合夥人出資組成合夥團體，惟因合夥人丙○○及陳夢華不許原告以「日耳曼小鎮GERMANY TOWN RESTAURANT及圖」作為合夥出資，原告乃將「日耳曼小鎮GERMANY TOWNRESTAURANT及圖」無償供劉雨勳、丙○○及陳夢華三人所組成之合夥團體所使用。原告甲○○與訴外人劉雨勳為保護「日耳曼小鎮GERMANY TOWN RESTAURANT 及圖」所表彰之德式料理及相關餐飲服務，乃將系爭商標登記於甲○○之名下。⒉日耳曼小鎮合夥團體於96年4 月發生合夥糾紛，同年12月10
日劉雨勳聲明退夥，發生合夥關係消滅剩餘財產分配之民事糾紛，並於97年2 月19日提起民事訴訟（一審案號：臺北地方法院97年度北簡字第15346 號、98年度北訴字第7 號) 。
惟合夥人之一丙○○卻於發生合夥糾紛之後，另行提起商標評定案，使得商標權之歸屬本應由民事法院認定的合夥財產權歸屬之民事糾紛，竟轉由行政機關來為認定，而目前民事糾紛仍於二審訴訟繫屬中。被告及經濟部無權認定本件情形，亦均無權作出撤銷商標之決定，認事用法顯有錯誤，均應予以撤銷。
㈡參加人所使用的商標圖樣已經變更，雖其文字還是「日耳曼
小鎮」，但商標圖樣的字型外觀已有不同，已失去據以評定商標先使用的狀態，先使用狀態雖係事實，但並非權利，權利保護尚有期限，更何況使用狀態，故參加人無法依商標法提起評定。
㈢系爭商標係原告所原創後，始由日耳曼小鎮合夥團體所使用，並無因而知悉他人商標存在之情事：
系爭商標係甲○○與其胞兄劉雨勳將所構思、設計之概念，並無任何抄襲等情事。被告及經濟部既已認定原告委請葛雲設計系爭商標，參加人所據以提出之「使用商標」係由原告委託葛雲所共同創作，亦為參加人所不否認，惟原處分及訴願決定卻指原告於系爭商標申請前知悉他人商標之存在，實有矛盾。
㈣按商標法第23條第1 項第14款係指註冊人有剽竊他人先使用
之商標之情形，而該商標之權利標的係指外觀上相同或近似而標的內容卻相異之二商標，因其中之一先為使用，而後申請人因知悉進而剽竊、抄襲之情形。該款所謂相同或近似之商標係指外觀上相同或近似，而非標的同一之商標，先予敘明。系爭商標係原告原創，而後由日耳曼小鎮合夥團體所使用，故參加人據以評定商標與系爭商標，其權利之標的係屬同一。本案並無「相同或近似於他人先使用之商標」之情形，故不構成商標法第23條第1 項第14款之情形。
㈤退萬步言之，日耳曼小鎮合夥團體合夥人之一劉雨勳亦同意
由原告申請系爭商標，有商標法第23條第1 項第14款但書許可其註冊之事由。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠按商標法第23條第1 項第14款本文規定之意旨乃在避免剽竊
他人創用之商標而搶先註冊，至於知悉他人商標存在之原因為何並未特別重要，若能證明有知悉他人商標進而以相同或近似之商標指定使用於同一商品（服務）或類似商品（服務）者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由。故就該款所定「其他關係」應從寬加以解釋，即衡諸一般經驗法則，縱非直接知悉先使用商標之存在，亦係間接知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲，自不應受商標法之保護。
㈡參加人係經營「日耳曼小鎮」餐廳，相同於系爭商標所指定
使用之餐廳服務，核屬競爭同業關係。又參加人主張據以評定「日耳曼小鎮」商標（如附圖二所示）與系爭商標近似，且參加人為先使用之人，符合經濟部93年4 月28日經授字第0000000000-0號令修正發布之「商標法利害關係人認定要點」第二點第㈢款及第㈣款規定，核屬商標法第50條所定之利害關係人，而為適格之系爭商標評定申請人。
㈢本件系爭商標與據以評定商標相較，均係由中文「日耳曼小
鎮」、外文「GERMANY 」、「town」與「RESTAURANT」置於一橫置橢圓形框內圖樣所聯合組成，二者不論外觀、設計意匠，均如出一轍，核屬相同之商標，此為原告所不否認。又系爭商標指定使用於「餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃」服務，與據以評定商標所使用之餐廳服務相較，均係提供食物或飲料，以滿足人們之飲食需求，是依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似服務。
㈣再觀之卷附參加人評定階段所檢送之「店鋪頂讓合約書」影
本、「日○○○鎮○○○○路搜尋資料（93年12月3 日「美食地圖」、94年7 月14日「LANUIT」blog、94年8 月13日「樂多日誌」blog）、西元2005年1 月「HERE」雜誌第104 頁介紹、原告97年1 月15日商標評定答辯書有關「…故劉雨勳於93年8 月間與丙○○（即參加人）及陳夢華合夥開設餐廳時…」記載與所附96年5 月14日「臺北市政府勞資爭議案件協調會議紀錄」影本等證據資料，並衡酌參加人於系爭商標申請評定階段就前揭評定答辯書所稱劉雨勳於93年8 月間與丙○○及陳夢華合夥開設餐廳一節，並未置詞否認等情，足以認定「日耳曼小鎮」餐廳係參加人與案外人劉雨勳、陳夢華等人合夥開設者，但並未包括原告，且因該餐廳之市招、大門上端及名片明顯可見據以評定商標，亦足認參加人於93年12月間即有使用據以評定商標以表彰其餐廳服務，早於系爭商標申請註冊日（即94年11月30日）。
㈤由卷附原告與參加人間於93年8 月17日就「日耳曼小鎮」餐
廳之菜單、招牌、名片及Logo設計等事宜，委請案外人葛雲辦理之電子郵件、原告93年9 月8 日請參加人確認「日耳曼小鎮」餐廳菜單之電子郵等證據資料，可知參加人曾透過原告之引介，委請案外人葛雲協助設計「日耳曼小鎮」餐廳之菜單、招牌、名片及Logo，及原告於93年8 月間有請參加人確認「日耳曼小鎮」餐廳菜單內容等事宜，復考量原告所檢送之委任契約證明書影本上已標示據以評定商標圖樣，且載明「民國93年8 月間，受任人葛雲受委任人甲○○（原告）」之託，協助設計及製作日耳曼小鎮商標......」等內容，堪認原告於94年11月30日申請系爭商標註冊前，即因受參加人之託委請案外人葛雲為參加人之「日耳曼小鎮」餐廳設計菜單、招牌、名片及Logo等之關係，而知悉據以評定商標存在之事實。
㈥參加人早於原告94年11月30日申請系爭商標註冊前，即有先
使用據以評定商標於餐廳服務之事實，已如前述，則原告陳稱系爭商標為其與案外人劉雨勳所共同創作再無償交予由參加人等所組成之合夥團體使用，即因並未提出具體之證據以實其說，而難採認。復參酌前揭參加人所送評定申請書及補充理由書之附件8 、10、11及12，堪認原告係因受參加人之託委請案外人葛雲為關係人之「日耳曼小鎮」餐廳設計菜單、招牌、名片及Logo等之關係，而知悉據以評定商標存在。
，則原告在未徵得參加人同意之情形下，以與據以評定商標如出一轍之「日耳曼小鎮GERMANY TOWN RESTAURANT 及圖」設計圖形作為系爭商標圖樣，並指定使用於同一或高度類似之餐廳等服務，自有商標法第23條第1 項第14款規定之適用。
㈦另按商標法第23條第1 項第14款規定之適用，係以相同或近
似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，即足當之，至於二造商標係由何人所創作一事如有爭執，應另循民事爭訟程序確認之。至於原告主張參加人據以評定商標圖樣已改變，而否定其先使用狀態，惟此仍事實問題，不會因為據以評定商標已經改變，而改變其有先使用之事實。
四、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，惟據其於本件準備程序係聲明駁回原告之訴，並主張：系爭商標是我所原創的，應該是註冊在我名下，再談是否要共有商標。
五、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23 條第1項第14款所明定。而其規範意旨主要係在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，故倘能證明有知悉他人商標存在，進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似之商品或服務者，即應認有前開條款規定之適用，且遭剽竊之商標並不以著名商標或在我國已註冊者為限。該條規定之立法目的無非要禁止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。如兩造商標所使用之商品同一或類似，關聯性非常密切，其商標使用主體具有同業關係，依經驗法則足以認定商標申請人因此知悉他人先使用於同一商品或類似商品之商標存在，亦有前揭條款之適用（最高行政法院91年度判字第2221號判決意旨參照）。本件參加人主張系爭商標違反商標法第23條第1項第12款及第14款規定而申請評定，嗣經被告以系爭商標之註冊有商標法第23條第1項第14款規定之適用，而撤銷其註冊，是本件爭點為：系爭商標是否違反商標法第23條第1項第14款規定而不得註冊？茲析述如下：
㈠經查，參加人係經營「日耳曼小鎮」餐廳，相同於原告系爭
商標所指定使用之餐廳服務，核屬競爭同業關係。又參加人主張據以評定「日耳曼小鎮」商標與系爭商標近似且其為先使用之人，符合經濟部93年4月28日經授字第0000000000-0號令修正發布之「商標法利害關係人認定要點」第二點第㈢款及第㈣款規定，是參加人核屬商標法第50條所定之利害關係人，而為適格之系爭商標評定申請人。至原告訴稱本件屬於民事糾紛，被告機關無權認定云云。惟按商標評定程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審查之不足，維護商標制度之正常運作，俾使真正權利人獲得保障；是以商標專責機關於評定程序依申請評定人所提之理由及證據重新審查商標之合法性，依法評決不得註冊之商標應予撤銷，實符合商標評定制度之精神，本件參加人既敘明理由、提出證據，主張系爭商標違反商標法第23條第1 項第14款規定，請求撤銷其註冊，且被告為商標專責機關，經濟部為該管訴願機關，自得依法評定及為訴願決定，是原告此部分主張，核不足採。原告復主張參加人所使用的商標圖樣已經變更，已失去據以評定商標先使用的狀態，故參加人無法依商標法提起評定云云。惟原告就此部分之主張，並未提出證據證明其為真實，縱認為真，因先使用狀態仍事實問題，係以系爭商標申請註冊前，據以評定商標是否有先使用之情形為判斷之基礎，該事實並不會因為據以評定商標嗣後使用情形之改變而受到影響，故原告此部分之主張，亦不可採。
㈡次查，依參加人於評定階段所提出之資料觀之，「日耳曼小
鎮」餐廳係參加人與案外人劉雨勳、陳夢華合夥開設者，並未包括原告，且該餐廳之市招、大門上端及名片明顯可見據以評定商標，而原告於97年1月15日商標評定答辯書自陳「…劉雨勳於93年8月間與丙○○（即參加人）及陳夢華合夥開設餐廳時…」等語（評定卷第76頁），參加人就此於臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會及本件審理時亦均不爭執等情，此有「店鋪頂讓合約書」、「日○○○鎮○○○○路搜尋資料（93年12月3日「美食地圖」、94年7月14日「LANUIT」blog、94年8月13日「樂多日誌」blog）、西元2005年1月「HERE」雜誌第104頁介紹、原告97年1月15日商標評定答辯書、96年5月14日臺北市政府勞資爭議案件協調會議紀錄等資料影本附卷可稽（見評定卷第25至39頁、第42 至43頁、第74至81頁、第84至85頁），堪認於系爭商標申請註冊日（94年11月30日）前，參加人已有先使用據以評定商標於其餐廳服務之事實。
㈢又查，系爭商標圖樣係由外文「GERMANY TOWN」、中文橫書
之「日耳曼小鎮」及外文「RESTAURANT」上下排列組合置於橢圓形框內而成，據以評定商標圖樣則係由外文「GERMANYtown」、中文橫書之「日耳曼小鎮」及外文「RESTAURANT」上下排列組合置於外圍有黑色長方形之橢圓形框內而成，二者相較，均中文「日耳曼小鎮」、外文「GERMANY 」與「RESTAURANT」置於一橫置橢圓形框內，且「TOWN」與「town」之意義相同，僅大小寫之別，及系爭商標去除據以評定商標之黑色長方形之差異，二商標應屬高度近似。
㈣再查，系爭商標指定使用於「餐廳、冷熱飲料店、飲食店、
小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃」服務，與據以評定商標所使用之餐廳服務相較，均係提供食物或飲料，以滿足人們之飲食需求，依一般社會通念及市場交易情形，可認定據以評定商標所使用之服務與系爭商標指定使用之服務為高度類似。
㈤末查，參加人曾透過原告之引介，於93年8 月17日就「日耳
曼小鎮」餐廳之菜單、招牌、名片及Logo設計等事宜，委請案外人葛雲辦理，原告並於93年9 月8 日請參加人確認「日耳曼小鎮」餐廳菜單等情，有電子郵件4 則附卷可按（見評定卷第44至45頁、第137 至141 頁），此外，原告與訴外人葛雲之委任契約證明書上已標示據以評定商標圖樣，且載明「民國九十三年八月間，受任人葛雲受委任人甲○○（即原告）之託，協助設計及製作日耳曼小鎮商標…」等語，亦有96年11月26日委任契約證明書1 份在卷可考（見評定卷第88至89頁），由上開證據資料足認原告於申請系爭商標註冊前，因與參加人間具有契約及業務往來關係，而已知悉據以評定商標之存在。
㈥另原告固主張系爭商標為其與案外人劉雨勳所共同創作，再
無償交予由參加人、劉雨勳、陳夢華所組成之合夥團體使用等情，惟其空言主張，並未舉證以實其說，核不足採。
六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1 項第14款規定不得註冊之情形。被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，原告聲請傳喚證人劉雨勳作證，並無必要，不應准許，且兩造其餘主張或答辯，與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 王月伶