智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第211號民國99年1月28日辯論終結原 告 謝素秋即詮興工業社訴訟代理人 王冠瑋律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 甲○○（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙00000000訴訟代理人 黃秀珠律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年9月2 日經訴字第09806117030 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第11
1 條第1 項定有明文。查原告原僅起訴請求撤銷訴願決定及原處分（見本院卷第9 頁），嗣於民國99年1 月11日當庭追加請求被告應作成撤銷第0000000 號「雙鳳及圖」商標註冊之處分，經被告表示同意（見本院卷第52至53頁），依首揭規定，自應准許。
二、事實概要：參加人前於94年4 月22日以「双鳳及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商業及服務分類表第16類之「塑膠袋、塑膠製之袋、紙袋、紙盒、紙製包裝袋、紙製及玻璃紙製包裝盒、印章箱、畫具盒」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第
1 項第12、14款規定，對之提起異議，案經被告審查，以98年4 月17日中台異字第950798號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年9 月2 日經訴字第09806117030 號決定駁回。
三、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作成撤銷第0000000 號「雙鳳及圖」商標註冊之處分。並主張：
㈠據以異議商品（如附圖2 所示）是否於系爭申請日前已廣為
我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知，係屬一事實，與是否於商品上標示有日期無涉。況此既非食品、藥品，亦無使用期限，政府部門亦無規定需標示生產日期，故從未聽聞有任何生產包裝袋業者在其產品上標示生產日期。又原告在此業界已二十多年，已廣為我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知（詳聲明書），足認據以異議商品早於系爭商標申請註冊日前，已廣為我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知。
㈡原告曾以「正雙鳳及圖」申請商標註冊，遭被告駁回，其駁
回理由為該商標圖樣與參加人之商標相類似。然被告於本案卻為不同處分，有違平等原則。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標圖樣係由一左、右對稱之雙鳳圖形，並於其中設置
一中文直書「双鳳」2 字所共同組成；而原告所提塑膠袋實品及照片之據以異議商標圖樣（如附圖2 ），係由一左、右對稱之雙鳳圖形，並於其中設置一字體較小之「正」字，字體較大之「双鳳」2 字，成一中文直書之「正双鳳」3 字所共同組成。二商標圖樣上之圖形皆由極相彷彿之置於左右對稱鳳尾向內向上環抱之2 隻鳳凰設計圖所構成，且均有中文「双鳳」二字，僅有「正」字有無之差，而「正」字乃業者常用以強調其商品（服務）之形容詞，識別力較弱，故二者外觀及構圖意匠均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
㈡商標法第23條第1 項第12款前段規定部分：
⒈原告所提據以異議商標之塑膠袋實品及照片（異議申請書
附件二），均未標示日期，尚難證明據以異議商標於系爭商標申請註冊日前，已廣為我國相關消費者所知悉。異議申請書附件三之商標異議連署聲明書，係屬私文書，亦無據以異議商標圖樣，自難採為證據。
⒉原告於訴願階段提出，據稱係其與前述連署聲明書連署人
之一交易往來之彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號碼一覽表，因無據以異議商標之顯示亦難進而推論據以異議商標於系爭商標申請日前，已因實際之使用而為我國相關事業或消費者所知悉而為著名商標。
⒊原告於行政訴訟階段所提之聲明書，亦屬私文書，復無任何其他廣告行銷資料可供勾稽，自亦難憑採。
⒋綜上，原告並未檢送其他任何有關據以異議商標指定使用
商品之銷售發票、行銷單據、進出口單據、銷售數額、廣告額排名等相關資料憑核，尚難認定據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
㈢商標法第23條第1 項第14款規定部分：
⒈系爭商標與據以異議商標固屬構成近似之商標，惟異議申
請書附件二之據以異議商標之塑膠袋實品及照片，其上並未標示有日期，不能證明其使用該商標早於系爭商標申請註冊日前，自難認定係屬「先使用商標」。
⒉異議申請書附件三之商標異議連署聲明書，其簽署之日期
為95年6 月12日，較系爭商標申請日之94年4 月22日為晚，復未列載據以異議商標圖樣，並無法作為認定原告有先使用據以異議商標之證據。
⒊訴願附件之農會支票一覽表及原告於行政訴訟階段所提蘇芳誼等人之聲明書，其證據力亦如前述。
⒋故由前揭原告所提證據資料，均無法認定原告有先使用據以異議商標之事實。
五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠原告所提證據均不能證明據以異議商標為著名商標：
⒈原告異議申請書附件二並無日期之標示，無法證明，得知
據以異議商標實際使用包裝袋之製作、使用、行銷或流通時間久暫。
⒉原告異議申請書附件三之連署聲明書，係屬私文書之性質
，且其所載內容欠缺其他資料以供比對，更無據以異議商標圖樣。參加人亦否認該份私文書內容之真正。況依該連署聲明書內容，無關於據以異議商標是否著名。
⒊彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號碼一覽表，原告
雖稱其與連署聲明書連署人之一交易往來，因無據以異議商標之商標圖樣顯示，亦係難以推論據以異議商標於系爭商標申請日前已因實際之使用而為我國相關事業或消費者所知悉之著名商標。
⒋蘇方誼等人之聲明書亦屬私文書，且無任何其他廣告行銷
資料可供證明。又參加人否認該聲明書之文書內容真正，且原告無法提出銷售發票等證物證明其內容為事實。
⒌原告僅檢送上述證物，別無其他具體客觀之商品銷售發票
、行銷單據、進出口單據、銷售數額、廣告額排名等相關資料予以查核，原告主張據以異議商標於系爭商標申請註冊日前，廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標之程度，顯不可採。
㈡原告未能證明有先使用據以異議商標之事實：
⒈原告異議申請書附件二所提出之塑膠袋實品與照片，其上
並未標示有日期，亦無公司名稱之標示，且隨時均可印製，復無其他銷售證明或使用證明做為佐證，不能證明其使用該商標早於系爭商標申請註冊日前，自難認其係為先使用商標。
⒉異議申請書附件三之連署聲明書，除係屬私文書之性質，
參加人否認其文書內容之真正。況其簽署日期為95年6 月12日，較系爭商標之申請日94年4 月22日為晚，且未列載據以異議商標圖樣，欠缺其他資料以供比對，又依該連署聲明書之內容無關於原告有先使用據以異議商標之事實。⒊彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號碼一覽表，因無
據以異議商標圖樣顯示，難以推論原告有先使用據以異議商標之事實。
⒋蘇方誼等人之聲明書，屬私文書，無任何其他廣告行銷資
料可供證明，難以採信，且參加人否認該聲明書之文書內容真正。
六、查系爭商標係於94年4 月22日申請註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。兩造之爭點為系爭商標是否違反商標法第23第1 項第12款前段、第14款規定。經查：
㈠商標法第23條第1 項第12款前段規定：
⒈按（第1 項）商標有相同或近似於他人著名商標或標章，
有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，（第2 項）前項第12款規定之情形，以申請時為準，商標法第23條第1 項第12款、第2 項定有明文。關於著名商標之保護，為我國商標法、各國立法例及相關國際公約所重視，避免他人恣意於商品上使用相同或近似於著名商標，致相關事業或消費者誤以為該商品與著名商標指定使用之商品出自同源，或損及著名商標所有人之營業信譽，有悖於商標法保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展之立法目的。
⒉商標法第23條第1 項第12款規定所稱著名，係指有客觀證
據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。著名商標之認定時點，商標法第23條第2 項明定以申請時為準，亦即據以異議商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。
⒊所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使
一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、先權利人多角化經營之情形等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而系爭商標與著名商標有無致相關公眾混淆誤認之虞，依商標法第23條第2 項規定，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。
⒋系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似：
系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由一左、右對稱之雙鳳圖形，並於其中設置一中文直書「双鳳」2 字所共同組成。據以異議商標圖樣（即原告於95年6 月15日所提異議申請書附件二之塑膠袋實品及照片上圖樣，如附圖2 所示），係由一左、右對稱之雙鳳圖形，並於其中設置字體較小之中文「正」、字體較大之中文「双鳳」、形成中文直書之「正双鳳」3 字所共同組成。系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，其圖樣皆有極相彷彿之置於左右對稱鳳尾向內向上環抱之2 隻鳳凰設計圖，僅鳳凰尾巴之羽毛數量略有差別；且其鳳凰設計圖中均置有中文「双鳳」2 字，僅「正」字有無之差異，而「正」字乃業者常用以強調其商品或服務之形容詞，識別力本即較低。故系爭商標與據以異議商標，其整體圖樣之外觀及構圖意匠均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，而構成近似之商標。
⒌原告未能證明據以異議商標屬於著名商標：
原告為證明據以異議商標為著名商標，應提出足以認定據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知之客觀證據（商標法施行細則第16條規定參照）。原告於本件異議、訴願及行政訴訟階段提出下列證據，茲分述如下：
⑴塑膠袋實品及照片：
①塑膠袋實品及照片（異議申請書附件二。見異議卷第
21頁）上雖有如附圖2 所示之據以異議商標圖樣，惟均未標示日期，無法證明此塑膠袋實品（含據以異議商標圖樣）之使用時間早於系爭商標之申請註冊日（94年4 月22日），不足以認定國內相關事業或消費者於系爭商標之申請註冊前即已知悉據以異議商標。
②至原告主張據以異議商品是否於系爭申請日前已廣為
我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知，係屬一事實，與是否於商品上標示有日期無涉，況從未聽聞有任何生產包裝袋業者在其產品上標示生產日期云云。
然據以異議商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準（商標法第23條第2 項規定參照），原告既主張據以異議商標為著名商標，即應提出客觀證據以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊之時即已廣為相關事業或消費者所普遍認知。原告以塑膠袋實品及照片為證據，即應考量此塑膠袋有無標示任何時間，以供判斷原告所主張使用據以異議商標之情是否屬實，故原告此部分主張委無可取。
⑵佺欣有限公司（訴願決定書、被告答辯狀均誤載為「佳
」欣有限公司）等16人共同出具之商標異議連署聲明書（異議申請書附件三。見異議卷第22至25頁），載明：
世雄塑膠廠陳世陽（即參加人）申請之第00000000號「雙鳳」商標（即系爭商標）在業界使用已久，且廣泛流通於市面多年，由同業共16家共同連署異議，委由詮興工業社（即原告）代為聲請異議等語。此聲明書係針對系爭商標圖樣於業界使用已久、廣泛流通於市面多年乙節，而與據以異議商標無涉，亦未載明原告有無使用據以異議商標圖樣一事，自無法為本件認定據以異議商標是否屬於著名商標之佐證。
⑶原告於訴願階段提出彰化縣秀水鄉農會支票一覽表（見
訴願卷第6 頁），主張前開商標異議連署聲明書之其中連署人耿祥企業有限公司於92年5 月間至94年8 月間，簽發如該一覽表所示之支票作為給付貨款之用云云（見訴願卷第4 頁）。然觀諸此支票一覽表，僅列載發票日、票據號碼等支票記載事項，並無任何與據以異議商標相關之交易內容，亦無法與前開塑膠袋實品及照片、商標異議連署聲明書互相勾稽而足以認定原告所謂據以異議商標業經業界使用多年之主張。
⑷原告於提起本件行政訴訟時，提出蘇芳誼等6 人出具之
聲明書（見本院卷第24至29頁）。此6 人雖分別聲明自88年間、90年間、92年間起使用大隆塑膠廠販售之詮興工業社（即原告）生產商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品等語，固有記載原告於前揭期間即有生產使用商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品之事，惟所稱「正雙鳳及圖」之圖樣為何，是否即為據以異議商標（鳳凰設計圖中置有中文「正双鳳」3 字），殊有未明。遑論各聲明人使用該塑膠袋製品之期間長短、數量多寡，亦不明確，且其中5 位聲明人所在處所為臺北市，其餘1 位聲明人為臺北縣五股鄉，持此無法判斷據以異議商標之使用期間、範圍及地域，而無從認定據以異議商標之實際使用狀態是否已達國內相關事業或消費者普遍認知之程度。
⑸綜上，原告所提出之相關證據資料，難以證明於系爭商
標94年4 月22日申請註冊時，據以異議商標早經原告廣泛使用於塑膠袋製品，已為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，係屬著名商標之主張。故系爭商標無商標法第23條第1 項第12款所定之不予註冊情事。
㈡商標法第23條第1 項第14款規定：
⒈按商標有相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限，商標法第23條第1 項第14款定有明文。準此，本款之要件有四：⑴相同或近似於他人先使用之商標，⑵使用於同一或類似商品或服務，⑶申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，⑷未經該他人同意申請註冊。
⒉所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之
商標，不以絕對先使用之商標為限，縱有其他商標早於據以異議商標併存註冊或使用，據以異議商標並非該他人所「創用」或最先使用，僅須於系爭商標申請註冊前先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用。
⒊如前第六㈠⒋項所述，系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣
近似。而原告主張相較於系爭商標，據以異議商標為其先使用之商標云云，並提出下列證據為證，茲分述如下：
⑴塑膠袋實品及照片（異議申請書附件二。見異議卷第21
頁）上雖有如附圖2 所示之據以異議商標圖樣，惟均未標示日期，無法證明此塑膠袋實品（含據以異議商標圖樣）之使用時間早於系爭商標之申請註冊日（94年4 月22日），無法證明據以異議商標為先使用之商標。⑵佺欣有限公司等16人共同出具之商標異議連署聲明書（
異議申請書附件三。見異議卷第22至25頁），載明：世雄塑膠廠陳世陽（即參加人）申請之第00000000號「雙鳳」商標（即系爭商標）在業界使用已久，且廣泛流通於市面多年，由同業共16家共同連署異議，委由詮興工業社（即原告）代為聲請異議等語。此聲明書係針對系爭商標圖樣於業界使用已久、廣泛流通於市面多年乙節，而與據以異議商標無涉，亦未載明原告有無使用據以異議商標圖樣一事，自無法為本件認定原告是否先使用據以異議商標之佐證。
⑶原告於訴願階段提出彰化縣秀水鄉農會支票一覽表（見
訴願卷第6 頁），主張前開商標異議連署聲明書之其中連署人耿祥企業有限公司於92年5 月間至94年8 月間，簽發如該一覽表所示之支票作為給付貨款之用云云（見訴願卷第4 頁）。然觀諸此支票一覽表，僅列載發票日、票據號碼等支票記載事項，並無任何與據以異議商標相關之交易內容，亦無法與前開塑膠袋實品及照片、商標異議連署聲明書互相勾稽而足以認定原告所謂據以異議商標業經原告先使用之主張。
⑷原告於提起本件行政訴訟時，提出蘇芳誼等6 人出具之
聲明書（見本院卷第24至29頁）。此6 人雖分別聲明自88年間、90年間、92年間起使用大隆塑膠廠販售之詮興工業社（即原告）生產商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品等語，固有記載原告於前揭期間即有生產使用商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品之事，惟所稱「正雙鳳及圖」之圖樣為何，是否即為據以異議商標（鳳凰設計圖中置有中文「正双鳳」3 字），殊有未明，不足以認定原告於系爭商標申請註冊前先使用據以異議商標。
⑸綜上，原告所提出之相關證據資料，難以證明於系爭商
標94年4 月22日申請註冊時，據以異議商標已為原告先予使用之主張。
⒋原告主張其在業界已二十餘年，參加人為塑膠袋製造商，
與原告同屬相同領域之人，二者往來廠商更有極大的重疊，參加人確實可在系爭商標申請前得知據以異議商標之存在云云。惟參加人與原告縱同屬塑膠袋製造業者，然原告是否早於參加人先使用據以異議商標，已非無疑，且原告並未提出任何證據證明參加人與原告之往來廠商有極大重疊之事實，難認參加人因與原告具有何契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在。
⒌綜上所述，系爭商標無商標法第23條第1 項第14款所定之不予註冊情事。
㈢至原告雖聲請傳訊證人，惟於商標行政訴訟，採取爭點主義
及辯論主義，提起爭訟之當事人（如本件異議提出人即原告）應依商標法相關規定（如第41條第1 項）檢附證據，由商標權人加以答辯，商標專責機關、訴願機關及法院就當事人所提之撤銷或廢止理由及證據，加以審酌判斷，此即舉證責任之分配原則。原告於本件異議、訴願及行政訴訟階段提出前述第六㈠、㈡項之證據，並於準備程序時表明並無何其他主張及舉證，亦無關於本件異議理由之新證據等語（見本院卷第53至54頁），卻於言詞辯論期日始聲請傳訊蘇芳誼等6人到場作證（見本院卷第65頁），顯因重大過失，未依訴訟進行程度，適時提出攻防方法，而有礙訴訟之終結，應予駁回（行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第196 條第2 項規定參照）。況原告擬以此6 位證人證明其所出具之聲明書所載事項，然如前所述，即使聲明書所載內容為真，仍無法證明據以異議商標之使用期間、範圍及地域，無足認定據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，亦無法證明原告先使用據以異議商標。此外，原告復未證明參加人因與原告具有何契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在，自無傳喚調查之必要。
㈣原告另主張其曾以「正雙鳳及圖」申請商標註冊，遭被告駁
回，其駁回理由為該商標圖樣與參加人之商標相類似，然被告於本案卻為不同處分云云。惟即使原告前以據以異議商標申請註冊，而遭被告以系爭商標而不予註冊，然是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標註冊應予撤銷之論據，自與平等原則無違，併予指明。
㈤綜上所述，系爭商標之註冊不符商標法第23條第1 項第12款
前段、第14款規定，原告對系爭商標申請異議，原處分為「為異議不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應作成系爭商標註冊應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 林佳蘋