智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第237號民國99年3月25日辯論終結原 告 中國報系出版事業股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
戊○○
參 加 人 中國開發股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年11月2 日經訴字第09806119960 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人中國開發股份有限公司之前前手中晨報業股份有限公司（下稱中晨報業公司）前於民國88年1 月18日以「青年中國晨報」服務標章，作為其註冊第84560號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，向前中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局即被告）申請註冊，經被告核准列為註冊第128372號聯合服務標章，權利期間自89年9月1日起至95年8月31日（目前已申准延展註冊，權利期間至105年8月31日止）。旋商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第86條第1項規定，系爭「青年中國晨報」聯合服務標章視為獨立之註冊商標（下稱系爭商標，如附圖所示），並於92年12月2日申准移轉登記予參加人之前手少年中國晨報有限公司。其後，原告於92年12月18日以系爭商標之註冊有違現行商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，對之申請評定後，系爭商標復於93年5月27日申准移轉登記予參加人（更名前為中晚報業開發股份有限公司）。而依現行商標法第91條第2項規定：對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。案經被告以前揭評定條款係對應於註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款，爰併同審查，以98年5月20日中台評字第H00000000號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：㈠程序部分：
⒈依最高行政法院92年3月13日90年訴字第383號判決意旨，89
年7月1日施行之訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」其立法理由為：「本條由現行條文第19條後段規定修正移列，現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現真實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現真實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應予言詞辯論之機會。」，揆諸訴願法第65條草案文字原來為：「受理訴願機關於必要時，得依職權或依訴願人、參加人之申請，通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」，立法院三讀通過之文字則改為：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知。」，兩相對照，立法者有意以訴願人或參加人申請為前提，強制行言詞辯論，就起源論及文義解釋言，並無疑問。惟若配合同法第63條之規定，從論理及體系解釋方法著眼，除受理訴願機關認有必要時，得依職權行言詞辯論外，訴願人或參加人申請言詞辯論者，受理訴願機關僅得基於正當理由，例如：訴願不合法、顯無理由或依現有資料，事實及法律關係已臻明確等原因，加以拒絕，尤其訴願決定之結果，係符合請求為言詞辯論者之願望時，自亦毋須非經言詞辯論而不可。此類情形下，未經言詞辯論作成訴願決定自無當然違法可言。若無正當理由拒絕訴願人或參加人之申請，不行言詞辯論，此項程序瑕疵應認已構成撤銷訴願決定之原因。
⒉本案主要爭點之一為「少年中國晨報」發行權與經營權歸屬
問題，但法院有不同之認定，且原處分與原決定亦錯認，爭點之二為原告之前手是否「善意」先使用「少年中國晨報」？被告與臺灣高等法院檢察署的認定亦不同，應合於前揭判決「應舉行言詞辯論」之見解，原告於訴願時，依訴願法第65條規定請求舉行言詞辯論，但訴願機關拒絕。
㈡實體部分：
⒈原處分理由認定原告發行「少年中國晨報」、「中國晨報」
係出自商標權人之權源，須經其同意、且須給付每月70萬元之權利金等情並非事實，出版法施行期間，報紙之發行權與經營權歸屬，必以新聞局核發之出版事業登記證為斷，而「少年中國晨報」發行權與經營權自始即為原告所有，有出版事業登記證與行政院新聞局函為證，但原處分與原決定並未提出出版事業登記證或讓與契約之證據，證明「少年中國晨報」發行權與經營權於系爭商標註冊時已歸參加人所有。原告之前手係將「少年中國晨報」名稱之出版權質押給參加人，擔保每月給付權利金之債務而已，且參加人亦於臺灣高等法院94年智上字第15號94年8月1日民事準備狀為相同之主張，簡言之，原處分將擔保債務履行契約曲解為商標授權使用契約，原告之訴願理由即主張如上，惟訴願決定不採，亦未敘明不採之理由。
⒉原處分理由認定原告之前手於82年間為償還債務，已將其創
刊發行之「中國晨報」報紙之相關權利讓與商標權人之前手中晨報業公司，其嗣後又以近似之「少年中國晨報」名稱發行報紙，就常理而言，實難謂為善意，惟原告之前手是否「善意」先使用與本案之法條構成要件無涉。劉恆修於83年8月26日首次發行「少年中國晨報」之理由，係劉恆修與原商標權人中晨報業公司於82年9月17日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定劉恆修將「中國晨報」發行權讓與中晨報業公司後，應即將發行權交予劉恆修使用，期限五十年，在此期間仍以劉恆修名義登記為發行人名義，但中晨報業公司竟於83年8月19日擅自將「中國晨報」發行人變更為「許文鴻」，使劉恆修無法以自己名義發行「中國晨報」，劉恆修被迫於同年8月26日改發行「少年中國晨報」，並向台北地方法院聲請假處分裁定獲准，禁止中晨報業公司以「許文鴻」或其他第三人之名義發行中國晨報，但中晨報業股份有限公司仍執意持續發行，案經同院裁定處以怠金，後來雙方和解，因劉恆修已發行「少年中國晨報」，故83年10月12日簽訂協議書時始於第4條約定，發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，均須支付權利金，非謂「少年中國晨報」發行權已歸中晨報業公司所有，否則，該協議書第11條：「甲方應將『少年中國晨報』發行權，於甲方違約時無條件讓與乙方....』約定，即形同具文。」。簡言之，原告之前手先使用「少年中國晨報」商標，係因參加人惡意違約掠奪原告原「中國晨報」市場，原告才被迫改發行「少年中國晨報」，若還認定原告之前手係惡意先使用「少年中國晨報」，豈非助紂為虐？臺灣高等法院檢察署96年度上聲議字第1491號處分書理由第二點，明文指出原告之前手係善意先使用，原處分僅以原告之前手將「中國晨報」之權利讓與參加人為由，即以所謂「就常理而言」之模糊用語，率而認定原告之前手非善意先使用，顯不足採。⒊原告給付權利金係依據協議書的約定，原告若未依約給付權
利金，即構成違約，且協議書簽訂日不僅在系爭商標註冊申請日以前，協議書亦無明確商標授權條款，是否包括商標授權？向有爭執，系爭商標權人又曾以原告未繼受協議書為由，對原告及所屬印刷廠提起商標刑事及民事訴訟，故原處分以原告依協議書給付權利金為由，認定系爭商標不合註冊時商標法第37條第7款及第14款規定之要件，顯係風馬牛不相及。原告申請「中國晨報」、「少年中國晨報」商標授權登記，與系爭商標應否註冊之要件亦無涉，且申請授權日在系爭商標註冊日之後，而審查商標應否註冊之時間點為註冊之申請日，即只能就申請日以前之事實來審查，無從就註冊申請日後發生之事實行為論斷。
⒋「少年中國晨報」商標在原告廣泛推廣銷售之下已成為知名
商標，且發行權及經營權自始係為原告之前手「劉恆修」與「中國晨報社股份有限公司（下稱中國晨報社）」所有，雖參加人於83年與原告之前手簽訂有協議書，惟依其中第11條之規定，僅在劉恆修與中國晨報社違約時，始須無條件讓與參加人，是以參加人明知「少年中國晨報」商標之存在，並與原告之前手立有協議，竟仍以原告自83年8月26日創用「少年中國晨報」之近似商標申請註冊，並指定於與原告相同之第16類「報紙」商品，對原告長久所建立之信譽及實際權益產生非常嚴重之影響，已實際減損相關消費者對原告長期使用之「少年中國晨報」商標之識別性及信譽，該行為實已構成惡意註冊之事實。簡言之，從參加人與原告之前手簽訂之協議書，即足證系爭商標申請時，參加人早知原告所有「少年中國晨報」商標已使用近5年，其申請顯非出於善意。⒌新聞紙名稱與商標名稱原係分別規範於出版法及商標法中，
二者法規範範疇本屬不同，並無必然關聯性，故縱取得新聞紙名稱的發行權或經營權，不當然可以申請商標註冊，參加人只受讓「中國晨報」新聞紙名稱之發行權，依系爭協議書第8條約定條文「甲方於經營中國晨報期間內，如有發生任何違背本契約之情事，其發行人權及經營權同時喪失」，足認參加人並未取得「中國晨報」之發行人權與經營權。系爭協議書明顯係附條件買賣與租用契約，若一方違約，就要將自己所有新聞紙的發行權讓與他方，而非單純的買賣與租用契約，系爭協議書並未約定商標權歸屬，且商標未註冊前，無權可讓與，故無從解為原告之前手已同意讓與商標權。
㈢並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉註冊第128372號「
青年中國晨報」商標應撤銷註冊；⒊經濟部應依訴願法第65條規定舉行言詞辯論；⒋訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯：㈠本件系爭註冊第128372號「青年中國晨報」商標權業經被告
核准移轉予「中晚報業開發股份有限公司」，並經被告公告於93年6月16日出版之第31卷第12期商標公報，又該公司名稱業已變更為「中國開發股份有限公司」，合先敘明。
㈡按商標法第50條第1 項規定，「商標之註冊違反第23條第1
項或第59條第4 項規定之情形者，利害參加人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」﹔同法第91條第2 項規定，「對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」。本件系爭商標係於89年9 月1 日獲准註冊，其商標之評定核應適用87年11月
1 日修正施行之商標法。又系爭商標所涉註冊時商標法第77條準用第37條第7 、14款規定，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12、14款，依其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由。
㈢次按，修正前商標法第77條準用第37條第7、14款規定：服
務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，惟其適用應以「他人」著名之商標或標章及「他人」先使用之服務標章存在為前提。經查，本件卷附83年8月26日發行之「少年中國晨報」報紙及原告之前手中國晨報社、劉恆修與參加人之前前手中晨報業公司負責人丙○○君等於82年9月17日及83年10月12日所簽訂之協議書等證據資料，並參酌臺北高等行政法院96年1月10日95年度訴字第612號、92年4月16日91年度訴字第840號等判決、最高行政法院98年2月12日98年度判字第118號判決、及臺灣臺北地方法院93年12月3日93年度智字第30號民事判決等內容可知，原告之前手中國晨報社、負責人劉恆修前於82年間為償還債務，業將其創刊發行迄今之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前前手中晨報業公司，再由該公司聘請劉恆修為發行人，將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，為期50年，劉恆修及中國晨報社則應每月交付中晨報業公司權利金70萬元整，而中晨報業公司於該發行期間內不得從事任何發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字、減字或同音異字等行為。又原告於84年3月1日正式承受其前手中國晨報社之前揭協議書權利義務前，即自83年8月26日起按日發行「少年中國晨報」報紙，資以維護「中國晨報」報紙有持續發行迄今事實外，並依約按月持續支付70萬元整之權利金予參加人之前前手中晨報業公司至雙方關係破裂為止。可見「中國晨報」、「少年中國晨報」之報紙名稱應為參加人之前前手中晨報業公司所有，僅是該公司將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙發行權及經營權交予原告之前手中國晨報社及劉恆修，並按月收取權利金新台幣70萬元而已（此部分亦可由原告實際上亦依前述協議書按月支付中晨報業公司權利金70萬元，並於92年11月24日依臺北高等行政法院91年訴字第840號判決意旨向被告申請辦理註冊第84560號「中國晨報」商標授權其使用事宜等可資佐證）。換言之，原告之前手中國晨報社及負責人劉恆修發行「少年中國晨報」等報紙及使用「少年中國晨報」等商標，係因參加人之前前手中晨報業公司依上揭協議書約定，將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予渠等發行及經營之故，其使用權源係來自參加人之前前手中晨報業公司之授權。雖依雙方協議書約定，參加人之前前手中晨報業公司因已取得權利金，不得使用「中國晨報」及「少年中國晨報」名稱，然該協議書並未禁止參加人之前前手中晨報業公司申請註冊商標，以保障其合法權益。是以，參加人之前前手中晨報業公司嗣後於88年1月18日以近似於「中國晨報」或「少年中國晨報」報紙之名稱「青年中國晨報」作為系爭商標圖樣，指定使用於「報業新聞傳輸」服務申請註冊，係出自參加人之前前手中晨報業公司之自身權源，即難謂其有以相同或近似於「他人」著名商標或他人先使用商標申請註冊之情事。
㈣原告之前手劉恆修先生曾申請註冊第75948號「中國晨報」
商標，指定使用於新聞及報業發行服務上，惟經中晨報業股份有限公司於84年5月18日以其核准審定有違修正前商標法第77條準用第37條第1項第7款「服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」規定，對之提起異議，該案經本局於84年11月17日作成異議成立之處分而撤銷審定確定在案。
㈤綜上所述，參加人之前前手中晨報業公司以近似於其所有「
少年中國晨報」報紙之名稱「青年中國晨報」，作為系爭商標圖樣申請註冊，客觀上並無構成相同或近似於他人著名商標或先使用商標之事實，自無違反註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款規定之情事。至於本件是否另有違現行商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，即毋庸論究。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈥並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。
四、參加人之答辯：㈠原告代表人的父親把中國晨報賣給我，他是包括發行、廣告
都賣給我才有價值，之後我將報紙租給他，當時是約定每個月中國晨報社股份有限公司付給我50萬元，賺錢的時候要我們派人去他們公司當會計，並給我們百分之30的利益，當時這個報紙專門作六合彩，跟我有合約之後，每個月都賺1000多萬元，他就不給我查帳，83年的時候他自己就去申請少年中國晨報，本來應該不能准他，但是因為中國晨報發行人是劉恆修，加上二個字發行人也是劉恆修，主管機關認為應該沒有問題，屬於同系列的，83年10月份我們談和解，寫了協議書，約定發行人不能變更，他卻變更發行人，再註銷報紙，再以中國報系的名義再申請，我們請他來定合約他也不肯，其餘援引被告之答辯。
㈡並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。
五、按訴願法第63條第1項規定：「訴願就書面審查決定之。」，是以原則上訴願係就書面審查決定之，次按，訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」，查上開規定之立法理由為：「現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現事實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現事實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應給予言詞辯論的機會。」，是以受理訴願機關倘認為依現有資料，相關事實及法律關係已臻明確，自得本於合目的性之考量拒絕行言詞辯論之請求。本件訴願機關雖未通知原告到場說明，惟已於訴願理由書載明：「至訴願人申請言詞辯論乙節，經核系爭商標之註冊無前揭法條規定之適用，業如前述，本件案情已臻明確，所請到部進行言詞辯論核無必要，併此敘明。」等語，足見訴願決定已就現有資料依職權審酌後，認原告所訴並無理由，認無必要行言詞辯論，揆諸前開說明，訴願決定係因有正當理由拒絕訴願人即原告之申請而未行言詞辯論，所踐行之審議程序尚與法無違，合先敘明。
六、本院查：㈠系爭商標係於89年9月1日核准註冊，嗣原告於92年12月18日
主張其自83年8月26日起即發行「少年中國晨報」，惟參加人之前前手中晨報業公司係於88年1月18日始申請註冊系爭商標，故於92年12月18日以系爭商標之註冊有違現行商標法第23條第1項第12款及第14款之規定而申請本件評定，惟依現行商標法第91條第2項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」，是以系爭商標之評定，必依現行商標法第23條第1項第12款及第14款及註冊時即87年11月1日修正施行之商標法第37條第7、14款規定均為違法事由，始該當之。
㈡按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公
眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第7款及第14款所明定。又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，現行商標法第23條第1項第12款及第14款復分別定有明文。次按，原告於法律救濟程序主張行使權利時，必須本身之行為無瑕疵、不當、隱瞞或矛盾，倘權利主張人本身行為已有不當之處，則無權主張他人行為不法，亦即「不得以自己之不法主張他人之不法」，此即權利濫用禁止之衡平法則，是以上開所稱「他人著名之商標或標章」或「他人先使用於同一商品或類似商品之商標」，雖不以在國內外註冊為必要，惟該商標仍應具有合法正當之先使用權源，始該當之。
⒈查本件參加人之前前手中晨報業公司於88年1月18日以「青
年中國晨報」服務標章作為其註冊第84560號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，申請註冊，核准列為註冊第128372號聯合服務標章。嗣中晨報業公司於92年10月30日申請移轉登記系爭商標予少年中國晨報有限公司，少年中國晨報有限公司則於93年4月2日申請移轉登記系爭商標予中晚報業開發股份有限公司，嗣中晚報業開發股份有限公司於94年2月21日經主管機關核准變更名稱為中國開發股份有限公司，基於商標之使用具有延續性，商標之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標移轉之法律行為完成後，當然由受讓人即參加人予以概括承受。⒉次查，訴外人中國晨報社代表人李雯霞與訴外人劉恆修，及
參加人之代表人丙○○（代表良亞公司）因中國晨報社積欠良亞公司7,000萬元之債務，乃於82年9月17日就上開債務簽訂協議書，該協議書第1條約定：「甲方（即訴外人劉恆修及李雯霞）共同積欠乙方（即參加人之代表人丙○○及良亞公司）之債務約七千萬元，該金額係雙方初步彙算數目，實際金額因本約之成立，雙方同意以七千萬元作為乙方擁有對甲方迄82年9月17日止之一切債權總金額，並不再就前帳逐步清算。」，第2條約定：「甲方同意將中國晨報之發行權讓渡予乙方，讓渡生效期日以本約成立之日為準，價金以甲方前開所欠乙方債務總金額完全扺充之，雙方互不補償差額。」，第3條約定：「乙方取得前開報紙發行權後，應即發行權交予甲方使用，期限50年，在此期間，中國晨報之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更。」，第4條約定：「甲方應於中國晨報社存續期間，於每月20日支付乙方五十萬元做為使用中國晨報發行權之權利金，其始期為83年1月份起，如中國晨報股份有限公司停業時，該報發行權即由乙方收回。」，而訴外人劉恆修與李雯霞於同日簽訂讓渡書，該讓渡書約定：「中國晨報股份有限公司法定代理人李雯霞同意發行人劉恆修及劉恆修發行人之發行權讓渡予中國訊報企業股份有限公司，其發行人兼社長在五十年內仍為劉恆修，發行人不得變更，價金新台幣柒仟萬元左右（以所積欠丙○○先生之所有債務抵償），讓渡人同意協同辦理出版事業登記證。」（見評定卷第89頁），上開協議書及讓渡書已就中國晨報之發行權為讓渡之約定，惟訴外人劉恆修於簽訂上開協議書後，另於83年8月3日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記，登記證號為局版臺報字第0586號（見本院卷第47頁），中晨報業公司（其代表人即為參加人之代表人丙○○）旋於同年月19日變更中國晨報之發行人為許文鴻，訴外人劉恆修並自83年8 月26日起發行少年中國晨報，嗣經雙方協調，中國晨報社之李雯霞、訴外人劉恆修、中晨報業公司乃於83年10月12日另簽訂協議書（下稱系爭協議書），第1 條約定：「乙方（即中晨報業公司）禮聘甲方（即中國晨報社李雯霞及訴外人劉恆修）為中國晨報發行權人（將發行人變更為劉恆修）為期50年不得變更，並於乙方中晨報業股份有限公司之董監事人列入紀錄，並報請經濟部、新聞局備案，同時依據上列記錄內容登載於『新聞紙變更登記表組織概況欄』內交由甲方辦理變更登記」，第2 條約定：「乙方同時將中國晨報經營權交與中國晨報社股份有限公司經營50年。」，第3 條：「甲方應付乙方中國晨報之發行權及經營權利金每月新台幣70萬元整，．．。」，第4 條約定：
「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金70萬元整於乙方之規定。
」，第9 條約定：「甲方同時發行經營少年中國晨報時，甲方必須維持中國晨報發行權之合法權益，如有被註銷之情事，由甲方負完全賠償乙方損失之責任，不得異議。」（見評定卷第90-92 頁），其後，原告於84年3 月1 日與中國晨報社簽訂協議書，約定由原告承受中國晨報社與中晨報業公司於83年10月12日簽訂之系爭協議書內容（見本院卷第154 頁），此部分事實除有上開協議書、讓渡書等附卷可稽，復為兩造所不爭執，是以依系爭協議書之約定，原告不論發行「中國晨報」或「少年中國晨報」均須按月支付權利金70萬元予中晨報業公司，顯見原告發行「少年中國晨報」係經中晨報業公司同意始得為之，換言之，倘未經中晨報業公司同意並給付權利金，原告應不得繼續發行「少年中國晨報」。
⒊註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款
之立法目的在於擴大對著名商標之保護，避免他人攀附或減損著名商標之商譽，註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之立法目的則在於避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，本件參加人之前前手中晨報業公司依系爭協議書取得中國晨報之發行權後，旋於83年10月17日申請註冊「中國晨報」服務標章指定使用於發行報業，經核准註冊為第84560號服務標章後，復於88年1月18日以系爭「青年中國晨報」服務標章作為其註冊第84560號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章而指定使用於報業新聞傳輸服務，是以參加人之商標均係源自其前前手中晨報業公司向原告之前手受讓取得之中國晨報發行權，雖中晨報業公司依約須委由劉恆修發行及經營「中國晨報」，惟發行「中國晨報」之實質權利人既為中晨報業公司，其申請系爭商標之註冊顯係出於自身權源，而非剽竊原告之商標，況原告未經中晨報業公司同意並給付權利金並不得發行「少年中國晨報」，業如前述，自難認系爭商標有何攀附或減損原告使用「少年中國晨報」之商譽之情事，即不該當於上開規定之要件。
⒋原告雖主張因中晨報業公司先於83年8月19日擅自將中國晨
報發行人變更為「許文鴻」，使劉恆修無法以自己名義發行「中國晨報」，劉恆修始被迫於同年8月26日改發行「少年中國晨報」等語，惟承前所述，劉恆修係於83年8月3日即已完成「少年中國晨報」之出版事業登記，中晨報業公司始於83年8月19日將「中國晨報」之發行人變更為「許文鴻」，則劉恆修既係於受託經營發行「中國晨報」期間另基於發行新聞紙之目的而向主管機關申辦完成名稱近似之「少年中國晨報」之出版事業登記，並進而自83年8月26日起發行「少年中國晨報」，而使消費者對二份報紙之營業主體產生混淆，彼此並產生競業之關係，顯有悖於其受託經營「中國晨報」之任務，是以其發行「少年中國晨報」即難謂有何正當之先使用權源，則原告之前手發行「少年中國晨報」既已欠缺正當性，揆諸首揭說明，原告自不得執此而謂中晨報業公司申請註冊系爭「青年中國晨報」商標違反現行商標法第23條第1 項第12款及第14款，及註冊時即87年11月1 日修正施行之商標法第37條第7 、14款規定。
七、綜上所述，參加人以近似於「少年中國晨報」報紙之名稱「青年中國晨報」，作為系爭商標圖樣申請註冊，並無違反註冊時商標法第37條第7、14款及現行商標法第23條第1項第12、14款之規定，從而，被告認系爭商標未違反前開條款之規定，而為本件申請不成立之處分，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求作成撤銷系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄法 官 林欣蓉以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
書記官 周其祥