智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第238號
99年4月8日辯論終結原 告 中國報系出版事業股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 中晨報業股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年10月14日經訴字第09806119200 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：⒈訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人；⒉訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者；⒊因情事變更而以他項聲明代最初之聲明；⒋應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者；⒌依第197 條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者，行政訴訟法第111 條第1項、第2 項、第3 項定有明文。本件原告於98年12月10日起訴請求：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉註冊第0000000 號「中國晨報」商標應撤銷註冊。⒊經濟部應依訴願法第65條規定舉行言詞辯論。⒋訴訟費用由被告負擔。（見本院卷第
8 頁）。嗣於99年2 月9 日本院準備程序中主張聲明減縮為：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉註冊第0000000 號「中國晨報」商標應撤銷註冊。⒊訴訟費用由被告負擔。（見本院卷第88頁）。經核原告係本於同一請求基礎為變更，非屬訴之變更或追加，自無前揭規定之適用，合先敘明。
貳、實體事項
一、事實概要︰參加人中晨報業股份有限公司於民國90年7 月17日以「中國晨報」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之報紙、打字紙、印刷紙、白報紙、書面紙、影描紙、繪圖紙、燙印紙、反光紙、轉印紙、壁報紙商品（下稱系爭商標，如附圖1 所示），向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審核，准列為註冊第0000000 號商標，嗣原告公司於93年1 月28日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7 款、第14款及現行商標法第23條第1 項第12款、第14款之規定，對之申請評定。被告以依據現行商標法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。本件並無前揭法條之適用，以98年5 月20日中台評字第930024號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年10月14日經訴字第09806119200 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告之主張：㈠程序部分：
本案主要爭點之一為「少年中國晨報」發行權與經營權歸屬問題，但法院有不同之認定，且原處分與原決定亦錯認。爭點之二為原告之前手是否「善意」先使用「少年中國晨報」？被告與臺灣高等法院檢察署的認定亦不同，自應舉行言詞辯論。原告於訴願時，依訴願法第65條規定請求舉行言詞辯論，但遭訴願機關拒絕。依最高行政法院92年3 月13日90年度訴字第383號判決意旨，本案應撤銷訴願決定。
㈡實體部分：
1.原告係主張系爭商標於註冊時，違反註冊時商標法第37條第
7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。」、「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」，但原處分並未就該兩法條規定之構成要件加以認定，所為申請不成立處分之理由，除認定系爭商標權人係非惡意申請註冊外，均與法條規定之構成要件無關，形同被告擅自「造法」。
2.「少年中國晨報」發行權與經營權自始即為原告所有，原告之前手係將「少年中國晨報」名稱之出版權質押給參加人，擔保每月給付權利金之債務而已，且參加人亦於臺灣高等法院94年度智上字第15號94年8 月1 日民事準備狀為相同之主張「更將系爭協議書作為其違約擔保之擔保品（指少年中國晨報發行權）…. 致使上訴人中晨報業公司受有擔保品喪失之損害」，簡言之，原處分將擔保債務履行契約曲解為商標授權使用契約。劉恆修於83年8 月26日首次發行「少年中國晨報」之理由，係劉恆修與參加人中晨報業股份有限公司於82年9 月17日訂立協議書，約定劉恆修將「中國晨報」發行權讓與參加人中晨報業股份有限公司後，應即將發行權交予劉恆修使用，期限五十年，在此期間仍以劉恆修名義登記為發行人名義，但參加人中晨報業股份有限公司竟於83年8 月19日擅自將「中國晨報」發行人變更為「許文鴻」，使劉恆修無法以自己名義發行「中國晨報」，劉恆修被迫於同年8月26日改發行「少年中國晨報」，並向台北地方法院聲請假處分裁定獲准，禁止參加人中晨報業股份有限公司以「許文鴻」或其他第三人之名義發行「中國晨報」，但參加人中晨報業股份有限公司仍執意持續發行，案經同院裁定處以怠金，後來雙方和解，因劉恆修已發行「少年中國晨報」，故83年10月12日簽訂協議書時，始於第4 條約定，發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，均須支付權利金，非謂「少年中國晨報」發行權已歸參加人中晨報業股份有限公司所有，否則該協議書第11條甲方應將「少年中國晨報」發行權，於甲方違約時無條件讓與乙方 .... 之約定，即形同具文。參加人明知「少年中國晨報」商標之存在，並與原告之前手立有協議，竟仍以近似「少年中國晨報」商標申請註冊，並指定於與原告相同之第16類「報紙」商品，對評定申請人長久所建立之信譽及實際權益產生非常嚴重之影響，已實際減損相關消費者對原告長期使用之「少年中國晨報」商標之識別性及信譽，該行為實已構成惡意註冊之事實。原處分僅以原告之前手將「中國晨報」之權利讓與參加人為由，即以所謂「就常理而言」之模糊用語，率而認定原告之前手非善意先使用，與學者曾陳明汝認先使用人「善意」與否，係以有否「惡意影射他人註冊商標之信譽」為判斷基準、臺灣高等法院96年度上易字第597 號判決意旨、臺灣嘉義地方法院92年度智字第1 號判決意旨、及臺灣高等法院檢察署96年度上聲議字第1491號處分書理由第二點指出原告之前手係善意先使用等見解有違，顯不足採。
3.按註冊時商標法第37條第7 款及第14款與現行商標法第23條第1 項第12款及第14款係規定相同或近似於他人之著名或先使用商標不得註冊之規定，與相同新聞紙名稱之發行權完全無關，且在系爭商標申請日以前，出版法已於88年1 月25日公告廢止，新聞紙的「發行權」已非法定財產權，更無從解為取得同一新聞紙名稱的「發行權」，即得排除前揭條款之適用。又參酌鈞院98年度行商訴字第156 號判決意旨，新聞紙名稱與商標名稱亦係分別規範於出版法及商標法中，二者法規範疇本屬不同，並無必然關聯性。被告於99年2 月3 日鈞院98年度行商訴字第235 號準備程序亦主張「商標申請人可否申請，和是否擁有經營權是不同的問題」，復於99年2月22日鈞院98年度行商訴字第238 號準備程序庭中主張「商標申請當時申請人是否有取得報紙的發行權或經營權與商標申請為二回事」。再依系爭協議書第1 條、第2 條、第3 條及第8 條之約定，參加人只受讓「中國晨報」新聞紙名稱之發行權，並未取得「中國晨報」之發行權與經營權至明。系爭協議書並非概括承受契約，亦未約定商標權歸屬，且商標未註冊前，無權可讓與，故亦無從解為原告之前手已同意讓與商標權。原處分以系爭商標權人已註冊第84560 號「中國晨報」商標為由，認定系爭商標之註冊不合「相同或近似於『他人』著名商標」之要件，明顯係將法條「相同或近似於『他人』著名商標」之規定，任意新增但書規定「但相同或近似於自己已註冊之商標，不在此限」，亦形同原處分機關擅自「造法」。縱將前揭條款規定擴張解為如上所述，惟系爭商標申請日以前，參加人亦未曾使用過系爭商標，而參加人之上開註冊第84560 號「中國晨報商標」申請日期為83年10月17日，晚於原告之前手於77年8 月1 日先使用「中國晨報」商標及於83年8 月26日先使用「少年中國晨報」商標。
4.被告所提之鈞院98年度民商上字第4 號民事判決、台灣高等法院94年度智上字第15號判決及最高法院97年台上字第1718、1719號判決，前揭判決係誤認「少年中國晨報」發行權與經營權「自始」為參加人所有，且不具爭點效，因遲至92年12月3 日止，「少年中國晨報」發行權與經營權仍為原告所有。又前揭判決日期都在系爭商標申請日期之後，若據以引用，無異以事後且非本訴之內容做為判斷之基準，亦顯非適法。另原告已對上揭98年度民商上字第4 號民事判決提起上訴，理由約略為「少年中國晨報」之發行緣由係因參加人片面違約，變更「中國晨報」發行人為「許文鴻」，故原告之前手始於83年8 月26日首次發行「少年中國晨報」，「少年中國晨報」之發行權自始即為原告之前手所有，前揭判決判決略謂原告之前手於83年12月16日申請變更「少年中國晨報」發行人為劉俊賢，84年3 月27日由原告完成出版事業登記係屬違約云云，其認事用法顯有重大違誤。
5.至原告給付權利金係依據協議書的約定，且協議書簽訂日不僅在系爭商標註冊申請日以前，亦無明確商標授權條款。系爭商標權人又曾以原告未繼受協議書為由，對原告及所屬印刷廠提起商標刑事及民事訴訟。故原處分以原告依協議書給付權利金為由，認定系爭商標不合註冊時商標法第37條第7款及第14款規定之要件，顯係無關。再者，原告申請系爭商標授權登記係欲解決協議書是否包括商標授權之爭議，且申請日在系爭商標註冊日之後，而審查範圍僅於申請日前之事實，與系爭商標應否註冊之要件亦無涉。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被告應為系爭商標撤銷註冊之處分。
三、被告之主張：㈠按商標法第50條第1 項規定，商標之註冊違反第23條第1 項
規定之情形者，利害參加人得申請商標專責機關評定其註冊﹔同法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。本件系爭註冊第0000000 號商標係於92年11月16日獲准註冊，其商標之評定核應適用91年
5 月29日修正公布之商標法。又系爭商標所涉註冊時商標法第37條第7 、14款規定，業經修正為現行商標法第23條第1項第12、14款，依其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由，合先敘明。
㈡次按修正前商標法第37條第7 、14款規定：商標圖樣「相同
或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。惟其適用應以「他人」著名之商標或標章及「他人」先使用之商標存在為前提。本件依卷所附77年8 月1 日發行之「中國晨報」報紙、83年8 月26日發行之「少年中國晨報」報紙及原告之前手中國晨報社、劉恆修與參加人負責人丙○○等於82年9月17日及83年10月12日所簽訂之協議書等證據資料，並參酌臺北高等行政法院96年1 月10日95年度訴字第612 號、92年
4 月16日91年度訴字第840 號等判決、最高行政法院98年2月12日98年度判字第118 號判決、及臺灣臺北地方法院93年12月3 日93年度智字第30號民事判決等內容可知，原告之前手中國晨報社、負責人劉恆修前於80年間為償還債務，業將其創刊發行迄今之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人，再由參加人聘請劉恆修為發行人，將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，為期50年，劉恆修及中國晨報社則應每月交付參加人權利金70萬元整，而參加人於該發行期間內不得從事任何發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字、減字或同音異字等行為。又原告於84年3 月1 日正式承受其前手中國晨報社之前揭協議書權利義務前，即自83 年8月26日起按日發行「少年中國晨報」報紙，資以維護「中國晨報」報紙有持續發行迄今事實外，並依約按月持續支付70萬元整之權利金予參加人至雙方關係破裂為止。由此足知，「中國晨報」、「少年中國晨報」之報紙名稱應為參加人所有，僅是參加人將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙發行權及經營權交予原告之前手中國晨報社及劉恆修，並按月收取權利金70萬元而已（此部分亦可由原告實際上亦依前述協議書按月支付參加人權利金70萬元，並於92年11月24日依臺北高等行政法院91年度訴字第840 號判決意旨向被告申請辦理註冊第84560 號「中國晨報」商標授權其使用事宜等獲得佐證）。換言之，原告之前手中國晨報社及負責人劉恆修發行「少年中國晨報」等報紙及使用「少年中國晨報」等商標，係因參加人依上揭協議書約定，將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予渠等發行及經營之故，其使用權源係來自參加人之授權。雖依雙方協議書約定，參加人因已取得權利金，不得使用「中國晨報」及「少年中國晨報」名稱，然該協議書並未禁止參加人申請註冊商標，以保障其合法權益。是以，參加人嗣後於90年7 月17日以相同或近似於「中國晨報」或「少年中國晨報」報紙之名稱「中國晨報」作為系爭商標圖樣，指定使用於「報紙、打字紙、印刷紙、白報紙、書面紙、影描紙、繪圖紙、燙印紙、反光紙、轉印紙、壁報紙」商品申請註冊，係出自參加人自身之權源，並無相同或近似於「他人」著名商標或先使用商標之情事，自無註冊時商標法第37條第7 款及第14款規定之適用。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人之主張：原告將我們之經營權承租回去每個月給付70萬元，於83年7月份原告加了「少年」2 字，之後原告變更發行人。原告賣給伊之後，又來申請評定，顯無理由。
五、本件之爭點：系爭商標有無違反註冊時商標法第37條第7 款、第14款，及現行商標法第23條第1 項第12款、第14款之規定，有無不得註冊之事由。
六、本院得心證之理由：㈠按訴願法第63條第1 項規定：「訴願就書面審查決定之。」
，是以原則上訴願係就書面審查決定之，次按，訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」，查上開規定之立法理由為：「現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現事實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現事實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應給予言詞辯論的機會。」，是以受理訴願機關倘認為依現有資料，相關事實及法律關係已臻明確，自得本於合目的性之考量拒絕行言詞辯論之請求。本件訴願機關雖未通知原告到場說明，惟已於訴願理由書載明：「至訴願人申請言詞辯論乙節，經核系爭商標之註冊無前揭法條規定之適用，業如前述，本件案情已臻明確，所請進行言詞辯論核無必要，併此敘明。」等語，足見訴願決定已就現有資料依職權審酌後，認原告所訴並無理由，認無必要行言詞辯論，揆諸前開說明，訴願決定係因有正當理由拒絕訴願人即原告之申請而未行言詞辯論，所踐行之審議程序尚與法無違，合先敘明。
㈡系爭商標係於92年11月16日核准註冊，嗣原告於93年1 月28
日主張其自83年8 月26日起即發行「少年中國晨報」，惟參加人之前前手中晨報業公司係於90年7 月17日始申請註冊系爭商標，故於93年1 月28日以系爭商標之註冊有違現行商標法第23條第1 項第12款及第14款之規定而申請本件評定，惟依現行商標法第91條第2 項規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」，是以系爭商標之評定，必依現行商標法第23條第1 項第12款及第14款及註冊時即87年11月1 日修正施行之商標法第37條第7 、14款規定均為違法事由，始該當之。
㈢按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公
眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第7 款及第14款所明定。又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，現行商標法第23條第1 項第12款及第14款復分別定有明文。次按，原告於法律救濟程序主張行使權利時，必須本身之行為無瑕疵、不當、隱瞞或矛盾，倘權利主張人本身行為已有不當之處，則無權主張他人行為不法，亦即「不得以自己之不法主張他人之不法」，此即權利濫用禁止之衡平法則，是以上開所稱「他人著名之商標或標章」或「他人先使用於同一商品或類似商品之商標」，雖不以在國內外註冊為必要，惟該商標仍應具有合法正當之先使用權源，始該當之。
⒈查本件參加人之前前手中晨報業公司於88年1 月18日以「青
年中國晨報」服務標章作為其註冊第84560 號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，申請註冊，核准列為註冊第128372號聯合服務標章。嗣中晨報業公司於92年10月30日申請移轉登記系爭商標予少年中國晨報有限公司，少年中國晨報有限公司則於93年4 月2 日申請移轉登記系爭商標予中晚報業開發股份有限公司，嗣中晚報業開發股份有限公司於94年2 月21日經主管機關核准變更名稱為中國開發股份有限公司，基於商標之使用具有延續性，商標之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標移轉之法律行為完成後，當然由受讓人即參加人予以概括承受。
⒉次查，訴外人中國晨報社代表人李雯霞與訴外人劉恆修，及
參加人之代表人丙○○（代表良亞公司）因中國晨報社積欠良亞公司7,000 萬元之債務，乃於82年9 月17日就上開債務簽訂協議書，該協議書第1 條約定：「甲方（即訴外人劉恆修及李雯霞）共同積欠乙方（即參加人之代表人丙○○及良亞公司）之債務約七千萬元，該金額係雙方初步彙算數目，實際金額因本約之成立，雙方同意以七千萬元作為乙方擁有對甲方迄82年9 月17日止之一切債權總金額，並不再就前帳逐步清算。」，第2 條約定：「甲方同意將中國晨報之發行權讓渡予乙方，讓渡生效期日以本約成立之日為準，價金以甲方前開所欠乙方債務總金額完全扺充之，雙方互不補償差額。」，第3 條約定：「乙方取得前開報紙發行權後，應即發行權交予甲方使用，期限50年，在此期間，中國晨報之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更。」，第4條約定：「甲方應於中國晨報社存續期間，於每月20日支付乙方五十萬元做為使用中國晨報發行權之權利金，其始期為83年1 月份起，如中國晨報股份有限公司停業時，該報發行權即由乙方收回。」（見評定卷第181 、182 頁），而訴外人劉恆修與李雯霞於同日簽訂讓渡書，該讓渡書約定：「中國晨報股份有限公司法定代理人李雯霞同意發行人劉恆修及劉恆修發行人之發行權讓渡予中國訊報企業股份有限公司，其發行人兼社長在五十年內仍為劉恆修，發行人不得變更，價金新台幣柒仟萬元左右（以所積欠丙○○先生之所有債務抵償），讓渡人同意協同辦理出版事業登記證。」（見評定卷第200 頁），上開協議書及讓渡書已就中國晨報之發行權為讓渡之約定，惟訴外人劉恆修於簽訂上開協議書後，另於83年8 月3 日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記，登記證號為局台報字第0586號（見評定卷第156 頁），中晨報業公司（其代表人即為參加人之代表人丙○○）旋於同年月19日變更中國晨報之發行人為許文鴻，訴外人劉恆修並自83年8 月26日起發行少年中國晨報，嗣經雙方協調，中國晨報社之李雯霞、訴外人劉恆修、中晨報業公司乃於83年10月12日另簽訂協議書（下稱系爭協議書），第1 條約定：「乙方（即中晨報業公司）禮聘甲方（即中國晨報社李雯霞及訴外人劉恆修）為中國晨報發行權人（將發行人變更為劉恆修）為期50年不得變更，並於乙方中晨報業股份有限公司之董監事人列入紀錄，並報請經濟部、新聞局備案，同時依據上列記錄內容登載於『新聞紙變更登記表組織概況欄』內交由甲方辦理變更登記」，第2 條約定：「乙方同時將中國晨報經營權交與中國晨報社股份有限公司經營50年。」，第3 條：
「甲方應付乙方中國晨報之發行權及經營權利金每月新台幣70萬元整，．．。」，第4 條約定：「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金70萬元整於乙方之規定。」，第9 條約定：「甲方同時發行經營少年中國晨報時，甲方必須維持中國晨報發行權之合法權益，如有被註銷之情事，由甲方負完全賠償乙方損失之責任，不得異議。」（見評定卷第73-74 頁），其後，原告於84年3 月1 日與中國晨報社簽訂協議書，約定由原告承受中國晨報社與中晨報業公司於83年10月12日簽訂之系爭協議書內容，此部分事實除有上開協議書、讓渡書等附卷可稽，復為兩造所不爭執，是以依系爭協議書之約定，原告不論發行「中國晨報」或「少年中國晨報」均須按月支付權利金70萬元予中晨報業公司，顯見原告發行「少年中國晨報」係經中晨報業公司同意始得為之，換言之，倘未經中晨報業公司同意並給付權利金，原告應不得繼續發行「少年中國晨報」。
⒊註冊時商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12
款之立法目的在於擴大對著名商標之保護，避免他人攀附或減損著名商標之商譽，註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之立法目的則在於避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，本件參加人之前前手中晨報業公司依系爭協議書取得中國晨報之發行權後，旋於83年10月17日申請註冊「中國晨報」服務標章指定使用於發行報業，經核准註冊為第84560 號服務標章後，復於88年1 月18日以系爭「青年中國晨報」服務標章作為其註冊第84560 號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章而指定使用於報業新聞傳輸服務，是以參加人之商標均係源自其前前手中晨報業公司向原告之前手受讓取得之中國晨報發行權，雖中晨報業公司依約須委由劉恆修發行及經營「中國晨報」，惟發行「中國晨報」之實質權利人既為中晨報業公司，其申請系爭商標之註冊顯係出於自身權源，而非剽竊原告之商標，況原告未經中晨報業公司同意並給付權利金並不得發行「少年中國晨報」，業如前述，自難認系爭商標有何攀附或減損原告使用「少年中國晨報」之商譽之情事，即不該當於上開規定之要件。
⒋原告雖主張因中晨報業公司先於83年8 月19日擅自將中國晨
報發行人變更為「許文鴻」，使劉恆修無法以自己名義發行「中國晨報」，劉恆修始被迫於同年8 月26日改發行「少年中國晨報」等語，惟承前所述，劉恆修係於83年8 月3 日即已完成「少年中國晨報」之出版事業登記，中晨報業公司始於83年8 月19日將「中國晨報」之發行人變更為「許文鴻」，則劉恆修既係於受託經營發行「中國晨報」期間另基於發行新聞紙之目的而向主管機關申辦完成名稱近似之「少年中國晨報」之出版事業登記，並進而自83年8 月26日起發行「少年中國晨報」，而使消費者對二份報紙之營業主體產生混淆，彼此並產生競業之關係，顯有悖於其受託經營「中國晨報」之任務，是以其發行「少年中國晨報」即難謂有何正當之先使用權源，則原告之前手發行「少年中國晨報」既已欠缺正當性，揆諸首揭說明，原告自不得執此而謂中晨報業公司申請註冊系爭「青年中國晨報」商標違反現行商標法第23條第1 項第12款及第14款，及註冊時即87年11月1 日修正施行之商標法第37條第7 、14款規定。
七、綜上所述，參加人以近似或相同於據以評定商標圖樣報紙之名稱「中國晨報」，作為系爭商標圖樣申請註冊，並無違反註冊時商標法第37條第7 、14款及現行商標法第23條第1 項第12、14款之規定，從而，被告認系爭商標未違反前開條款之規定，而為本件申請不成立之處分，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求作成撤銷系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 王英傑