智慧財產法院行政判決
98年度行專訴字第46號98年8 月27日辯論終結原 告 甲○○○訴訟代理人 張慧明律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 陳清皇即皇旗實業社
參 加 人 凱沃有限公司代 表 人 丙○○
參 加 人 桑妮兒內衣有限公司代 表 人 丁○○上三人共同訴訟代理人 翁志明律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國98年3 月4 日經訴字第09806108050 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國85年6 月18日以「調整型內衣之襯覆肩帶構造」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第145089號專利證書（下稱系爭專利），專利權期間自88年3 月1 日起至97年6 月17日止。嗣參加人提出舉發證據二之西元1993年4 月出版之日本內衣刊物「BODY FASHION」、舉發證據三之台灣華歌爾股份有限公司（下稱台灣華歌爾公司）於西元1994年8 月秋冬「SALUTE莎露」商品型號「SB4036」樣品、舉發證據四之台灣華歌爾公司於西元1994年8 月秋冬「SALUTE莎露」型錄、舉發證據五之台灣華歌爾公司於西元1996年4 月春夏「華歌爾」商品型號「NB2239」樣品、舉發證據六之台灣華歌爾公司於西元1996年4 月春夏「華歌爾」商品型錄、舉發證據七之華歌爾株式會社於西元1994年春夏綜合商品型錄、舉發證據八之胸罩實物及舉發證據九之侵害鑑定報告書等為證，主張系爭專利有違核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2 項規定，對之提起舉發。經被告審查，乃於96年11月27日以（96）智專三㈠02016 字第09620661340 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。參加人不服，遂向經濟部提起訴願，經訴願機關經濟部以97年6 月9 日經訴字第09706108170 號訴願決定書，認定系爭專利之結構為熟習該項技術者運用參加人所提出之舉發證據三、四及七所能輕易完成者，不具進步性等為由，撤銷原處分，並責由被告另為適法之處分。嗣被告重為審查，乃於97年10月24日以（97）智專三㈠02016 字第09720571110 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告以舉發證據三所示之胸罩樣品、舉發證據四所示型錄之
胸罩及舉發證據七所示型錄第23頁所示之「BRB.280 」胸罩結構，與系爭專利肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域之結構特徵相同為由，認定系爭專利係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效。另被告以舉發證據三、四及七所示胸罩之肩帶自罩杯向下延伸區域雖為罩杯鋼圈所圍繞，然依舉發證據四所示之型錄所載「力量均衡的流線剪裁，將腋下贅肉包容於罩杯內，具集中、挺實效果」可知，被告同意舉發證據三、四及七所示之胸罩之肩帶自罩杯向下延伸區域係為罩杯鋼圈所圍繞，該特徵與系爭專利並不相同，故被告另引用舉發證據四所示型錄之宣傳文字為例，說明舉發證據三所示之胸罩確具有包容贅肉之效果。然依舉發證據四所示型錄所載「力量均衡的流線剪裁，將腋下贅肉包容於罩杯內，具集中、挺實效果。」等宣傳文字，可知其係主張利用習知之罩杯將腋下包容於內，此與系爭專利設置一腋部區以包容整個腋下之特徵，顯有區別。又況，宣傳文字乃用於促銷，是否能達到實質功效仍有疑異，詎被告以該宣傳用語據認定該胸罩之實質效果，顯有違法理。
㈡被告認定由舉發證據三之胸罩樣品可知，其肩帶自罩杯上緣
向下延伸至腋下區域，亦形成一較寬之腋部區，另依舉發證據七所載「罩杯側脅彈性布料的雙重支撐效果讓胸部可集中托高」及其圖可知，肩帶與前述側脅彈性布料為相結合之結構，亦形成一較寬之腋部區，均可達到包襯人體胸部及腋下贅肉之功效。惟系爭專利之技術特徵係包括「肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域，形成一較寬之腋部區」、「對胸部及整個腋下」、「形成完全包襯者」，上開三項技術特徵無法拆解而獨立觀之，且缺一不可。況依舉發證據三、四或七所示之胸罩可知，腋部區皆屬罩杯之區塊，用於包襯胸部，非如系爭專利之腋部區係獨立於罩杯以外之特設區塊。故舉發證據七特別強調「罩杯側脅彈性布料的雙重支撐效果讓胸部可集中托高」，並非如系爭專利係針對腋下之副乳來作用，足見依舉發證據三及七所示之胸罩在無法完全包襯整個腋下之情況下，皆應視為未能涵蓋系爭專利之特徵所在。
㈢被告認定「要達到完全包覆於人體腋下之功效，係取決於具
彈性伸縮之材質，並非結構本身所致。」，足見被告已認可系爭專利之「完全包覆」腋下之特徵，在功效上有其重要性。且新型專利申請本在「形狀、構造或者裝置」之主體，故系爭專利之特徵係在對「整個腋部區完全包覆」之結構，對於其材質並無特別之限定，則依系爭專利之申請專利範圍，無論內衣之材質為彈性抑或非彈性，僅結構上之設計必須確認整個腋部區能夠得到完全包覆效果即可，故被告認定「要達到完全包覆於人體腋下之功效，係取決於具彈性伸縮之材質，並非結構本身所致」，即屬無據。再者，被告主張原告所提供胸罩之腋下帶及背帶雖加寬，然此為熟習該項技術者運用舉發證據三、四及七所能輕易完成。然依被告所公告之第二篇新型專利審查基準第二章專利要件之第四節進步性之規定，可知進步性之審查應以系爭專利在申請日之前之技術為判斷，本案即應以申請日85年6 月18日前之技術為判斷。
而被告認為系爭專利「加寬腋部區」、「能夠完全包襯」及「整個腋下」之技術特徵，僅為腋下帶及背帶之加寬，為熟習該項技術者運用證據三、四及七所能輕易完成者。惟「副乳」之胸部外擴問題並未能依先前技術提供有效手段加以解決，足證系爭專利之技術特徵在申請日之前並非可輕易思及等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠依原訴願決定理由第六點之意旨，舉發證據三之台灣華歌爾
公司於西元1994年8月秋冬「SALUTE莎露」商品型號「SB4036」樣品外觀，與舉發證據四之台灣華歌爾公司西元1994年8月秋冬「SALUTE莎露」型錄中型號「SB4036」之胸罩照片所載相同，足認舉發證據三早於系爭專利申請前已公開。又舉發證據三及四所示型號「SB4036」之胸罩實物及型錄，與舉發證據七之華歌爾株式會社於西元1994年春夏綜合商品型錄第23頁所示之「BRB.280」胸罩，其肩帶係自罩杯上緣向下延伸至腋下區域，此與系爭專利之肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域之結構特徵相同。另由舉發證據三及四所示型號「SB4036」之胸罩實物及型錄，與舉發證據七之型錄所示，該胸罩肩帶自罩杯向下延伸區域雖為罩杯鋼圈所圍繞，然由舉發證據四型錄所載「力量均衡的流線剪裁，將腋下贅肉包容於罩杯內，具集中、挺實效果」及由舉發證據三所示胸罩之實物可知，其肩帶自罩杯上緣向下延伸至腋下區域，亦形成一較寬之腋部區。復由舉發證據七之型錄所載「罩杯側脅彈性布料的雙重支撐效果讓胸部可集中托高」等文字及由其圖可知，胸罩肩帶與前述側脅彈性布料為相結合之結構，已形成一較寬之腋部區，均可達到包襯人體胸部及腋下贅肉，使胸部不外擴、不下垂、腋下不會因多餘脂肪積留而導致胸部曲線變形之功效。況由參加人所提供之實物樣品可知，其腋下帶及背帶雖加寬，然此為熟習該項技術者運用舉發證據三、四及七所能輕易完成，且其要達到完全包覆於人體腋下之功效，係取決於具彈性伸縮之材質，並非結構本身所致，自難謂系爭專利具進步性。
㈡本件舉發案既係依訴願機關97年6 月9 日經訴字第09706108
170 號訴願決定意旨重為審查，依訴願法第95條及第96條規定，原行政處分經撤銷後，被告須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，而原訴願決定既因原告未提出行政訴訟而告確定，則被告重為審查本件舉發案時，即受該訴願決定拘束，並應依原訴願決定意旨為之。而重為審查後之舉發審定理由第㈤點既系依原訴願決定理由第六點意旨，認定系爭專利為熟習該項技術者運用舉發證據三、四及七所能輕易完成，且其要達到完全包覆於人體腋下之功效，係取決於具彈性伸縮之材質，並非結構本身所致，致系爭專利難謂具進步性。是原告主張被告重為審查本件舉發案時，認定舉發證據三、四及七所揭露之結構與系爭專利不同，亦無法達到系爭專利所訴求之功效，不足以證明系爭專利不具進步性，即無理由等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠由舉發證據三及四所示之型號「SB4036」胸罩實物及型錄，
可知該胸罩之肩帶係自罩杯上緣向下延伸至腋下區域，另依舉發證據四型錄所載「力量均衡的流線剪裁，將腋下贅肉包容於罩杯內，具集中、挺實效果」，可知其肩帶自罩杯上緣向下延伸至腋下區域，亦形成一較寬之腋部區。復由舉發證據七之型錄第23頁所載「罩杯側脅彈性布料的雙重支撐效果讓胸部可集中托高」等文字及其圖可知，胸罩肩帶與前述側脅彈性布料為相結合之結構，已形成一較寬之腋部區，均可達到包襯人體胸部及腋下贅肉，使胸部不外擴、不下垂、腋下不會因多餘脂肪積留而導致胸部曲線變形之功效。此與系爭專利申請專利範圍「肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域，形成一較寬之腋部區」之結構特徵相同。
㈡原告主張系爭專利設置一「腋部區」以包容整個腋下之技術
特徵，為舉發證據三、四或七所示之胸罩所無，惟系爭專利設置之「腋部區」與舉發證據三、七所示之胸罩關於「腋部區」之設置，並無不同。況將舉發證據三所示胸罩之肩帶自罩杯上緣向下延伸至腋下區域，予以加寬，即可達成原告所稱包整腋下之技術特徵。至舉發證據七之型錄第23頁所揭示之胸罩，其罩杯側脅部位相連至之結構部分即可包含整個腋下，即相當系爭專利「腋部區」之技術特徵。是系爭專利設置一「腋部區」以包容整個腋下之技術特徵，皆為熟習該項技術者運用舉發證據三、四及七所能輕易完成，自不具新穎性及進步性等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
五、依據上述兩造及參加人之陳述，可知本件兩造之爭點厥為：系爭專利申請專利範圍與舉發證據三、四及七所示胸罩之技術特徵相較，是否具進步性？茲分述如下：
㈠按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業
上利用者，得依系爭專利核准時專利法第97條及第98條第1項前段規定申請取得新型專利。惟新型係「申請前已見於刊物或已公開使用者」或「運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效」時，仍不得取得新型專利，復為同法第98條第1 項第1 款及第2 項所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反專利法第97條至第99條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
㈡本件原告於85年6月18日以「調整型內衣之襯覆肩帶構造」
向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第145089號專利證書（下稱系爭專利），專利權期間自88年3 月1 日起至97年6 月17日止。依原告系爭專利說明書所載，其申請專利範圍為「一種調整型內衣之襯覆肩帶構造, 主要係由二可調整之內衣肩帶連結一具二罩杯之底襯所構成, 其特徵在於: 該肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域, 乃形成一較寬之腋部區, 使用時對胸部及整個腋下形成完全包襯者。」，其創作目的在於藉由上述之技術特徵，使肩窩口恰可供手臂穿伸，令使用者穿上該調整型內衣後，能完全包襯胸部與整個腋下餘肉而不致讓乳房外擴導致「副乳」之現象產生，進而達到雕琢胸部，使曲線更加玲瓏有緻。而被告據以撤銷系爭專利之主要證據，乃認為系爭專利之結構為熟悉此項技術者運用參加人等所舉之證據三、四以及證據七所能輕易完成，故不具進步性為其主要理由。又本件兩造及參加人於本件行政訴訟案件中僅援引證據三、四及七作為主張系爭專利不具進步性之依據，是關於本件系爭專利是否確有不具進步性而得撤銷之事由，自以證據三、四、七作為審酌之依據，合先敘明。經查，本件舉發證據三乃台灣華歌爾公司商品型號「SB4036」樣品一件，證據四則為台灣華歌爾公司1994年8 月秋冬「SALUTE莎露」型錄正本，而證據七則為華歌爾株式會社1994年春夏綜合商品型錄正本。被告認為參酌證據三、四之型號「SB4036」胸罩及證據七第23頁所揭示之「BRB.280 」胸罩，可知其肩帶亦係自罩杯上緣向下延伸至腋下區域，此與系爭專利肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域之結構特徵相同；又證據三、四及七肩帶自罩杯向下延伸區域雖為罩杯鋼圈所圍繞，惟證據四型錄上亦記載有「力量均衡的流線剪裁，將腋下贅肉包容於罩杯內，具集中、挺實效果」等語，且由證據三之實物可知，其肩帶自罩杯上緣向下延伸至腋下區域，亦形成一較寬之腋部區；而證據七亦載明「罩杯側脅彈性布料的雙重支撐效果讓胸部可集中托高」等文字，且由該型錄所附圖形可知其肩帶與前述側脅彈性布料互為結合之結構, 亦形成一較寬之腋部區，此種結構設計均可達到包襯人體胸部及腋下贅肉，胸部不外擴、不下垂、腋下不會因多餘脂肪積留而導致胸部曲線變形之功效，是以，依據上開證據資料可知系爭專利所揭示之技術特徵由所屬技術領域具有通常知識者結合上開證據資料即可輕易完成，自不具進步性云云。
㈢經查，本件證據三為台灣華歌爾公司所生產之內衣樣品，該
樣品背扣旁所縫製之衣物標籤標示型號為「SB4036」；而證據四則為台灣華歌爾公司1994年8月秋冬「SALUTE莎露」型錄正本，該型錄上圖片下方標示有「SB4036」字樣，經比較證據三與證據四之圖片，其型號均標示為SB4036，且外型相同，應可認為兩者所指之物為同一，而上開商品既於台灣華歌爾公司1994年8月秋冬「SALUTE莎露」型錄即已刊登，堪認證據三早於系爭專利申請前即已公開，殆無疑義。惟可資深究者，乃證據三之內衣樣品其弧形鋼圈所界定之罩杯區域，係由下緣分別向左右延伸，其一邊延伸至兩罩杯相連結之中心側端緣，另一邊則延伸至側脅部肩窩口之位置，完整界定出罩杯之範圍，依此範圍而言，證據三肩帶所延伸之寬部區域僅至鋼圈之前（即罩杯部分），肩帶之寬部區域並未延伸至鋼圈之後之腋部區域。是以，以證據三與系爭專利相較，可明顯看出系爭專利申請專利範圍之腋部區係獨立於罩杯之外，而證據三之肩帶延伸範圍乃屬於罩杯之一部份，是被告於處分中稱「證據三肩帶亦係自罩杯上緣向下延伸至腋下區域」云云，顯然有所違誤。另證據四型錄上雖記載有「力量均衡的流線剪裁，將腋下贅肉包容於罩杯內，具集中、挺實效果」云云，然上開文字僅為廣告用詞，是否確有其所宣稱之效果，並未可知，況依證據四所宣稱之「力量均衡的流線剪裁」等語，進一步搭配型錄圖片樣品之特徵，消費者所注意者應為肩帶向下左右延伸至罩杯倒Ｖ部分之設計，是以，由證據四之型錄宣傳用語與證據三之實物特徵兩者合併觀察，尚難認為上開證據已揭示系爭專利申請專利範圍之結構特徵。其次，依系爭專利申請專利範圍第1 項所述，其係利用肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域, 進而形成一較寬之腋部區, 使用者於使用時可對胸部及整個腋下形成完全包襯，將腋下贅肉（副乳）完全包覆於內衣之中，達到系爭專利所稱雕塑胸部曲線之效果。反觀證據三、四並無包覆副乳之結構設計，自難達到系爭專利申請專利範圍第1 項之效果，是系爭專利申請專利範圍第1 項自非申請時熟習該項技屬者運用證據三，四之特徵所能輕易完成且未能增進功效者，證據三、四自難證明系爭專利不具新穎性及不具進步性。
㈣另依證據七華歌爾株式會社1994年春夏綜合商品型錄正本第
23頁揭示之「BRB.280 」圖樣所示，其外型特徵肩帶之設計款式與證據三、四並不完全相同，雖其中證據七與證據三之鋼圈特徵相同，且證據七之弧形鋼圈亦界定出罩杯之區域，弧形鋼圈係由下緣分別向左右延伸，一邊延伸至兩罩杯相連結的中心側端緣，另一邊則延伸至側脅部肩窩口之位置，完整界定出罩杯的範圍。惟證據七肩帶所延伸之寬部區域僅至鋼圈之前（即罩杯部分），肩帶之寬部區域並未延伸至鋼圈之後之腋部區域。是以證據七與系爭專利相較，可明顯看出系爭專利申請專利範圍之腋部區係獨立於罩杯之外之區域，而證據七肩帶延伸範圍則仍屬於罩杯之一部份，兩者在結構上並不相同。再者，系爭專利申請專利範圍第1 項係利用肩帶自罩杯上緣沿外側緣向下延伸至腋下區域，進而形成一較寬之腋部區，使用者於使用時可對胸部及整個腋下形成完全包襯，將腋下贅肉（副乳）完全包覆於內衣之中，達到系爭專利所稱雕塑胸部曲線之效果。而證據七因並無包覆副乳之結構設計，自難達到系爭專利申請專利範圍第1 項之效果，是系爭專利申請專利範圍第1 項自非熟習該項技術者運用證據七之特徵所能輕易完成且未能增進功效者，證據七尚難證明系爭專利於申請時不具新穎性及不具進步性。按女性內衣之結構及技術特徵業已發展至相當成熟之階段，其得精進之技術或變化之結構顯難期待有重大增衍，倘在該領域內所為之細微改良為所屬技術領域中具有通常知識者未能在該改良前所預見或輕易完成者，自應認為該改良具有新穎性及進步性。本件系爭專利既非申請當時熟習該項技術者依據證據三、四及七之特徵所能輕易完成者，被告所據以撤銷系爭專利之理由即非可採。
六、綜上所述，舉發證據三、四及七所示胸罩之技術特徵尚難證明系爭專利不具新穎性及不具進步性。故被告重為審查，並於97年10月24日為舉發成立，應撤銷專利權之處分，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。是以原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 邱于婷