智慧財產法院行政判決
98年度行專訴字第77號民國98年11月12日辯論終結原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部民國98年5月13日經訴字第09806111930 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要及程序事項：原告之前手張桂榮前於民國95年1 月17日以「可加熱水洗之防微生物紗織物」向被告申請發明專利，經被告編為第00000000號審查，不予專利。張桂榮不服，申請再審查，經被告於98年1 月15日以（98）智專三㈢05055 字第09820023500號專利再審查核駁審定書，仍為本案應不予專利之處分。張桂榮不服，提起訴願，亦為經濟部於98年5 月13日以經訴字第09806111930 號訴願書為訴願駁回之決定，張桂榮不服，提起本件行政訴訟。又張桂榮於本件訴訟繫屬中，將系爭專利之申請權讓與甲○○，而甲○○業經被告及張桂榮同意，代張桂榮承當訴訟，核與行政訴訟法第110 條第1 項但書之規定相符，合先敘明。
二、原告起訴聲明請求訴願決定與原處分均撤銷，並主張如下：
（一）被告所舉引證2 第〔0035〕段日文原文係記載「泡沫的平均孔徑」，其所揭露的為泡沫孔徑。其中並無被告於審定書所述「氣泡法」一詞，且被告謂引證2 日文所揭露的是布匹的孔徑，亦為其自行編造，觀諸引證2 的日文文字記載: 「パプル的平均孔徑8.27um」，( パプル= 泡沫)、同案的國際專利WO2005/007955 英文文字記載為: 「exhibits a bubble average diameter」(bubble=泡沫)、同案的中國專利CN0000000(附件三) 中文文字記載: 「經JISK3832測定的泡沫的平均孔徑為1~20um」，同案專利案無論日文、英文、中文，所記載皆為「泡沫的平均孔徑」，揭露的為泡沫孔徑，不是布匹的孔徑，更沒有氣泡法一詞。而引證2 內容亦記載其使用Pouous Meterials Inc的手掌孔度計APP-1200AELX用JIS K3832 法，進行測量。
來測得泡沫孔徑。且綜合引證2 〔0015〕、〔0016〕、〔0035〕段及引證2 的記載及真義、JIS K3832 的測定方法，引證2所揭露者應為泡沫的孔徑，並非揭露布的孔徑。而原告使用者為ASTM，而被告所引論文乃學生論文，且被告依據之PMI 亦應得作為測量泡沫之平均孔徑之方式，而JKS3832 透過壓力亦可測量泡沫孔徑。
（二）引證2所揭露的為一「皮膚洗淨布與其製造方法」，在其【課題】中提到『此洗淨布能良好地清洗毛孔之底部與周圍所隱藏之脂肪與污垢…..』，而系爭專利之目的則在於提供一種可加熱水洗之防微生物紗織物，能確實阻擋微生物及粉塵，且同時具有透氣、透濕及彈性佳之特性者。又引證2 之【解決手段】中提到：『由單纖維度在0.001dte
x 以上、1.0dtex 以下的合成纖維所構成的皮膚洗淨用布帛，且每英吋的縱向與橫向各有5000條的合成纖維所構成之編織物』。引證2 所述之洗淨布是由100%合成的超細纖維所構成，且無揭露布匹孔徑。而本案之請求項1 所述之過敏原編織布係由20% 以上的天然纖維組成的紗編織而成，且每平方公方之經、緯紗總數大於103 根，此紗織物之平均氣孔係小於9um 。再系爭專利之請求項1 所述之防過敏原編織布因係經紗與緯紗具有20% 以上的天然纖維，編織成「氣孔的平均直徑小於9 微米」的編織布，使防過敏原編織布的可加熱水洗，能確實阻擋微生物及粉塵，且同時具有透氣、透濕及彈性佳之特性。此外，因係經紗與緯紗具有20% 以上的天然纖維，所以能有透氣、透濕及保暖等優點，使用壽命更長，不會因無法承受高溫水洗，產生化學變化而變質，甚至發生纖維斷裂，進而影響其功效。然而，引證2 之的編織布由於純粹由合成的超細纖維所構成，並不含有20% 以上的天然纖維，無法達到與系爭專利相同的功效，又系爭專利「每平方公分之經紗及緯紗大於
103 根」以英吋換算，即「每平方英吋之經紗及緯紗大於
261.6 根」，而引證2 僅為260 根/ 平方英吋，根本未達到系爭專利之「大於261.6 根」之技術特徵，則本案之技術特徵仍不為引證2 所揭露，其並無相同的技術特徵。綜上，系爭專利與引證2 在功能或特性上並不相同且所欲解決之問題完全不同，沒有共通的技術特徵，且並無揭露布匹孔徑的必要技術特徵，則引證2 並非本案相關先前技術。引證1 第200 頁之圖式中揭露紗羅織物，紗羅織物在國際專利分類表中為D03D 19/00，和本申請專利之發明非屬同一技術領域。再論引證1 僅見其揭示之紗羅織物，其僅為一塊寬鬆似桌巾的紗羅織物，紗之纖維係包括絹及人造纖維。並無和系爭專利相同的必要的技術特徵( 桌巾的紗羅織物沒有平均氣孔微米級的技術特徵) ，更無所欲解決的問題，和功能和特性( 桌巾的紗羅織物僅為桌巾用途)，即引證1 與申請專利之發明非屬同一技術領域，沒有所謂欲解決之問題相近的關連性，在功能或特性上亦無關連性，也沒有共通的技術特徵，更無從可由引證1 來預測得到申請專利之發明的合理程度的可能性，因此引證1 亦非本案相關先前技術。且依據專利審查基準第二篇第三章3.
3 可知，對於本案所採之相關先前技術的技術內容的組合，無論是就發明所欲解決之問題、技術領域、組合之動機，其組合都非明顯，如何將引證1~2 和本案所敘及之先前技術來作組合。而系爭專利之審定書並無確實依據所檢索之文件中所載的先前技術，來認定發明是否能輕易完成，也就是審定書以申請人所引述之相關先前技術來核駁，已違專利審查基準3.6 審查注意事項前段。且必須是在無法引用所檢索的文件情況下，才得以申請人所引述之相關先前技術來核駁。然審定書兩者皆採用，亦違前述專利審查基準3.6 審查注意事項後段。又欲以申請人所引述之相關先前技術來核駁，應敘明具體理由。然審定書並無如此為之，再次違反前述專利審查基準後段。故審定書以申請人所引述之相關先前技術而為核駁，已明顯違反審查基準。綜上所述，本領域中具有通常知識者實無法基於引證1 、引證2 與本案所述技術之組合來達成本案之請求項1 所揭露的技術特徵，且被告以申請人所引述之相關先前技術來核駁，亦違反不得以申請人所引述之相關先前技術來核駁之專利審查基準，則本領域中具有通常知識者實無法基於非本案相關先前技術之引證1 、引證2 與本案所述技術之組合來達成本案之請求項1 。
（三）參照專利審查基準第二篇第三章3.4.1 可知乃由技術內容的組合來判斷申請專利之發明是否能輕易完成。並非由技術特徵的組合來判斷申請專利之發明是否能輕易完成。被告審定書第3 頁載「因此，本案請求項第1 項所載之具有20% 至100%天然纖維之百分比範圍已為引證1 所揭露之技術內容所包含，故本案申請專利範圍第1 項所揭露之天然纖維之百分比範圍為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成」、「是以本案申請專利範圍第1 項所載之編織布之平均孔徑係不大於9 微米係為引證2所 揭露」，其判斷申請專利之發明是否能輕易完成所採用的方法即是以技術特徵的組合，已違反上述審查基準，又從審定書可知，審查委員是將請求項1 所具有的技術特徵拆解後，再分別與其他的引證單獨做比對，而認為本案不具進步性。然本案之技術特徵必須相互比對始得產生本案所示之功能，並非是在功能上毫無關連，則此種就各個技術特徵與先前技術分別比對之方法係違反上述3.4.
1 進步性的判斷步驟(4)。
（四）引證1 、2 並非本案的相關先前技術，且引證1~2 也未提及『利用具有20% 以上之天然纖維的紗以編織平均孔徑小於9 微米的可加熱水洗之防微生物紗織物』的技術內容。
因此，相對於引證1 、2 及本案所述之先前技術，本案之請求項1 具有進步性。
三、被告之答辯聲明請求駁回原告之訴，並抗辯如下：
（一）原告謂引證2 的真實文字記載應為『泡沫的孔徑』，非被告記載成『布匹的孔徑』云云。惟泡沫為可壓縮體積之流體，並無固定孔徑，按再審查引證2(日本第JP0000-000000A號專利案) 第6 頁第12行，所揭露使用PMI 公司的測定裝置，係依據日本JIS K3832 標準「Testing methods
for bubble point of membrane filters」，以氣泡點測試法來測量編織布之最大平均孔徑，利用表面張力較小之液體充分濕潤編織布，在編織布中溶液對不同孔徑具有不同吸附力，當編織布之不同孔徑被吹氣時基於毛細管流（Capillary Flow）原理，壓力達到液體在最大孔隙的毛細吸附力，其多孔性材料將允許氣體通過而起泡，不同的壓力可對應出不同之編織布孔徑大小，又編織布孔徑與所需壓力呈反比，故可以臨界起泡所需之壓力，經由電腦計算處理測得該編織布之平均孔徑，實質上即已揭露系爭專利申請專利範圍主張之織物特徵。且參酌所附之中原大學、逢甲大學碩士論文亦可知引證2 之文字非「氣泡之孔徑」。
（二）系爭申請專利範圍第1 項並無編織方法之製造技術特徵，依再審查引證1 第200 頁之圖式中揭露紗織物，係包含有經紗及緯紗交錯編織而成，於該頁中揭示紗之纖維係包括絹（天然纖維）及人造纖維。因此本案請求項第1 項所載之具有20% 至100%天然纖維之百分比範圍已為引證1 所揭露之技術內容所包含，故系爭申請專利範圍第1 項之天然纖維之百分比範圍為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成。又再審查引證2 說明書第7 頁第[0032]段至第[0035]段揭示由海島型纖維所製成紗線，每根紗有70根長絲海島型複合聚酯纖維，並經由通常織機織成平織編織布料（由經紗與緯紗編織），其第[0034]段之實施例2 揭示該編織布料之密度為150 根/2.54公分×110 根/2.54 公分，經換算為59.06 根/ 公分×43.31 根/ 公分，即每平方公分之經紗及緯紗總數量約為
103 根，又其第[0035]段第1 行揭示該編織布料布之氣泡法平均孔徑為8.27微米與系爭專利相同具有防微生物之功效，是以對其所屬技術領域中具有通常知識者而言，自應知曉該編織布料之平均孔徑小於8.27微米時，每平方公分之經紗及緯紗總數量會大於103 根。又由所揭示之150 根每2.54公分及110 根每2.54公分、平均孔徑為8.27微米，可推知該經紗及緯紗之直徑約為0.23mm～0. 16mm ；是以本案申請專利範圍第1 項所載之編織布之平均孔徑係不大於9 微米係為引證2 所揭露。另系爭專利之說明書第4 頁所載之習知知識中敘及「微生物及其排泄物之尺寸均大於
9 微米」、「也有業者使用100%超細合成纖維來編成織布，藉以阻隔微生物及其排泄物」。因此為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術可輕易推知編織布之平均孔徑約在9 微米以下係具有防微生物之功效，故上述引證2 揭示之平均孔徑技術內容亦與本案申請專利範圍第1 項所載氣孔大小之限定具有相同之功效，又系爭申請專利範圍第1 項所載之紗織物之耐熱溫度到達55℃與240℃之範圍技術內容，實屬一般棉織物之耐熱溫度範圍。綜上所述，本案申請專利範圍第1 項所載之內容，係為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之引證1 、引證2及本案習知技術知識之組合所能輕易完成者，不具進步性。
（三）引證2 雖然經換算加總為102.37根，但紗線並無0.37根，所以其每平方公分之經紗及緯紗總數量約為103 根應屬合理；另按經、緯線之直徑粗細及其每單位長度中含有之條數為決定編織布之平均孔徑大小的4 個要件，系爭專利之說明書及申請專利範圍中4 個編織布結構要件僅揭露「該經紗及緯紗之直徑介於0.0lmm與0.5mm 之間」，其中每平方公分之經紗及緯紗數量大於103 根且不大於590 根」，惟上揭經紗、緯紗之根數可有多種組合態樣，例如加總為
104 根可為「織物結構具有每公分103 根經紗和每公分1根緯紗」之組合態樣，惟撓性紗線材料當緯紗僅有每公分
1 根時，將無法使織布的氣孔之平均直徑達到l μm 至9μm ，即不具有阻擋過敏原之功效。
四、本院之判斷
（一）按凡利用自然法則之技術思想之創作，而可供產業上利用者，得依本法取得專利，為專利法第21條及第22條第1 項所明定。另發明為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，不得申請發明專利，同法第22條第4 項亦定有明文。經查原告以「可加熱水洗之防微生物紗織物」申請發明專利，經被告審查、再審查均以其為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之技術及習知技術知識之組合能輕易完成，不符專利法第22條第4項之規定，而為不予專利之處分。原告不服，向經濟部提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。故本件爭點應為原告所舉證據是否能證明系爭專利非為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者。而此標準可由該專利申請是否在該技術領域中達成無法預期的功效，或解決了長期未能解決的需要，或他人之努力亦均告失敗等等。
（二）次按申請人得於專利審定前，於不超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍補充、修正說明書或圖式，專利法第49條第1 至4 項定有明文。是專利專責機關之審查對象，自應以申請人於期限內所選定之補充、修訂版本為準。經查原告於95年1 月17日申請時之申請專利範圍第1 項為獨立項，其內容為：「一種可加熱水洗之防微生物紗織物，係包含有經紗及緯紗交錯編織而成，該等經紗及緯紗之間形成有多數氣孔，該經紗及緯紗具有20% 以上之天然纖維，每平方公分之經紗及緯紗數量大於103 根，該經紗及緯紗之直徑介於0.01mm與0.5mm 之間，該等氣孔之平均直徑小於9 μm ，該紗織物之耐熱溫度到達55℃與240 ℃之間。
」；第2 項則為附屬項，其內容為：「如申請專利範圍第
1 項所述可加熱水洗之防微生物紗織物，其耐熱溫度到達65℃與200 ℃之間。」。嗣分別於96年7 月18日、97年4月17日提補充修正之申請，又於97年12月2 日聲明係以96年7 月18日提出之補充修正申請為準，而該次補充修正申請並未修正申請之申請專利範圍第2 項，且僅修正第1 項關於經紗及緯紗之天然纖維為具有20% 「至100%」，以及將每平方公分經、緯紗總數大於103 根，修正為「經紗及緯紗數量大於103 根且不大於590 根」，又將氣孔之平均直徑小於9 μm ，修正為「1 μm 至9 μm 」，均未超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍，故本件應以該次補充修正版本為判斷基礎，合先敘明。
（三）經查依據系爭申請專利所述之技術特徵為：「該經紗及緯紗具有20% 至100%之天然纖維，每平方公分之經紗及緯紗數量大於103 根且不大於590 根，該經紗及緯紗之直徑介於0.01 mm 與0.5mm 之間，該等孔徑平均為1 μm 至9 μ
m ，該紗織物之耐熱溫度到達55℃與240 ℃之間。」。而其發明目的主要為一種可加熱水洗之防微生物紗織物，可用於隔離有害微生物及細小微粒。惟查本件申請於發明說明之先前技術中，已敘及「微生物及其排泄物之尺寸均大於9 μm 」，因此利用經、緯紗間之編織，將其孔徑限定於9 μm 以下，即可達本件申請所欲達到之防微生物等之功效，而依據被告所提引證2 ，即日本特許廳公開於2004年11月25日之特開0000-000000 號特許公報中，已揭示其技術內容為藉由經、緯紗( 即縱、橫紗) 方式之編織，達到孔徑為1 至20μm ，因此將織布之孔徑限定於9 μm 以下，在編成織布之技術領域內，並非無法達成之技術，亦非長期未能解決的問題，更非他人努力均告失敗等等。
（四）次查本件申請於發明說明之先前技術中，亦已敘及「也有業者使用100%超細合成纖維來編成織布，藉以阻隔微生物及其排泄物」，而被告所提引證2 ，亦已提及係以合成纖維編成織物，而引證1 ，即吉川富三所著「化織系布の基礎知識」(1955 年發行) ，其中揭示一紗織物，即係以經、緯紗交錯編織而成，而其紗之纖維包括絹( 天然纖維)及人造纖維，故以天然纖維為組成單位作成合成纖維，係普通知識，雖原告主張被告之引證，均未揭示合成之比例，然原告所申請之範圍為20% 至100%之天然纖維，其所述過於廣泛，與前開原告所自述之先前技術，及引證1 、2相較，難認有進步性。又查被告所舉引證2 說明書之實施例2 ，亦已揭露以縱密度分別為150 根/2.54 公分、110根/2.54 公分的平織物，其所得之編織物孔徑為8.27μm，與原告所申請之大於103 根，可得孔徑9 μm 以下相較，亦難認原告所申請之技術特徵，係在過去織布編織上，均無法達成之技術，亦非長期未能解決的問題，更非他人努力均告失敗等等。縱被告就估算該編織物經、緯紗之直徑、數量等依據容有誤會，或兩造對所謂氣泡孔徑或氣泡法所測得之孔徑有所爭執，此均無法改變系爭申請之技術特徵，非其所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所無法輕易完成者。
五、縱上所述，原告系爭專利申請，有專利法第22條第4 項所規定不具進步性之情形，而不應授予專利，被告所為不予專利之審定，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 蔡惠如以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 張祐豪