智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第171號民國100年1月6日辯論終結原 告 青春泉食品股份有限公司代 表 人 黃仲光（董事長）訴訟代理人 徐頌雅律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 陳盈竹
參 加 人 臺灣菸酒股份有限公司代 表 人 徐安旋（董事長）訴訟代理人 俞昌瑋律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年7月22日經訴字第09906060160 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於註冊第0000000 號「啤兒」商標指定使用於「啤酒、黑啤酒」商品部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國97年5 月19日以「啤兒」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第32類「不含酒精之飲料、啤酒、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、黑啤酒」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標。如附圖所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第3 款及第11款規定，對之提起異議，經被告審查，以99年2 月26日中台異字第980176號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年7 月22日經訴字第09906060160 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明被告原處分及訴願決定均撤銷。
二、程序事項：查參加人之代表人韋伯韜於99年11年月9 日卸任，由曾銘宗以董事身分暫行兼代董事長（見本院卷第96頁反面之財政部函）。經本院於同年月23日裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，嗣後曾銘宗於同年月24日離職，由徐安旋接任，並於100 年1 月6 日當庭具狀聲明承受訴訟（見本院卷第123至124 頁之承受訴訟聲明狀、行政院函），經核無不合，應予准許。
三、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：㈠系爭商標「啤兒」注音讀音為「ㄆㄧˊㄦˊ」，漢語拼音為
「p 」，並非參加人所稱未有聲調符號之「Pier」，被告、參加人稱「啤兒」與「beer」之讀音近似，顯無依據。又目前大眾稱呼含有酒精之「啤酒」商品，多直呼「啤酒」或以日語發音「ビㄧル」（音似啤路）稱之，並無以「啤兒」稱呼此等商品之習慣。況於YAHOO ！奇摩搜尋引擎中鍵入「啤兒」之搜尋結果最前10筆中，即有9 筆搜尋結果顯示為原告關係企業保力達股份有限公司於第30類獲准註冊之第000000
0 號商標之飲料「啤兒綠茶」，可知，系爭商標「啤兒」確屬原告所獨創之創造性商標，無使一般消費者就系爭商標所表彰商品性質有混淆誤認之可能。
㈡依菸酒管理法及酒類標識管理辦法、兒童及少年福利法等規
定，均使消費者於市場上得清楚分辨酒精飲料，系爭商標不會使消費者於購買其所表彰商品為含有酒精之啤酒。又國內註冊商標內含「啤」字指定使用於不含酒精之商品者甚多，顯見市場上消費者業已熟悉「啤」並非指含酒精之「啤酒」飲料，是原告以系爭商標申請註冊，自無「名不符實」，亦未違反商標法第23條第1 項第11款規定。
㈢無酒精啤酒之飲品已行之有年，是該等飲品雖仍以啤酒罐為
產品外觀，但已非屬酒類。觀之該等飲料不論在產品包裝或產品名稱上，多與含酒精之啤酒的包裝與名稱相類似，然消費者並不會將其誤認為係含酒精的啤酒商品。
㈣商品類別第32類編號3201號之組群商品包括「啤酒、黑啤酒
、生啤酒、淡啤酒、薑汁啤酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁、製烈性酒配料、製啤酒用蛇麻子汁、不含酒精之啤酒、克瓦斯淡啤酒、含微量酒精之水果飲料、不含酒精的飲料、不含酒精的雞尾酒飲料、不含酒精的開胃酒飲料、以蜂蜜為主的不含酒精飲料」，是以「啤酒」這個成品係包括「啤酒」與「不含酒精之『啤酒』」。惟原處分與訴願決定認斷「啤兒」直指含有酒精成分之「啤酒」成品，而非其他不含酒精之飲料，顯違背論理法則。
㈤原告以「啤兒」於系爭商標申請日期提出其他3 件商標註冊
申請分別指定於第29類、第30類、第33類，並相繼獲被告審定核准註冊為0000000 、0000000 及第0000000 號商標，前揭商標指定商品均與啤酒無關，竟僅有系爭商標處以應予撤銷之處分，有違行政程序法第4 及6 條之平等原則，以及行政自我拘束原則。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標係由經設計之中文「啤兒」所構成，別無其他圖形
或文字相佐其與外文「beer」讀音相近，而「beer」為一習見之外文字，意指「啤酒」，為常見之酒精飲料，係以大麥為主要原料釀造而成，原告以中文「啤兒」作為系爭商標圖樣申請註冊，使一般消費者於購買其所表彰之商品時，誤認誤信其為含有酒精之啤酒商品，應有商標法第23條第1 項第11款規定之適用。
㈡至原告所舉其經申准註冊之3 件商標，及其他廠商以含中文
「啤」字樣申准註冊諸商標案例，基於商標審查個案拘束原則，不得比附援引，執為本件應為異議不成立之論據。又另有註冊事實部分，係因參加人未提爭議，故無法作為認定，其他類別的註冊與本件之認定無關。
五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：系爭商標圖樣「啤兒」依漢語拼音為「Pier」，而外文「BEER」其音標發音為「bir 」兩者讀音極為近似，而外文「BEER」即為中文「啤酒」之意，則系爭商標「啤兒」難免會讓人對啤酒（BEER）產生聯想。況依原告於異議答辯時所提出之網路相關資料觀之，所有廣告均強調號稱其飲料商品係結合啤酒口味，其與消費者之印象，易使人聯想其飲料商品性質為啤酒，而非其他不含酒精之飲料，故原告以之作為商標於其所指定之商品，有使一般消費者對其表彰商品之性質發生誤信誤認之虞，應有首揭規定適用。
六、查系爭商標係於97年5 月19日申請註冊，於同年11月26日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標是否違反同法第23條第1 項第11款規定（見本院卷第104 頁）。
㈠按92年5 月28日修正公布之商標法第47條規定，商標撤銷註
冊之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊。此係因應92年修正商標法改採一申請多分類制（同法第17條第3 項）之配套規定，相關規定尚有第40條第3 項規定異議應就每一註冊商標為之（並為評定之第56條、廢止之第60條準用之），第57條第4 項之廢止事由規定，是以一商標申請而有多項指定商品或服務者，自應就商標指定之各商品或服務詳加審究是否具有商標撤銷註冊或廢止事由，不得全部商品概括為之。則於異議案件，僅部分商品存在商標撤銷註冊之事由者，智慧財產專責機關自應僅就該部分商品為撤銷系爭商標之註冊，其餘則為異議不成立之審定，而商標權人亦得就商品存在商標撤銷註冊事由之部分商品依商標法施行細則第17條至25條加以減縮或分割（最高行政法院99年度判字第1380號判決參照）。
㈡商標有使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之
虞之情形，不得註冊，92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第11款定有明文。又基於商標之屬地性，本款所稱公眾，係指我國相關消費者，且所稱產地，無須以盛產夙稱產品者為限（最高行政法院92年度判字第907 號判決參照），商品或服務之生產處所及來源，均屬之。
㈢商標法第23條第1 項第11款所規範對象在於商標本身與所指
定商品或服務之聯結，致使消費者誤認商標所表彰商品或服務之性質、品質或產地。其規範目的在於制止商標構成要素之圖樣文字等，與其指定使用商品或服務之不實關係，防止消費者因商標表徵之外形、讀音或觀念等與指定使用之商品或服務不相符合，以致於消費者誤認誤信而予以購入商品或服務，受不測損害，與同條項第13款及第12款前段之混淆誤認之虞之保護，係在於防止衝突商標間之混淆誤認之虞，二者應加以區辨，不可混同。故作為商標之文字圖樣等有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之可能，固即有同條項第11款之適用，不以實際發生混淆誤認之結果為必要。而性質、品質或產地誤認誤信之虞有無之判斷，應依據作為商標之文字圖樣等之概念、意涵與商品之性質、品質或產地之關聯判斷之，亦即應從商標本身圖樣文字整體的外形、觀念或讀音等觀察，就商標給予消費者的印象，加上與商標指定之商品或服務之聯結，考量指定商品或服務在市場交易之實際情事，以指定商品或服務消費者之認識、感知為基準，從商標自體構成直接客觀判斷，是否消費者所認識商品之產地、販售地，或服務之提供地，在實際使用上有異於其所認識之性質、品質或產地等，致消費者有誤認誤信之虞，始有本款之適用。又商標圖樣文字與其指定商品或服務之關聯性雖屬判斷是否該當本款之因素之一，但應以消費者地位判斷，以構成商標之圖樣文字等係直接表示商品或服務之特性，直接判斷其關聯是否致生誤認誤信之虞，而非經比較而得出混淆誤認之虞。所以該商標與商品或服務之性質、品質或產地，自無適用經濟部頒「混淆誤認之虞審查基準」所列各要素，以相互比較混淆誤認之虞可言。另就商標之著名性亦無與產地等之著名性比較其消費者熟悉程度可言；又因特定商標商品享有盛名，以致消費者可能對系爭商標所表彰之商品與著名商標商品認為相同，或誤認產製來源同一或有關聯者，係商品之產製者或來源之混淆誤認，與本條款所規範審究之有致公眾誤信「商品或服務性質、品質或產地之虞」者有別（最高行政法院98年度判字第158 、780 、1000號、99年度判字第1324號判決參照）。
㈣關於「不含酒精之飲料、......、汽水、果汁、碳酸水、蘇
打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品部分：
⒈系爭商標係由單純中文、標楷體「啤兒」由左至右排列所
構成，別無其他文字或圖形之設計。「啤兒」2 字固非我國一般習見之文字或用語，惟系爭商標圖樣僅純文字之「啤兒」2 字，就該「啤兒」字樣寓目觀之，與「啤酒」之「啤」字相同，「啤兒」之讀音復與英語「beer」相近。
而中文「啤酒」為英語「beer」之音譯，係以大麥為主要原料，加葎草或啤酒花所釀製成的酒，味道微苦，含泡沫及特殊香味，是酒精含量較低的一種酒（見原告於異議階段所提出之重編國語辭典修訂本「啤酒」查詢資料，附於異議卷第42頁）。至「不含酒精之飲料、......、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品則不含酒精成分。是以實際市場交易上，相關消費者係以酒精成分之有無，區分「啤酒」商品與「不含酒精之飲料、......、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品。因此，原告以中文「啤兒」作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於「不含酒精之飲料、......、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品，明顯有藉我國相關消費者對「beer（啤酒）」係屬含酒精成分之酒類飲料的既有印象及認知，以系爭商標來影射其上開飲料商品之性質，進而可能使相關消費者將上開商品與「beer（啤酒）」產生聯結，而誤信誤認上開商品係屬「beer（啤酒）」之飲料，有違92年5 月28日修正公布之商標法第23條第
1 項第11款規定。⒉至原告主張「啤兒」與「beer」之發音方法及聲調不同，
且大眾多直呼「啤酒」或日語發音「ビㄧル」（音似啤路）云云。然「啤酒」乃「beer」之英譯，已於前述，而「ビㄧル」則為日語就外來語「beer」之片假名。就相關消費者之認識、感知而言，對使用純中文「啤兒」商標圖樣之「不含酒精之飲料、......、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品，客觀上「啤兒」文字直接表示其商品之性質，易使相關消費者該「啤兒」商品與「beer（啤酒）」產生聯結，而形成該「啤兒」商品與「beer（啤酒）」同含有酒精成分之印象，則系爭商標圖樣之概念、意涵，與上開商品之性質並不相符，致消費者有誤認誤信之虞。至原告所指「啤兒」與「beer」之發音方法及聲調差異（如漢語拼音、注音讀音、唇塞爆音、須否送氣、聲帶有無振動、聲調符號、短母音、揚平聲與無聲調等），顯非以消費者地位判斷「啤兒」與「beer」之讀音近似與否，自有未洽。
⒊原告另主張依菸酒管理法及酒類標識管理辦法、兒童及少
年福利法等規定，均使消費者於市場上得清楚分辨酒精飲料，又無酒精啤酒之飲品已行之有年，系爭商標不會使消費者於購買其所表彰商品為含有酒精之啤酒云云。惟如前所述，有關商標有無使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞，係從商標自體構成直接客觀判斷，觀察商標本身圖樣文字整體之外形、觀念或讀音等，就商標給予消費者的印象，是否與商標指定之商品或服務有所聯結，致消費者有誤認誤信之虞。亦即係以消費者地位判斷，以構成商標之圖樣文字等係直接表示商品或服務之特性，直接判斷其關聯是否致生誤認誤信之虞，而非經比較而得出混淆誤認之虞。因此，相關消費者自系爭商標整體圖樣「啤兒」，有可能本於就「beer（啤酒）」之認知，因此誤認「啤兒」直接意指酒精含量，而誤信「不含酒精之飲料、......、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品，係含有酒精成分之啤酒飲料，即有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第11款不得註冊之情事，而與原告或其關係企業於實際產製之商品上是否依相關法令就其成分據實標示乙情無涉。故原告此部分主張要無足取。
⒋又原告其他之商標註冊案或他人之註冊商標縱有使用含「
啤」字指定使用於不含酒精之商品情事者，經核各該商標圖樣與本件均不盡相同，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，故與本件案情有別，且為另案是否妥適之問題，依商標審查個案拘束原則，尚難執為本件有利之論據，故不生違反平等原則或行政自我拘束原則情事。
⒌綜上，原告以系爭商標「啤兒」圖樣，指定使用於「不含
酒精之飲料、......、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品，有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第11款所定不准註冊之情形。
㈤關於「啤酒、黑啤酒」商品部分：
系爭商標之指定使用商品尚包含「啤酒、黑啤酒」，而就一般消費者得認知者，此均屬有酒精含量之酒類飲料，則系爭商標之「啤兒」純中文圖樣本體，並無使消費者以誤認誤信其所使用「啤酒、黑啤酒」商品之性質。而自被告製作之審定書、經濟部之訴願決定書，在理由中所列商品均漏「啤酒、黑啤酒」，以致原處分及訴願決定均僅認：系爭商標有使公眾誤認誤信其商品之性質之虞的情形云云。是以原處分疏未將「啤酒、黑啤酒」商品與其餘指定之未含酒精飲料商品加以區分、判斷，逕將「啤酒、黑啤酒」商品，與其餘指定商品，一併認定系爭商標易使消費者對其表彰商品之性質發生誤認誤信之虞，顯有未洽。
七、從而，㈠系爭商標指定註冊於「不含酒精之飲料、......、汽水、果
汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、碳酸飲料、不含酒精的果汁飲料、冰淇淋汽水、鈣離子水、水果飲料、健康醋、冰糖燕窩飲料、調味汽水、可樂、綠豆沙飲料、......」商品部分，有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第11款所定情形。從而，原處分就系爭商標此部分註冊所為應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷此部分原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
㈡惟系爭商標指定註冊於「啤酒、黑啤酒」商品部分，並無92
年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第11款規定之適用，原處分未思及「啤酒、黑啤酒」與其餘商品之差異，遽將系爭商標之註冊全部撤銷，既未論及同法第47條之適用，亦未審查參加人所提其他異議事由（同法第23條第1 項第3款）之存否，訴願決定予以維持，均有違誤。原告執此指摘，訴請撤銷此部分原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。惟系爭商標此部分註冊，究是否構成應予撤銷之事由？若不具撤銷事由者，依同法第47條規定，被告至少應保留系爭商標註冊於「啤酒、黑啤酒」商品之部分，原告亦得就商品存在商標撤銷註冊事由之部分商品依商標法施行細則第17條至25條加以減縮或分割。由於系爭商標此部分註冊有無其他不應准予註冊之理由，仍應由被告行使第一次判斷權，故此部分有待發回由被告另為審查裁量，本院無從逕予判斷，附此敘明。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 林佳蘋