智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第203號民國100年3月10日辯論終結原 告 陳繼正訴訟代理人 張宇樞律師
張嘉哲律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林政憓
參 加 人 美商‧萬年維保產品公司（MARLYN NUTRACEUTICAL
S, IN代 表 人 瑪里‧傑林尼克（M
（送達代
東路2上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國99年8月23日經訴字第09906061560 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠查原告原起訴請求「原處分及訴願決定均撤銷，命被告機關
另為增列系爭商標之指定商品『維他命』應予廢止之處分。」（見本院卷第7 頁），嗣於民國100 年3 月24日當庭更正為：「⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被告應作出註冊第697933號『Hep-Forte 』商標指定使用於『維他命』商品之註冊應予廢止之處分。」（見本院卷第72至73頁），原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，自無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用，合先敘明。
㈡參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
二、事實概要：訴外人芳鑫貿易有限公司（下稱方鑫公司）於83年4 月20日以「Hep-Forte 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第1 類之「維他命、礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品，向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為被告）申請註冊，經中央標準局審查，核准列為第697933號註冊商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。其後芳鑫公司於88年間申准將商標權移轉予參加人。嗣原告以系爭商標有違商標法第57條第1 項第2 款規定，於96年5 月21日向被告就全部指定使用商品申請廢止其註冊，經被告審查，於99年4月30日以中台廢字第960164號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品之註冊應予廢止之處分。原告不服，主張系爭商標指定使用於「維他命」商品部分，亦應廢止其註冊而提起訴願，經經濟部同年8 月23日經訴字第09906061560 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應作出註冊第697933號「Hep-Forte 」商標指定使用於「維他命」商品之註冊應予廢止之處分。並主張：
㈠95年2 月20日至26日第146l期藥師週刊，其內容係商標權人
及其經銷商刊登之「敬告聲明」及「聲明啟示」，非供行銷目的。至原告所提產品外包裝影本，未記載年月日，非屬系爭商標商品之使用證據，業經被告所自承；且該包裝盒，依一般通念並無法由其成分表所標記之微量維他命成分而認識其為維他命商品，被告以參加人所呈之包裝盒成分中包含有微量之維他命成分即認被廢止案有使用於維他命商品，顯已違法。
㈡行政院衛生署書函及輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表之「He
p-Forte 」與中文名稱相對應，「Hep-Forte 」僅係藥物之中英文名稱，並非商標之使用，其有19至28種成分之多，一般消費者並無法從成分所標示之微量維他命成分而認識其表彰之商品為綜合維他命商品，此文件亦非消費者所能得見，無從證明商標權人有使用系爭商標於維他命商品上。參加人始終未將「Hep-Forte 」使用於藥品之包裝，「Hep-Forte」充其量僅係藥物之中英文名稱，尚非商標之使用。
㈢94年5 月30日至94年6 月5 日第1426期臺大物流TDPL週刊，
僅係乙張證據資料，寥寥無幾，其所提出之使用證據顯然不符合一般商業交易習慣，更益見參加人未確實將商標用於商品。又輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表上之產品中文名稱雖為「百德新海補軟膠囊食品」，亦無法當然證明上開週刊影本上之「百德新海補軟膠囊食品」即為「百德新海補軟膠囊食品」產品。
㈣媒體廣告合約書及其廣告招牌照片，未載有任何日期，且廣
告合約書或照片等資料，均屬得於事後臨訟製作之文件，其信憑性甚有疑問，且為訴外人百德實業有限公司與巨勳廣告工程有限公司間所締結之廣告合約書，與參加人無涉，並非參加人使用之證明。況參加人僅提出95年度10月至12月間之廣告刊登資料，並未提出其他年度廣告刊登資料。參加人至今無法提出營業收入申報等資料以供查證，顯違常情。
㈤依參加人所提之輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表及書狀陳述
，已清楚說明「HEP-FORTE 」商標使用之膠囊食品為一補充人體所需多項營養成份之營養補助食品。而於系爭商標登記當時（83年），所登記之「維他命」商品之範圍，應指「藥品」而不包含「食品」。被告逕將系爭商標當時登記之「維他命藥品」，擴大解釋為包含「維他命食品」，有失偏頗。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠參加人所提第1461期藥師週刊資料因僅係參加人及其經銷商
刊登之「敬告聲明」及「聲明啟示」，以及產品外包裝盒影本，並無標示製造日期，且包裝盒上記載「海補樂寶軟膠囊、衛署藥輸字第12247 號」，經行政院衛生署網站查證，該藥品許可證已於90年10月17日註銷，均不得執以作為於本件申請廢止日（96年5 月21日）前3 年內，參加人已有合法使用系爭商標於所指定之「維他命」商品之證據。
㈡於輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表上記載產品名稱「中文：
百德新海補軟膠囊食品、外文：HEP-FORTE SOFTGELS」，由主要成分觀之，應為「含維他命之營養補充品」。另第1426期台大物流TDPL週刊影本之廣告，揭示有系爭商標「HEP-FORTE(R)」、產品名稱「百德新海補軟膠囊」、產品外包裝、膠囊照片及美國MARLYN馬林原廠獨家授權等文字，雖未揭示其產品是否為維他命商品，惟其產品名稱「百德新海補軟膠囊」與輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表上記載之產品名稱相同，且該食品明細表所載之主要成分可知應為「含維他命之營養補充品」，據此堪認於系爭商標被申請廢止前3 年，參加人確實有使用系爭商標在「維他命」商品上。
㈢經濟部前中央標準局於83年所編「商標及服務標章註冊申請
之類似商品及服務之參考資料」之前言即已載明僅為類似商品之初步認定等語。參酌行政院衛生署對維他命產品之分類管理方式，並未規定所有的「維他命」產品必然為「藥品」，如其劑量較低且廠商未申請藥品許可證者，仍依「食品」管理。另依一般社會通念，亦不乏相關消費者認為「維他命」或「綜合維他命」商品係屬營養食品或營養補充品，而自行購買服用者。因此，前揭參考資料僅將「維他命」商品列在「西藥、臨床試驗用製劑」類似組群，並於「醫用營養食品」類似組群中僅列有「礦物質、蛋白質、......」等10種商品，其分類實過於簡略。因此，系爭商標申請註冊時指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第
1 類「藥品、衛生醫療補助品、不屬別類之化學品」中之「維他命」等商品，應認該「維他命」商品可為「藥品」亦可為「營養補充品」。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於83年4 月20日申請註冊，指定使用於「維他
命、礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品，於84年12月1 日核准註冊。而原告於96年5 月21日申請廢止系爭商標，經被告於99年4 月30日認定系爭商標有使用於維他命商品，而為系爭商標指定使用於「礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品之註冊應予廢止之處分。是本件爭點為系爭商標指定使用於「維他命」商品部分有無違反92年5 月28日修正公布之商標法第57條第1 項第2 款規定？（見本院卷第73頁）㈡按（第1 項）商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關
應依職權或據申請廢止其註冊：無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，但被授權人有使用者，不在此限，（第3 項）有第1 項第2 款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3 個月內開始使用者外，不予廢止其註冊，（第4 項）廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊，92年5 月28日修正公布之商標法第57條第1 項第2 款、第3 項、第4 項定有明文。又同法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」同法第59條第2 項、第3 項規定：「（第2 項）第57條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。（第3 項）前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」準此，參加人應提出相關證據證明系爭商標於申請廢止日（96年5 月21日）前3 年內有使用於「維他命」商品之事實，惟其使用符合商業交易習慣為已足（最高行政法院98年度判字第356 號判決參照）。
㈢查系爭商標經中央標準局核准註冊指定使用於當時商標法施
行細則第24條所定商品及服務分類表第1 類之「維他命、礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品，原告雖以中央標準局於83年所編「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」，主張第一類「西藥、臨床試驗用製劑蘭類似組群之廣西藥」項下記載有「維他命」等商品，而在「醫用營養食品」類似組群並不包含「維他命」商品（見訴願卷第16、50至52頁），故系爭商標登記當時，所登記之「維他命」商品之範圍，應指「藥品」而不包含「食品」云云。然「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」之類似商品組群僅供商標註冊申請及審查之參考，不宜逕以之為判斷商品或服務類似與否之標準，並應參酌一般交易習慣與社會通念，遑論因時間變遷及社會發展，類似商品或服務之認定即有隨而調整之必要。是以被告現行商品及服務近似檢索資料庫，就「維他命」部分，於第5 類中「0501人體用藥品、醫療檢驗用製劑」（係指治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品），包含維他命製劑、綜合維他命藥劑等商品；「0503營養補充品」（係指提供特殊營養素或具特定之保健功效，非以治療、矯正人類疾病為目的之商品），包含維他命及礦物質營業補充品、維他命營養補充品、維他命製劑、綜合維他命營養補充品等商品，就「維他命」相關商品為更精細之分類（見訴願卷第53至59頁）。參諸我國國人多有將維他命認屬營養食品或營養補充品，而自行購買服用者，此觀原告於訴願階段所提出YAHOO 奇摩拍賣網站之「高單位維他命B 群1000mg」拍賣網頁資料自明（見訴願卷第43至45頁）。因此，參加人如將系爭商標使用於「維他命藥品」、「維他命營養補充品」、「含維他命之營養補充品」等商品，應認屬商標之使用。
㈣參加人於申請廢止階段提出系爭商標之使用證據，即93年11
月4 日行政院衛生署（下稱衛生署）書函、輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、95年2 月20日至26日第1461期藥師週刊、
94 年5月30日至同年6 月5 日第1426期台大物流TDPL週刊、產品外包裝影本、95年10月至12月間巨勳廣告工程有限公司之媒體廣告合約書（見本院卷第31至51頁，廢止卷第87至88、106 至108 、124 至147 頁）。茲分述如下：
⒈查百德實業有限公司（下稱百德公司）於同年9 月13日向
衛生署申請輸入參加人製造之「百德新海補軟膠囊食品」膠囊狀產品，包含維他命A 、E 、C 、B1、B2、B6、B12、鋅、葉酸、菸鹼酸、肝臟（乾燥）、肝臟濃縮物、肝臟成分第2 號、酵母等成分，經衛生署核准在案，此有衛生署93年11月4 日書函暨輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表在卷可稽（見本院卷第32至33頁），是以「百德新海補軟膠囊食品」應為「含維他命之營養補充品」。嗣參加人於94年5 月30日至同年6 月5 日第1426期台大物流TDPL週刊上所刊登之廣告，揭示有「HEP-FORTE Ⓡ百德新海補軟膠囊」，附有產品外包裝、膠囊照片及保證卡之照片，並載明「維護消費者權益，請認明百德實業有限公司總代理之HEP-FORTE 包裝，可得美國原廠MARLYN品質保證」、「美國MARLYN馬林原廠獨家授權」、「原廠授權仿冒必究」等文字（見本院卷第37頁），是以參加人之總代理（被授權人）確係基於行銷之目的，將系爭商標圖樣使用於「百德新海補軟膠囊」產品（含維他命之營養補充品）上。
⒉至參加人曾於95年2 月20日至26日第1461期藥師週刊刊登
「聲明啟示」，觀其內容係在使臺灣消費者及經銷商明瞭該公司自94年10月起使用新的鐳射刻印技術在其產品Hep-Forte Ⓡ膠囊上刻印"MARLYN"商標圖樣，且僅透過經授權的經銷商在臺銷售此項產品（見本院卷第35至36頁）。其上固有標示系爭商標圖樣，而足使相關消費者認識其為商標，惟僅記載「Hep-Forte Ⓡ膠囊」，無從確認是否為「維他命」產品，不足以認定參加人使用系爭商標於「維他命」商品之事實。另產品外包裝盒影本（見本院卷第38頁），並無標示製造日期，且其上記載「海補樂寶軟膠囊、衛署藥輸字第12247 號」等字樣，而該藥品許可證已於90年10月17日遭註銷（見訴願卷第47頁之衛生署許可證網頁資料），是參加人不得執此作為系爭商標於本件申請廢止日（96年5 月21日）前3 年內，已有合法使用於「維他命」商品之證據。又95年10月至12月間巨勳廣告工程有限公司之媒體廣告合約書，乃百德公司向廣告公司承租戶外廣告看板（見本院卷第39至51頁），惟參加人所提供之看板照片影本，僅能約略看出有「鐳射刻印才是真品」文字、以及膠囊、HEP-FORTE 產品圖片，無法辨識為何種產品（見本院卷第46、47、51頁），亦不得作為認定使用系爭商標於「維他命」商品之佐證。
⒊綜上，參加人所提之衛生署93年11月4 日書函暨輸入錠狀
（膠囊狀）食品明細表、第1426期台大物流TDPL週刊上廣告得以相互勾稽，足認參加人之被授權人百德公司於94年
5 月、6 月間（於原告96年5 月21日提起本件商標廢止申請前3 年內）有將系爭商標使用於「維他命」商品之事實。至原告主張參加人所提上開2 份文件無法證明商標使用事實云云，惟應綜觀上開使用證據之內容以認定系爭商標使用與否之事實，原告將之割裂論述，自有未洽。
六、從而，被告認定系爭商標有使用於維他命商品，僅就系爭商標指定使用於「礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品之註冊為廢止之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應作出系爭商標指定使用於「維他命」商品之註冊應予廢止之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 林佳蘋