智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第226號
100年4月7日辯論終結原 告 馬桶國際洋行有限公司代 表 人 張耀琳訴訟代理人 曾信嘉律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林政憓
參 加 人 瑞士商卡地亞國際有限公司代 表 人 Marc Frisanco訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國99年10月20日經訴字第09906064130 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之前手即訴外人張耀琳於民國91年2 月20日以「HAPPY BIRTHDAY及圖」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物、食品及飲料零售、布疋及衣服服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售、化妝品零售、康樂用品零售服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第179195號商標（下稱系爭商標），並於96年
1 月15日將系爭商標移轉登記予原告。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第57條第1 項第2 款規定，於97年8 月22日申請廢止其註冊。又系爭商標經被告核准減縮所指定之服務為「便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物、布疋及衣服服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售。」服務。案經被告審查，於99年5 月24日以中台廢字第970239號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分與訴願決定以原告所出具西元2006年4 月號之「猴迷
誌」封面左下方處固標示有「93年主角－HAPPY BIRTHDAY」等字樣及一小女孩圖案，惟其整體圖樣與系爭商標不盡相同，且其上標示之外文「HAPPY BIRTHDAY」僅係說明該人物圖形為「93年主角」，並非作商標之使用為由，而為廢止系爭商標之處分與訴願決定。然原告將系爭商標印製於西元2006年4 月號之「猴迷誌」封面，雖有加註介紹之標示，惟其用意仍係在於使消費者認識該商標，且印製於原告所發行之型錄刊物上，乃為提醒消費者系爭商標為原告所有，已有行銷系爭商標之用途。又原處分及訴願決定均認原告所表徵之方式，予人介紹歷屆主角名稱之印象，惟系爭商標本為原告往年所使用之商標之一，以原告於其所發行之商品型錄中所表徵之方式，係以介紹原告歷年使用之商標，且以該型錄中所標示系爭商標之文字方塊載明「首次以人物為主角，用簡單的線條，以小女孩的純真表情為主的系列產品，簡單、純淨、不做作。」等介紹文字，更達成宣傳以系爭商標為主之系列產品，應已足使相關消費者認識原告實際上有以系爭商標為主題之相關商品，自非無法使相關消費者認識其為商標之虞，而應認原告有以行銷為目的，使相關消費者認識其為商標，自符合以行銷之目的，利用平面圖像或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之要件，足見原告已有使用該系爭商標之行為。
㈡系爭商標於西元2006年4 月號「猴迷誌」揭露之方式，係以
系爭商標原小女孩頭臉之圖樣予以加上身體部份之變化使用，而於一旁加註「HAPPY BIRTHDAY」字樣，此變化使用之方式，仍保留系爭商標之原小女孩頭臉之圖樣，並未如臺北高等行政法院95年度訴字第3716號裁判所示「將商標圖樣中引人注意的主要部分刪略不用，以致與原註冊商標圖樣產生顯著差異」之結果，依一般社會之通念及消費者之認知，系爭商標之原圖樣即小女孩頭臉及「HAPPY BIRTHDAY」字樣，原告以不省略上述系爭商標重要之部而變化使用，並未使消費者無法辯識該系爭商標，故仍應認此變化使用具有同一性，亦應認原告實際已有使用該系爭商標之行為。是原告就系爭商標並無未使用或繼續停止使用已滿三年之事實，行政處分與訴願決定撤銷系爭商標，顯無理由等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠原告就系爭商標「HAPPY BIRTHDAY及圖」廢止事件所提出之
證據有附件1 至附件8 ，其中附件1 及附件6 係系爭商標減縮商品之申請書及核准函、附件2 係原告之相關企業馬桶洋行之營業人銷售額與稅額申報書及營業稅繳款書、附件5 係馬桶洋行之營利事業登記資料，均與原告有無使用系爭商標無關。而附件3 係實際販售之商品及營業場之照片，其雖於營業場所展示架上標示系爭商標，無從得知其標示日期。另附件4 之商標型錄摺頁固可見外文「HAPPY BIRTHDAY」及小孩臉圖等圖樣之標示，且商品型錄內頁標示「2004最NEW 品牌」字樣，惟仍難以認定其為西元2004年使用之資料，況該年度距離本案申請廢止日即97年8 月22日，已超過三年，不足認定原告於本案申請廢止日前三年內有使用系爭商標之情事。又附件7 係西元2006年4 月號之「猴迷誌」，其封面左下方處固標示有「93年主角-HAPPY BIRTHDAY 」等字樣及一小女孩圖案，惟其整體圖樣與系爭商標不盡相同，且其上標示外文「HAPPY BIRTHDAY」僅係說明該人物圖形為「93年主角」，並非作為商標之使用。至附件8 營業場所之照片，僅係於營業場所展示架上標示系爭商標，無從得知其標示日期。
㈡原告除上開證據外，並未提出其他證據資料得以相互勾稽。
依據原告所提出之現有證據資料，尚難謂系爭商標於申請廢止日即97年8 月22日前三年內，有使用於便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物、布疋及衣服服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售服務，而無繼續停止使用已滿三年之情形。是被告為系爭商標之註冊應予廢止之處分，洵無不合等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠本件原告於本件廢止申請階段及訴願階段所檢呈之證據資料
中僅有附件七「猴迷誌」載有發刊日2006年4 月（即95年4月），其餘證據資料或未載明系爭商標或未載明相關佐證之商標使用日期，並不足以作為認定系爭商標於本件廢止申請日97年8 月22日前三年間（即94年8 月22日至97年8 月21日間）有合法使用之事實。而原告檢呈之證據資料中之附件七「猴迷誌」雖載有發刊日2006年4 月（即95年4 月），其日期在本件廢止申請日97年8 月22日前三年間，惟其顯示之使用圖樣明顯與系爭商標註冊之圖樣有異，並非系爭商標之使用。按商標法第6 條規定，「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」，依條文文義可知，商標法第6 條所稱商標之使用，在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。而由上列原告檢呈之附件七使用圖樣觀之，原告於圖樣上方標示主題「馬桶洋行歷屆主角大匯集」並且於所稱使用圖樣旁註記「93年主角-HAPPY BIRTHDAY 首次以人物為主角，用簡單的線條，以小女孩的純真表情為主題的系列產品，簡單、純淨、不做作」等語，明顯為一主角人物介紹的敘述，並無法使消費者認識其為商標。
㈡原告需證明系爭商標於本件廢止申請日97年8 月22 日前三
年間（即94年8 月22日至97年8 月21日間）有合法使用在所有指定服務之事實之證據資料，如其證據無法證明所有指定服務合法使用之事實，就缺乏證據證明合法使用之部分服務項目，仍應予廢止。按商標法第57條第4 項規定：「廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。」。因此，同條第1 項第2 款規定所稱「未使用」註冊商標，係指未使用於其所指定之各類商品或服務而言。換言之，只要有任何一種指定之服務未使用系爭註冊商標，即應予以廢止。本件原告雖已向被告機關辦理減縮系爭商標之指定服務項目為「便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物、布疋及衣服及服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售」，然其所檢呈惟一載有發刊日2006年4 月（即95年4 月）之證據資料附件七「猴迷誌」，明顯無法與「便利商店、超級商店、購物中心、網路購物、布疋及衣服及服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售」等服務相連結，是以，縱使原告檢呈之證據資料附件七「猴迷誌」上之圖樣，經認定屬本案件系爭商標圖樣之使用態樣之一，該證據資料亦不足以證明系爭商標有合法使用於「便利商店、超級商店、購物中心、網路購物、布疋及衣服及服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售」等服務之事實，而此等未使用之服務亦應予部分廢止。
㈢本件原告既無法證明系爭商標於本件廢止申請日97年8月22
日前三年間（即94年8 月22日至97年8 月21日間）有合法使用之事實，則被告機關認定系爭商標違反商標法第57條第1項第2款規定，作出系爭商標之註冊應予廢止之處分，揆諸前揭法條規定及說明，洵無不合，應予維持。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、參酌前揭當事人之陳述內容，可知本件兩造之主要爭點乃為：本件原告系爭商標於廢止申請日97年8 月22日前三年間（即94年8 月22日至97年8 月21日間）有無合法使用之事實，而有商標法第57條第1 項2款規定之適用？茲分述如下：
㈠按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年
者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第57條第1 項第2 款定有明文；次按廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊，同法條第4 項亦設有規定。而商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標而言，同法第6 條規定明確。
是依條文文義可知，商標法第6 條所稱商標之使用，在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標，亦即該實際使用之「商標」必須與註冊之「商標」相同或不失其同一性，反言之，倘實際所使用之「商標」與註冊之「商標」不同，或不具同一性，縱使實際使用之「商標」具有註冊之「商標」其中部分元素，仍不能因此認為係商標之使用，合先敘明。
㈡經查，本件訴外人張耀琳於91年2 月20日以「HAPPY BIRTHD
AY及圖」商標（參附件所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物、食品及飲料零售、布疋及衣服服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售、化妝品零售、康樂用品零售服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第179195號商標，並於96年1 月15日將系爭商標移轉登記予原告。其後系爭商標又經被告核准減縮所指定之服務為「便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物、布疋及衣服服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售。」服務。而本件參加人主張原告系爭商標有廢止事由，主要係認為原告自廢止申請日97年8 月22日前三年間（即94年8 月22日至97年8 月21日間）並未合法使用系爭商標，因而有違反商標法第57條第1 項2 款規定之情形。是以，本件應予釐清者，乃原告系爭商標於上開期間內，究竟有無使用之事實。就此一爭議，原告總計提出附件1 至附件8 等資料，用以證明其確有使用系爭商標。經查，原告所提上開證據資料，其中附件1 及附件6 係系爭商標減縮商品之申請書及核准函、附件2 係原告之相關企業馬桶洋行之營業人銷售額與稅額申報書及營業稅繳款書、附件5 係馬桶洋行之營利事業登記資料，此等資料均與原告有無使用系爭商標無關。而附件3係實際販售之商品及營業場之照片，照片中雖顯示原告於營業場所展示架上標示系爭商標，然僅從該照片無法得知其標示商標之日期。另附件4 之商標型錄摺頁固可見外文「HAPP
Y BIRTHDAY」及小孩臉圖等圖樣之標示，且商品型錄內頁標示「2004最NEW 品牌」字樣，惟仍難以認定該商品型錄摺頁確為西元2004年使用之資料，況縱使該資料確為2004年使用之型錄，該年度距離本案申請廢止日即97年8 月22日亦已超過三年，不足認定原告於本案申請廢止日前三年內有使用系爭商標之情事。至附件8 營業場所之照片，僅係於營業場所展示架上標示系爭商標，無從得知其標示日期。
㈢承前所述，本件原告所提出之證據資料，其中附件1 、2 、
3 、4 、5 、6 、8 等，或與本件原告是否使用系爭商標無關，或無法證明其使用之確實期間，或使用時間在上開三年期間之外，均無法證明原告確有使用系爭商標之事實。而上開資料中，附件7 係西元2006年4 月號之「猴迷誌」，就時間而言，乃在系爭商標申請廢止日前三年內之資料，形式上足堪作為原告有無使用系爭商標之證據資料。惟查，附件7之「猴迷誌」其封面左下方處固標示有「93年主角-HAPPYBIRTHDAY」等字樣及一小女孩圖案，惟其整體圖樣與系爭商標不盡相同。蓋系爭商標乃一小女孩頭部之特寫，且係採卡通造型設計，另於上方列有「HAPPY 」、下方列有「BIRTHDAY」等英文字之手寫體，且上開二英文字之前後各別列有一四瓣之手繪花朵圖案（參附件所示）。反觀附件7 之「猴迷誌」資料，原告所指係系爭商標使用之證據，乃一猴子造型之全身卡通圖，僅該猴子之臉部造型與系爭商標所謂小女孩頭部相同，且於該圖樣旁以類似漫畫口白之方式，以方框註記「93年主角-HAPPY BIRTHDAY 首次以人物為主角，用簡單的線條，以小女孩的純真表情為主題的系列產品，簡單、純淨、不做作」等語，除該圖案之外，附件7 之「猴迷誌」資料同一頁面設有「馬桶洋行歷屆主角大匯集」標題，標題下分別臚列自92年至94年間不同時期之主角，除原告所使系爭商標使用證明之圖案外，另有小黃、小黑（鳥類）、大手猴（猴子）、小猴仔（猴子）即小豬等圖形，在上開圖形旁邊亦分別有類似漫畫口白方式之方框，內載該等圖案之外形或個性說明，由是足見該等圖案之陳列目的為主角人物介紹之敘述與介紹，並非做為商標之使用，否則，依原告之解釋，該具有系爭商標小女孩臉部圖案之全身猴子造型圖案若可解是為系爭商標之使用，則其餘圖案亦可解釋為係商標之使用矣。
㈣況本件原告向被告機關辦理減縮系爭商標之指定服務項目為
「便利商店、超級商店、購物中心、郵購、網路購物、布疋及衣服及服飾配件零售、五金及家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、首飾及貴金屬零售」等，而依原告所提附件7 之「猴迷誌」資料，亦無法證明與其所指定服務項目有何關聯，是以，縱使原告檢呈之證據資料附件
7 「猴迷誌」上之圖樣，經認定屬本案件系爭商標圖樣之使用態樣之一，仍不足以證明系爭商標有合法使用於其所指定使用之服務，是以，原告以附件7 作為系爭商標之使用證據，仍非可採。
六、綜上所述，原告既無法證明其在本件申請商標廢止日即97年
8 月22日前三年內有使用系爭商標之事實，而其所提出之附件7 之「猴迷誌」資料中所呈現之圖案復與系爭商標之圖案不同，兩者不具同一性，則被告依首揭規定，為系爭商標應予廢止之處分，並無不合。訴願決定予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 邱于婷