智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第233號民國100年4月28日辯論終結原 告 益寬實業有限公司代 表 人 陳錫榮（董事）訴訟代理人 桂齊恆律師複代理人 江郁仁律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林政憓
參 加 人 旅行者股份有限公司代 表 人 彭民雄（董事長）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年10月20日經訴字第09906064220 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
二、事實概要：原告前於民國91年6 月17日以「旅行家TRAVELER及圖」服務標章作為其註冊第117032號「旅行家TRAVELER及圖」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「露營、登山、運動、釣魚、潛水等用品及器材零售之服務，泳裝、救生衣、泳鏡、浮板、泳圈等用品及器材之零售服務」，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第184023號聯合服務標章；其後，商標法於92年11月28日修正公布施行，依第85條第1 項及第86條第
1 項規定，視為獨立商標。嗣參加人於97年7 月11日以系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，對之申請評定。旋原告於同年
9 月4 日先申准被告將其註冊第184023號商標分割為第0000
000 號及第0000000 號2 件商標，復於98年8 月25日再申准被告將其註冊第0000000 號商標分割為第0000000 號及第0000000 號2 件商標；其中，註冊第0000000 號「旅行家TRAVELER及圖」商標指定使用於「露營、釣魚、潛水用品及露營、登山（含帽子、圍巾、禦寒用手套）、運動、釣魚、潛水等器材零售之服務，救生衣、泳鏡、浮板、泳圈等用品及器材之零售服務」（下稱系爭商標，如附圖1 所示），參加人並於99年3 月2 日聲明對系爭商標續行評定程序。經被告審查，以同年6 月28日中台評字第990098號商標評定書為「第0000000 號『旅行家TRAVELER及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部同年10月20日經訴字第09906064220 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：㈠徵諸原告已取得商標權之多件商標中，註冊第763738號「TR
AVELER」商標即指定專用於「頭巾、圍巾、帽子、腰帶、襪
子、禦寒用耳罩、服飾用、禦寒用手套」商品，而被告既於註冊第763738號商標之後，又准許據以評定商標（如附圖2所示）之註冊，顯認二商標所指定之商品非屬同一或類似。無論針對第763738號商標或系爭商標均應一致，方符平等原則。然被告前後認定不一，處分結果全然矛盾，甚至無視原告因信賴註冊第763738號商標註冊多年，乃據而分割系爭商標所指定服務之事實違反平等原則、信賴保護原則。
㈡系爭商標之申請源自第763738號商標而來，二商標所指定之
商品（服務）有明顯重疊之處，關於商品是否類似之判斷自應一致，而第763738號商標與據以評定商標既並存良久，顯然二商標所指定商品並未構成類似，是以系爭商標指定服務所涉及之商品與據以評定商標所指定商品亦非屬同一或類似。惟原處分書對原告此部分主張絲毫未予以理會，亦未說明何以不採之見解或法律上意見，違反行政程序法第9 條所揭示有利不利均應予注意原則。
㈢被告發布之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第25類
並未載明2501組群之衣服商品與2506組群之帽子、2504組群之圍巾、2511組群之禦寒用手套係屬應交互檢索之類似商品，則對於信賴該參考資料並因而獲准註冊之商標，自應依法予以保護。
㈣被告亦確認二造商標所均有之「TRAVELER」乙字為識別性弱
之文字，則對於以此一單字為圖樣之商標，其保護範圍自應較為限縮，二商標縱然有此單字之偶同，亦難謂有攀附情事，而在交易市場上，只要使用之商品／服務性質有別，消費者不致僅因文字之雷同、近似，即發生無法辨知商品來源之情事，商標專責機關更應加重其他因素之考量，不宜僅就文字即率斷二商標足致混淆。
㈤系爭商標所指定服務與據以評定商標所指定之商品未構成類
似，自始未經被告列為類似之組群，否則被告又何以核准據以評定商標與原告之第763738號商標並存多年？而系爭商標之註冊申請源自原告註冊多年之商標（註冊第760015、7408
23、763738、117032、0000000 號），出於純粹善意。而原告在戶外活動等相關商品業經營多年，系爭商標早已為相關消費者所熟悉，當無發生混淆誤認之情事。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標圖樣係由中文「旅行家」及外文「TRAVELER」所組
成，而據以評定商標圖樣則由外文「traveler」所構成，二者圖樣相較，皆有相同之外文「TRAVELER」，僅其字母大小寫略有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似之程度極高。
㈡系爭商標係指定使用之服務，其表彰之服務目的除登山器材
外，尚提供有供登山用之「帽子、圍巾、禦寒用手套」等保暖防寒商品，作為其零售服務之內容，與據以評定商標所指定使用之商品皆可供登山穿著之禦寒、保暖商品，且後者亦常藉由前者服務銷售其商品，是二者具有相輔之功能，且所提供商品/ 服務之內容、性質相同或相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬類似之商品/ 服務。
㈢外文「TRAVELER」有「旅行者」之意，為一習知習見之字彙
，並非參加人所創用，國內外廠商企業亦習以外文「TRAVELER」作為商標或商標組成部分，故以外文「TRAVELER」作為商標圖樣之一部分已為第三人廣泛使用於不同之商品或服務，其識別性並不高。
㈣參加人早於85年10月即陸續於臺北、桃園、高雄、新竹等地
區開設多家專賣休閒旅遊服裝之門市及百貨專櫃，且至遲自
89、90年起，即有各大報章媒體相繼報導參加人使用之「TRAVELER」商標休閒服飾商品，應已為相關業界及消費者所知悉。反觀原告所檢送使用資料，一部分之使用資料係由業者出具之證明書，既訴外人旅行家實業股份有限公司（已於81年12月14日解散）與原告分屬不同之法人格主體，尚難認該等文件資料為原告所有系爭商標之使用證據。至於其他部分，尚難證明系爭商標業經原告長期使用已為相關消費者所熟知，而得與據以評定商標相區辨，無致生混淆誤認之虞。
㈤綜上，相關消費者極有可能誤認二商標之商品/ 服務係來自
為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之（申請）註冊應有修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於91年6 月17日申請服務標章之註冊，於92年
8 月16日公告註冊，而參加人係於97年7 月11日申請評定，被告於同年6 月28日所為之處分（即原處分），係依註冊時之商標法第77條、第37條第12款，及處分時之商標法第23條第1 項第13款規定撤銷系爭商標之註冊（見本院卷第23至26頁），訴願決定就此撤銷事由予以審酌（見本院卷第27至31頁），原告亦就此提起本件行政訴訟。故本件爭點為系爭商標之註冊有無違反91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第37條第12款及92年5 月28日修正公布之商標法第23條第
1 項第13款規定（見本院卷第59頁）。㈡按91年5 月29日修正公布之商標法第37條第12款規定：「商
標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」第77條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」又92年5 月28日修正施行後之商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」又所謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照）。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。另判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢參加人申請評定時，係以第765057、940691號商標為據以評
定商標（見評定卷第23頁），惟原處分、訴願決定均僅以第765057號商標（如附圖2 所示）為據以評定之商標（見原處分書第4 至6 頁、訴願決定書第6 至9 頁）。基於商標有效性爭議行政救濟中，撤銷訴訟之司法審查目的係在糾正商標專責機關違法失當之行政行為，因此，本院無從審酌第940691號商標，合先敘明。
㈣系爭商標與據以評定商標圖樣近似：
系爭商標圖樣（如附圖1 ）係由一上方偏右置有較小圓體字之中文「旅行家」，及下置較大之外文「TRAVELER」（其中，「TR」以較大大寫字母呈現，並於「T 」下置一略小地球圖；其餘「AVELER」皆以較小大寫字體書寫略向右斜字母呈現）所組成。而據以評定商標圖樣（如附圖2 ）則由一墨色正方形內嵌以字體略作拉長設計之反白小寫外文「traveler」所構成。二者相較，皆有相同之外文「TRAVELER」，僅字母大、小寫之別及字母有無反白或略作修飾等些微差異，且「旅行家」為「TRAVELER」、「traveler」之意，是以系爭商標之觀念、讀音，易予人有與據以評定商標構成系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地，隔離觀察系爭商標與據以評定商標之整體圖樣，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似之商標。
㈤系爭商標之指定使用服務與據以評定商標之指定使用商品類似：
⒈系爭商標指定使用之「露營、釣魚、潛水用品及露營、登
山（含帽子、圍巾、禦寒用手套）、運動、釣魚、潛水等器材零售之服務，救生衣、泳鏡、浮板、泳圈等用品及器材之零售服務。」其零售服務之內容，除登山露營等器材外，並包含供登山用之「帽子、圍巾、禦寒用手套」等保暖防寒商品。而據以評定商標指定使用於「羽毛衣、雪衣、毛衣、夾克、大衣、外套、雨衣......」商品，皆可供登山穿著之禦寒、保暖商品，且後者亦常藉由前者服務銷售其商品，是二者具有相輔之功能，且依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標與據以評定商標在所提供商品、服務之內容、性質相同、相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬類似之商品、服務。
⒉至原告主張被告發布之「商品及服務分類暨相互檢索參考
資料」第25類，並未載明2501組群之衣服商品與2506組群之帽子、2504組群之圍巾、2511組群之禦寒用手套係屬應交互檢索之類似商品云云。然按商標主管機關訂定商品或服務分類，係為便於行政管理及檢索之用，類似商品或服務之認定，不受此商品或服務分類之限制（91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第35條第3 項、92年5 月28日修正公布之商標法第17條第5 項規定參照），故原告此部分主張，要無足取。
㈥系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈系爭商標與據以評定商標之識別性均不高：
系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣之主要部分均為中、外文文字部分，系爭商標圖樣中之外文「TRAVELER」、中文「旅行家」，與據以評定商標圖樣中外文「traveler」，其意義均同為「旅行家」、「旅行者」之意，乃一習知習見之中、外文語詞，並非原告或參加人所創用，亦有諸多第三人所有之註冊商標以外文「TRAVELER」作為商標圖樣之一部（見評定卷第20至21頁之布林檢索結果註記簡表），是以系爭商標與據以評定商標圖樣之識別性並不高。⒉如前所述，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣皆有相同之
外文「TRAVELER」、「traveler」，僅字母大、小寫之別及字母有無反白或略作修飾等些微差異，且「旅行家」為「TRAVELER」、「traveler」之意，是以系爭商標與據以評定商標在觀念、讀音上係屬近似，且近似程度高；又系爭商標與據以評定商標在所提供商品、服務之內容、性質相同、相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬類似之商品、服務，且其類似程度高。
⒊相較於系爭商標係於91年6 月17日始申請註冊，據以評定
商標早於84年5 月1 日即申請註冊，86年7 月16日註冊公告（見評定卷第18頁），其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。
⒋相關消費者對系爭商標與據以評定商標之熟悉程度：
⑴觀諸參加人所提之證據資料（見評定卷第43至162 頁）
，大部分屬系爭商標申請日（91年6 月17日）以後之資料，自不得作為判斷據以評定商標於我國使用狀況之證據。至91年6 月16日以前之證據資料，部分資料未見據以評定商標圖樣（見評定卷第47至49、59、64至65、67至69、73至74、76、78、79頁之門市專櫃明細、門市照片影本《僅記載開店日期，而無照片拍攝日期》、91年
6 月旅行者服飾結案資料《僅記載播出頻道、節目、日期》、同年3 月12日「夏日防曬有衣套」研討會資料《僅有「金朋Traveler總經理」之署名》）；89年4 月3、4 、10、11、17日、90年4 月12日之媒體報導僅文字介紹「旅行者」、「TRAVELER」品牌，所載圖片未見據以評定商標圖樣（見評定卷第82至87頁），至多僅為與據以評定商標圖樣不失同一性之「TRAVELER 2000 」圖樣（見評定卷第83頁），難認參加人之據以評定商標經其廣泛經營行銷，其所表彰之商品，已為相關業界及消費者所知悉。是以原處分認定參加人早於85年10月即陸續於臺北、桃園、高雄、新竹等地區開設多家專賣休閒旅遊服裝之門市及百貨專櫃，且至遲自89、90年起，即有中國時報、勁報、工商時報、聯合晚報及民生報等各大報章媒體相繼報導參加人使用之「TRAVELER」商標休閒服飾商品等情，自非無疑。
⑵原告於評定階段所檢送使用資料（見評定卷第188 至20
7 頁），部分資料係由業者出具之證明書，擬證明訴外人旅行家實業股份有限公司委託業者製作之塑膠提袋及海報DM，及海報型錄、貴賓券等印刷品等（見評定卷第
188 至194 頁），惟旅行家實業股份有限公司與原告分屬不同之法人格主體，無從作為原告使用系爭商標之證據；其餘由業者所出具之證明書（見評定卷第195 至20
7 頁），縱能證明原告曾委託設計製作之海報DM、貴賓券，然其印製數量及金額不多。至原告另於本院審理時提出商品廣告單、88年9 月份至12月份發票原本5 本（外放證物袋），部分廣告單並無公開日期，部分廣告單之促銷期間係93年1 月間起至99年2 月28日止，無法證明系爭商標申請前之使用情形；88年9 月份至12月份發票僅於「品名」欄記載「TRAVELER手套」、「TRAVELER圍巾」、「TRAVELER雪帽」、「TRAVELER雪襪」、「旅行家TRAVELER耳罩」、「TRAVELER耳罩」、「TRAVELER毛襪」、「手套（TRAVELER）」、「充氣枕（TRAVELER）」、「圍巾（TRAVELER）」、「毛襪（TRAVELER）」、「TRAVELER睡袋」等，無法證明原告有為行銷之目的，將系爭商標用於商品，足以使相關消費者認識其為商標。是以難證明系爭商標業經原告長期使用已為相關消費者所熟知，而得與據以評定商標相區辨，無致生混淆誤認之虞。
⑶綜上，原告與參加人所提之使用證據尚不足以認定相關消費者對何商標較為熟悉。
⒌衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣近似之程度；系爭商標
之指定使用商品與據以評定商標之指定使用商品高度類似；據以評定商標早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊等情，雖原告及參加人均無法證明相關消費者對系爭商標或據以評定商標較為熟悉，而足已為我國相關消費者所認識，得以區辨為不同來源，然綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第37條第12款及92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定。
⒍至原告主張系爭商標之申請源自第763738號商標，二商標
所指定之商品（服務）有明顯重疊之處，而第763738號商標與據以評定商標既並存良久，顯然二商標所指定商品並未構成類似，是以系爭商標指定服務所涉及之商品與據以評定商標所指定商品亦非屬同一或類似云云。然本件係以系爭商標與據以評定商標為判斷對象，原告另一註冊商標第763738號商標（如附圖3 所示），其商標圖樣及指定使用之商品均與系爭商標有別，無從逕以第763738號商標，遽謂系爭商標即無致相關消費者與據以評定商標混淆誤認之虞。
㈦原告所舉多件以外文「TRAVELER」作為商標圖樣申准註冊諸
案例（見評定卷第169 至175 頁，本院卷第18至19頁），核其商標圖樣或使用其他文字、設計圖案，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。而原處分第6頁第五項、原訴願決定書第9 頁第㈤項業已並說明原告引述之前案與本案不同（見本院卷第25頁反面、31頁），即與平等原則無違，併予指明。
六、綜上所述，系爭商標有91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第37條第12款及92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款所定情形。從而，原處分及訴願決定雖漏未審酌參加人所提另一據以評定之商標（第940691號商標），以及原告所提系爭商標源自第763738號商標、而與據以評定商標指定商品非屬類似之主張（見評定卷第217 至218 頁，訴願卷第15至16頁），且誤認消費者對據以評定商標較為熟悉乙情，固有未洽，但尚不影響結論之判斷，故被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 林佳蘋