智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第36號
99年7月1日辯論終結原 告 中國報系出版事業股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 少年中國晨報有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年12月30日經訴字第09806123850 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於註冊第00000000號「中國晨報」商標（原服務標章）評定申請案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人少年中國晨報有限公司之前手中晨報業股份有限公司（下稱中晨報業公司）於民國83年10月17日以「中國晨報」作為商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之發行報業服務，向被告即前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為註冊第84560 號服務標章，註冊公告日為85年10月1 日，權利期間自85年9 月1 日起至95年8 月31日（目前已申准延展註冊，權利期間至105 年8 月31日止）。嗣原告於92年11月27日主張該服務標章之註冊有違註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款及第14款之規定，對之申請評定。而現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第86條第1 項規定，該服務標章視為獨立之註冊商標（下稱系爭商標），又系爭商標於93年1 月間申准移轉登記予參加人。案經被告請原告釋明評定法條為註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款，並進行評定事件審查程序，核認原告申請評定時已逾現行商標法第51條第1 項規定得申請評定之5 年除斥期間，且該商標之註冊亦無同條第3 項所定之情事，乃於98年7 月31日以中台評字第920638號商標評定書為「申請駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年12月29日經訴字第09806123850 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告之主張：㈠程序部分：
⒈依最高行政法院92年3 月13日90年度訴字第383 號判決意旨
，89年7 月1 日施行之訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」其立法理由為：「本條由現行條文第19條後段規定修正移列，現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現真實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現真實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應予言詞辯論之機會。」揆諸訴願法第65條草案文字原來為：「受理訴願機關於必要時，得依職權或依訴願人、參加人之申請，通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」，立法院三讀通過之文字則改為：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知。」，兩相對照，立法者有意以訴願人或參加人申請為前提，強制行言詞辯論，就起源論及文義解釋言，並無疑問。惟若配合同法第63條之規定，從論理及體系解釋方法著眼，除受理訴願機關認有必要時，得依職權行言詞辯論外，訴願人或參加人申請言詞辯論者，受理訴願機關僅得基於正當理由，例如：訴願不合法、顯無理由或依現有資料，事實及法律關係已臻明確等原因，加以拒絕，尤其訴願決定之結果，係符合請求為言詞辯論者之願望時，自亦毋須非經言詞辯論而不可。此類情形下，未經言詞辯論作成訴願決定自無當然違法可言。若無正當理由拒絕訴願人或參加人之申請，不行言詞辯論，此項程序瑕疵應認已構成撤銷訴願決定之原因。
⒉本案主要爭點之一為「少年中國晨報」發行權與經營權歸屬
問題，但法院有不同之認定，爭點之二為原告之前手是否「善意」先使用「少年中國晨報」，被告與臺灣高等法院檢察署的認定亦不同，自應舉行言詞辯論，原告於訴願時，依訴願法第65條規定請求舉行言詞辯論，但遭訴願機關拒絕。
㈡實體部分：
⒈原告係主張系爭商標於註冊時，違反註冊時商標法第37條第
7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。」、「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」，但原處分並未就該兩法條規定之構成要件加以認定，所為申請不成立處分之理由，除認定系爭商標權人係非惡意申請註冊外，均與法條規定之構成要件無關，形同被告擅自「造法」。
⒉本案評定申請日為92年11月27日，而現行商標法係自同月28
日起才生效施行，無從適用現行商標法始新增之規定至明，但被告卻逕依現行商標法新增之第51條規定，以原告申請評定時已逾越同條規定5 年除斥期間為由，決定駁回原告之訴願，明顯適用法規錯誤。依大法官會議釋字第370 號解釋，系爭商標評定之除斥期間為10年，現行商標法第51條第1 項規定之5 年除斥期間，應僅適用於修正施行後才申請註冊之商標，否則，顯有違法安定之原則，而系爭商標註冊日為85年10月1 日，距評定申請日之92年11月27日，尚未逾越10年之除斥期間。
⒊「少年中國晨報」商標在原告廣泛推廣銷售之下已成為知名
商標，且發行權及經營權自始係為原告之前手「劉恆修」與「中國晨報社股份有限公司（下稱中國晨報社）」所有，雖參加人於83年與原告之前手簽訂有協議書，惟依其中第11條之規定，僅在劉恆修與中國晨報社違約時，始須無條件讓與參加人，是以參加人明知「少年中國晨報」商標之存在，並與原告之前手立有協議，竟仍以原告自83年8 月26日創用「少年中國晨報」之近似商標申請註冊，並指定於與原告相同之第38類「發行報業」商品，對原告長久所建立之信譽及實際權益產生非常嚴重之影響，已實際減損相關消費者對原告長期使用之「少年中國晨報」商標之識別性及信譽，該行為實已構成惡意註冊之事實。簡言之，從參加人與原告之前手簽訂之協議書，即足證系爭商標申請時，參加人早知原告所有「少年中國晨報」商標已使用近2 個月，依前揭判決見解，其申請顯非出於善意。詳言之，「少年中國晨報」發行權與經營權自始即為原告及原告之前手所有，已如上述，原告之前手係將「少年中國晨報」名稱之出版權質押給參加人，擔保每月給付權利金之債務而已，且參加人亦於臺灣高等法院94年度智上字第15號94年8 月1 日民事準備狀為相同之主張「更將系爭協議書作為其違約擔保之擔保品（指少年中國晨報發行權）…. 致使上訴人中晨報業公司受有擔保品喪失之損害」。
⒋原告之前手是否「善意」先使用與本案之法條構成要件無涉
。劉恆修於83年8 月26日首次發行「少年中國晨報」之理由，係劉恆修與原商標權人中晨報業公司於82年9 月17日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定劉恆修將「中國晨報」發行權讓與中晨報業公司後，應即將發行權交予劉恆修使用，期限五十年，在此期間仍以劉恆修名義登記為發行人名義，但中晨報業公司竟於83年8 月19日擅自將「中國晨報」發行人變更為「許文鴻」，使劉恆修無法以自己名義發行「中國晨報」，劉恆修被迫於同年8 月26日改發行「少年中國晨報」，並向台北地方法院聲請假處分裁定獲准，禁止中晨報業公司以「許文鴻」或其他第三人之名義發行中國晨報，但中晨報業股份有限公司仍執意持續發行，案經同院裁定處以怠金，後來雙方和解，因劉恆修已發行「少年中國晨報」，故83年10月12日簽訂協議書時始於第4 條約定，發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，均須支付權利金，非謂「少年中國晨報」發行權已歸中晨報業公司所有，否則，該協議書第11條：「甲方應將『少年中國晨報』發行權，於甲方違約時無條件讓與乙方....』約定，即形同具文。」。簡言之，原告之前手先使用「少年中國晨報」商標，係因參加人惡意違約掠奪原告原「中國晨報」市場，原告才被迫改發行「少年中國晨報」，若還認定原告之前手係惡意先使用「少年中國晨報」，豈非助紂為虐？且有臺灣高等法院96年度上易字第597 號、臺灣嘉義地方法院92年度智字第1 號相關判決意旨可參。況臺灣高等法院檢察署96年度上聲議字第1491號處分書理由第二點，明文指出原告之前手係善意先使用；原處分僅以原告之前手將「中國晨報」之權利讓與參加人為由，即以所謂「就常理而言」之模糊用語，率而認定原告之前手非善意先使用，顯不足採。原告於訴願理由即主張如上，惟訴願決定不採，亦未敘明不採之理由。
⒌原告給付權利金係依據協議書的約定，原告若未依約給付權
利金，即構成違約，且協議書簽訂日不僅在系爭商標註冊申請日以前，協議書亦無明確商標授權條款，是否包括商標授權？向有爭執，系爭商標權人又曾以原告未繼受協議書為由，對原告及所屬印刷廠提起商標刑事及民事訴訟，故原處分以原告依協議書給付權利金為由，認定系爭商標不合註冊時商標法第37條第7 款規定之要件，顯係風馬牛不相及。原告申請系爭商標授權登記，與系爭商標應否註冊之要件亦無涉，且申請授權日在系爭商標註冊日之後，而審查商標應否註冊之時間點為註冊之申請日，即只能就申請日以前之事實來審查，無從就註冊申請日後發生之事實行為論斷。況原告申請商標授權登記目的，在於解決協議書是否包括商標授權之爭議。至原處分理由所引用之台北高等行政法院有關原告無從立於「被襲用」地位之理由，並未被最高行政法院採認，而最高行政法院確定判決的理由，依前揭所述，明顯是誤認參加人申請第101166號「少年中國晨報」商標註冊時，「少年中國晨報」發行權與經營權均為參加人所有所致。又，鈞院98年度行商訴第156 號判決理由六（三）之2 指出「公司名稱與商標名稱原係分別規範於公司法與商標法中，二者法規範範疇本屬不同，並無必然關聯性」，同理，新聞紙名稱與商標名稱亦係分別規範於出版法與商標法中，二者法規範範疇本屬不同，並無必然關聯性。故，縱取得新聞紙名稱之發行權或經營權，不當然可以申請商標註冊。被告於99年2月3 日鈞院98年度行商訴第235 號準備程序亦主張「商標申請人可否申請，和是否擁有經營權是不同的問題」，復於99年2 月22日鈞院98年度行商訴第238 號準備程序庭中主張「商標申請當時申請人是否有取得報紙的發行權或經營權與商標申請是二回事」。再依系爭協議書第1 、2 、3 條及第8條之約定，參加人只受讓「中國晨報」新聞紙名稱之發行權，並未取得「中國晨報」之發行人權與經營權至明。系爭協議書係附條件買賣與租用契約，若一方違約，需將自己所有新聞紙的發行權讓與他方，非單純的買賣與租用契約。而系爭協議書並非概括承受契約，亦未約定商標權歸屬，且商標未註冊前，無權可讓與，故亦無從解為原告之前手已同意讓與商標權。
⒍新聞紙名稱、公司名稱與商標名稱係分別規範於出版法、公
司法及商標法中。三者法規範範疇本屬不同，並無必然關連性。例如，「中國時報」、「中國早報」、「中國晨報」與「中國晚報」於商標法明顯係近似商標，但出版法與公司法並無近似商標不得申請出版事業登記證或公司登記證之規定，原告之前手既係依法取得「少年中國晨報」出版事業登記證，行為自非不法。再者，92年9 月17日原告之前手與參加人之前手協議書僅約定「中國晨報」發行權歸屬，並無任何「少年中國晨報」發行權歸屬之約文，亦無不得聲請「少年中國晨報」出版事業登記證之約定，原告之前手依法取得「少年中國晨報」出版事業登記證，既未違約與不法，亦自無不當可言。原告之前手依法申請「少年中國晨報」出版事業登記證目的，原係為防備參加人之前手違約變更登記人而已，因報紙不能一日不發行，一旦參加人之前手違約變更發行人，原告之前手即無法繼續發行報紙，致使百多名員工生計陷入困境，應無解為欠缺正當性之理。且，原告之前手於83年8 月3 日取得「少年中國晨報」出版事業登記證後，並未立即發行報紙，足證原告之前手確實為防備而非競業之目的而申請。尤其，正如原告之前手所料，參加人為掠奪原告之報業市場，於83年8 月19日先違約變更發行人後，原告之前手始於同月26日改發行「少年中國晨報」，參加人既已違約在先，原告之前手發行在後，應無解為「不當」先使用之理，益足證原告之前手確實為防備之目的而申請，且確實有其必要性。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被告應為系爭商標撤銷註冊之處分。
三、被告之主張：㈠按商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提
請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查本案係屬修正施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，依前項之規定，仍應續行評決，惟須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。系爭註冊第00000000號「中國晨報」商標係於85年9 月1 日註冊，其商標之評定核應適用註冊公告時民國82年12月22日公布施行之商標法，合先敘明。
㈡商標法第51條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1 項
第1 款、第2 款、第12款至第17 款 或第59條第4 項規定之情形，自註冊公告之日起滿5 年者，不得申請或提請評定」，惟「商標之註冊有第23條第1 項第12款情形，係屬惡意者，不受第1 項期間之限制」，復為同法條第3 項所規定。查本件原告於92年11月27日申請評定，距系爭商標85年10月1日註冊公告之日已滿5 年，除非系爭商標之註冊有商標法第23條第1 項第12款情形係屬惡意者，否則本件依法不得申請評定。
㈢本案依二造當事人檢送卷附之事證及台北高等行政法院95年
度訴字第612 號判決、最高行政法院98年度判字第118 號判決等所載事實，認定審酌之理由如下：
1.經查，本件據參加人檢送之82年9 月17日及83年10月12日之協議書、臺北高等行政法院91年度訴字第840 號確定判決等證據資料以觀，原告之前手中國晨報社、劉恆修於82年間為償還債務，將其創刊發行迄今之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，該公司再聘請劉恆修為發行人，並將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，為期50年，劉恆修、中國晨報社則每月交付中晨報業公司權利金70萬元整，中晨報業公司於該發行期間則不得從事任何發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字、減字或同音異字等行為。又原告於84年3 月1 日正式承受其前手中國晨報社之前揭協議書權利義務前，即自83年8 月26日起按日發行「少年中國晨報」報紙，資以維護「中國晨報」報紙有持續發行迄今之事實外，並依約按月持續支付70萬元整之權利金予原告之前手中晨報業公司，至雙方關係破裂為止。此對照司法院網站所載臺北地院為本件原告勝訴判決之93年度智字第30號民事判決，其判決理由壹之二即有相同陳述「兩造均不否認於83年10月12日由訴外人中國晨報社、劉恆修與被告中晨報業公司簽定協議書，約定由原告劉恆修、訴外人中國晨報社經營中國晨報50年或發行少年中國晨報，權利金均為每月70萬元」，是依前揭協議書約定及勝訴判決記載，應可認定原告發行「少年中國晨報」、「中國晨報」須經參加人之前手中晨報業公司同意，且須給付中晨報業公司每月70萬元之權利金。換言之，若非經中晨報業公司同意及給付權利金，原告應不得繼續發行「少年中國晨報」、「中國晨報」。
2.另就商標法法理而言，原告及其前手固於77年6 月21日及83年8 月26日有先發行「中國晨報」、「少年中國晨報」之情事，惟本件參加人前手中晨報業公司於83年10月17日即申請註冊「中國晨報」標章，並獲准為註冊第84560 號商標在案，就商標法有關註冊商標排他效力之規定，原則上，原告應不得繼續使用「中國晨報」、「少年中國晨報」標章，而得能例外不受限制之情形，依當時商標法第23條第2 項規定，必須原告係屬善意先使用。惟衡諸原告之前手中國晨報社、劉恆修於82年間為償還債務，已將其創刊發行之「中國晨報」報紙之相關權利讓與商標權人之前手中晨報業公司，其嗣後又以近似之「少年中國晨報」名稱發行報紙，就常理而言，實難謂為善意，自亦無從構成前揭第23條免責規定之要件。原告欲繼續使用「中國晨報」、「少年中國晨報」之名稱，惟有經中晨報業公司授權一途，此由雙方隨即於83年10月簽立協議書可以得證。從而原告使用「中國晨報」、「少年中國晨報」之名稱，既尚須經他人同意，即非屬自主獨立之使用狀態，無從立於所謂「被襲用」之地位。換言之，原告使用「中國晨報」此一商標，既尚須經中晨報業公司同意及給付予權利金，則其反過來主張中晨報業公司申請註冊系爭「中國晨報」商標，係襲用其商標而有惡意，在立論上實有矛盾，尚難認為有理由。況前揭民事勝訴判決，亦僅認為依當事人雙方專屬授權協議，由於中晨報業公司業已取得每月70萬元之權利金，故不得使用「中國晨報」或「少年中國晨報」名稱而已，並未禁止參加人之前手中晨報業公司申請註冊商標，確保合法權益。
3.要之，原告之前手中國晨報社及劉恆修發行「少年中國晨報」報紙及使用「中國晨報」、「少年中國晨報」商標，係因參加人之前手中晨報業公司，依上揭協議書約定，將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予渠等經營及發行之故。是以中晨報業公司嗣後於83年10月17日以「中國晨報」作為系爭商標圖樣申請註冊，自無發生「惡意襲用他人」先使用商標或標章之情事。
4.況原告倘認為系爭商標係惡意襲用其前手中國晨報社及劉恆修使用之據以異議「少年中國晨報」商標而有應不准註冊之事由，又豈會依前述協議書按月支付中晨報業公司權利金70萬元，並於92年11月24日依臺北高等行政法院91年訴字第
840 號判決意旨向被告申請辦理系爭商標授權其使用事宜，是原告所述核不足採。
5.原告之前手中國晨報社與商標權人之前手中晨報業公司既簽有50年協議書在先，其第4條 復約定「甲方（按即中國晨報社）如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金新臺幣（下同）70萬元整於乙方（按即中晨報業公司）」，且事實上原告之前手中國晨報社亦依約按月持續支付70萬元整之權利金予參加人之前手中晨報業公司，至雙方關係破裂為止，足見原告使用系爭「中國晨報」之字樣，係出自參加人之前手中晨報業公司之權源，則不問參加人之前手嗣後與原告或原告之前手間就所謂「概括承受」50年協議書權利義務與「專屬授權」有無發生爭執，原告在法理上均無從立於所謂「被襲用」之地位而主張撤銷該商標註冊（參照台北高等行政法院95年訴字第612號及最高行政法院98判字第118 號判決意旨）。
㈣綜上所述，系爭註冊第84560 號「中國晨報」商標之註冊，
客觀上並無惡意申請註冊之事實，是系爭商標之註冊自無商標法第51條第3 項5 年除斥期間例外排除規定之適用，故依同法第51條第1 項規定，原告不得申請評定系爭商標，所請自應予駁回。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人之主張：同意被告見解。
五、本件之爭點：本件申請評定案之除斥期間究應適用商標法施行前之10年除斥期間的規定或施行後5 年除斥期間之規定。
六、本院得心證之理由：㈠按現行商標法第91條第1 項規定：本法92年4 月29日（立法
院三讀通過日）修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。經查，本件係屬上開修正商標法於92年11月28日施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，依前項之規定，仍應續行評決，惟須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。再依本件評決時即現行商標法第52條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，系爭商標係於85年9 月1 日獲准註冊，同年10月1 日公告，其商標評定所應適用之本法修正施行前規定，為82年12月22日修正公佈之商標法。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之註冊時商標法第37條第1 項第7 款，業已修正為商標法第23條第1 項第12款，是系爭商標須合於本法修正施行前後均屬違法事由，始撤銷其註冊，合先陳明。
㈡復按系爭商標（原為服務標章）註冊時（即82年12月22日修
正公布）商標法第24條規定：「（第1 項）商標專用期間為10年，自註冊之日起算。聯合商標及防護商標之專用期間，以其正商標為準。（第2 項）前項專用期間，得依本法之規定，申請延展，每次延展以10年為限。」，同法第25條第1項及第2 項規定：「（第1 項）申請商標專用期間延展註冊者，應於期滿前1 年內申請。（第2 項）前項申請之核准，以該商標註冊指定商品內實際使用之商品為限。其有左列情形之一者，不予核准：一、有第37條第1 項第1 款至第8 款情形之一者。」，第52條第1 項、第3 項則規定：「（第1項）商標之註冊違反第31條第5 項、第36條、第37條第1 項或第42條第2 項後段之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。（第3 項）註冊已滿10年之商標，違反第25條第2 項第1 款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」，參諸上開條文之規定，系爭商標核准註冊時，其商標專用權期間為10年，而期滿經予核准延展後，除上開第52條第3 項之規定（即違反第25條第2 項第1 款規定）外，即不得申請評定註冊為無效，且商標專用權期間僅有10年，倘未經申請延展註冊，商標專用權即已消滅，利害關係人自亦無評定申請權可言，是以利害關係人依上開第52條第1 項申請評定者，除依同法第53條規定應適用較短之2 年期間之情形外，其申請期間應為10年。
嗣於92年5 月28日修正公布，於同年11月28日施行之商標法第51條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）商標之註冊違反第23條第1 項第12款規定之情形，自註冊公告之日起滿5 年者，不得申請或提請評定；（第3 項）商標之註冊有第23條第1 項第12款情形係屬惡意者，不受第1 項期間之限制。」，而明定原則上申請或提請評定之期間為5 年，僅例外於商標之註冊違反同法第23條第1 項第12款且係惡意註冊者，因其本欲獲取不正競爭之利益，故於同條第3 項明定不受5 年期間之限制。
㈢經查，系爭商標之註冊公告日為85年10月1 日，原告係於92
年11月27日主張系爭商標有註冊時即82年12月22日修正公布之商標法第37條第1 項第7 款及92年11月28日修正施行之現行商標法第23條第1 項第12款之事由而申請評定，則依註冊時商標法之規定其申請或提請評定期間為10年，依現行商標法第51條第1 項則規定為5 年，而上開期間為評定申請人行使權利之不變期間，尚非單純之程序規定，尚難逕予適用新法所定較短之期間，致損害當事人在舊法時既得之期間利益，本件原告係於新法施行前即92年11月27日申請評定，依申請評定時商標法第52條第1 項規定，主張系爭商標之註冊違反註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第7 款之事由，自應適用申請評定時之商標法之除斥期間為10年之規定，並無現行商標法第51條較短除斥期間（5 年）之適用，此亦為被告於本院準備程序所自承（見本院卷第117 頁）。是以，本件系爭商標註冊公告日為85年10月1 日，距原告評定申請日之92年11月27日，尚未逾越10年之除斥期間。惟被告依現行商標法第51條之規定，認原告申請評定時已逾5 年期間，且系爭商標之註冊非屬惡意，而以本件依法不得申請評定而駁回原告之申請，即非適法。
七、綜上所述，被告認原告所為評定申請已逾現行商標法第51條第3 項之5 年除斥期間，而為申請駁回之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合。原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。至原告另聲明求為判決撤銷系爭商標註冊乙節，尚有待被告重新審酌系爭商標是否有註冊時即82年12月22日修正公布之商標法第37條第1 項第7 款及92年11 月28日修正施行之現行商標法第23條第1 項第12款之違法事由而為決定，爰依行政訴訟法第200 條第4 款規定意旨，應命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分，原告此部分聲明並未達有理由之程度，是以原告此部分之請求，即難准許，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 王英傑