智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第76號99年7月15日辯論終結原 告 韋翔皮件有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 胡峰賓律師複 代 理人 陳麗文律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 荷蘭商‧迪吉歐標章公司(DIAGEO BRANDS B.V.)代 表 人 丙○○○○○○（V訴訟代理人 陳慧玲律師
劉彥玲律師陳絲倩律師上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年2 月
4 日經訴字第09906051450 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國96年3 月7 日以「BLACK & WHITE 及圖」商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類第18類之皮夾等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款前段之規定，於98年9月4 日以中台異字第970305號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標之設計其來有自，並非惡意申請：
系爭商標圖樣，係以由左而右兩相倚相偎之白貓、黑貓卡通圖形，於下配置英文BLACK ＆ WHITE所共同組成。考究系爭商標設計由來，係源自鄧小平《貓論》中：「不管黑貓白貓，捉到老鼠就是好貓」這句四川農村俗語。而系爭商標之前手－雅村企業有限公司聞及鄧小平之《貓論》甚感贊同，隨即巧思自創商標，以相倚相偎之黑貓白貓圖形為設計基礎，復置整體圖樣於一橢圓框內，期待給予消費者一「黑白好貓」之品牌形象，是以系爭商標早已與據以異議諸商標（下稱據爭商標，如附圖2 所示）併存多年，皆無引致相關消費者混淆誤認，故本案實無商標法第23條第1 項第12款之適用。
㈡系爭商標組成份子皆已經被告核准在案，並無與據爭商標構成近似之虞：
系爭商標之黑白貓圖形在台銷售先後長達15年，早已深植人心，實無與據爭商標構成近似之虞。再查，系爭商標之組成份子皆已分別於民國91年1 月16日及民國87年10月1 日取得商標權，原告經先權利人同意將二個合法商標組合使用而重新提出商標申請，又豈有與據爭商標構成近似之理？另被告於註冊第100677號中不認為將兩者獨立商標合併使用為一新商標態樣，僅認為該使用為靈活運用，原告實為商標使用之合法性及使用性而再另行註冊本件系爭商標。故本件系爭商標組成份子均分別取得商標權且未遭他人異議，何以組成之商標態樣又有與他人構成近似之虞？因而本件實無商標法第23條第1 項第12款之適用。
㈢系爭商標與據爭商標非屬近似商標：
查據爭商標圖樣僅為由左而右一黑一白寫實狗圖形商標，且未有任何圖形予以輔助，或為單純文字商標。系爭商標係以由左而右兩相倚相偎之白貓、黑貓卡通圖形，於下配置英文BLACK ＆ WHITE所共同組成，其單就卡通化設計與寫實設計，已屬大相逕庭，蓋由肉眼觀之，即可明顯辨別其二者間之差別，無論是整體外觀、顏色的配置、動物種類及外框之設計，皆有所差異，分析於下：
1.整體外觀不同：兩者設計方式一為卡通雙貓可愛型、一為寫實擬真雙狗描繪型，本即屬極大差異，一般消費者、社會大眾可從商標圖樣外觀輪廓一目了然，絕不會因施以普通注意而混淆誤認。
2.顏色配置不同：其由左而右之顏色配置，系爭商標乃「白、黑」，據爭商標自左而右則為「黑、白」，又系爭商標為左小右大，據爭商標則為左大右小，若非有色彩、大小之識別障礙，應可輕易辨別。
3.動物種類不同：系爭商標之動物乃為貓咪，屬貓科動物，而據爭商標之動物為狗，是為犬科動物。由分類可知，兩者實為不相干之自然界生物，唯一的共同點係「動物圖案」，皆屬公共財，屬全體人類之財產，不可一人所專用，故其識別性較低，給予的保護亦應偏低，此由「左右鱷魚」、「黑白熊」等著名案例即可得知。
4.有無「外框設計」之不同：系爭商標為增加商標識別性，特別設計一橢圓形外框，實屬原告亟欲與他人商標有所區別之實證；而據爭商標未有任何外框設計，僅為一黑一白之寫實狗圖形。
5.綜上所述，一為貓、一為狗之設計，本屬南轅北轍，況卡通與寫實的設計，更是大大凸顯雙方的重大不同，本案實無商標法第23條第1 項第12款之「商標近似」。
㈣系爭商標商品經原告長期使用，已取得獨特識別性，相關消
費者早已可清楚分辨據爭商標與系爭商標來自不同之產製主體。再查，系爭商標早已存在於市場上十多年，極具獨特之識別性，消費者實能辨認而無混淆誤認之虞，消費者於台中中友百貨、德安購物中心、永和太平洋百貨、宜蘭友愛百貨、屏東太平洋百貨、高雄大統百貨皆可購買到系爭商標商品。
㈤系爭商標外文部分「Black & White 」實屬習見習知之慣用
詞彙，非屬參加人所獨創，實應給予弱勢保護。系爭商標文字部分「Black & white 」係可為色彩上之對比，世人更喜以其形容兩者極端之差異，亦可代表邪惡與正義，各國電影多愛以「BLACK ＆ WHITE」作為戲名，故其識別性本已薄弱，就連金鐘獎最佳戲劇節目「痞子英雄」英文劇名亦為「Bl
ack & White 」，經查詢尚有「Black And White 」雜誌、英文歌曲「Black & white 」…等。且自民國67年起即有數十件以「Black & White 」作為商標一部或全部，經被告核准在案。綜上所陳，「BLACK & WHITE 」商標識別性已因多數廠商廣泛註冊併存而遭到弱化，從而，相關消費者對於「BLACK & WHITE 」商標表彰不同來源之識別區辨能力自然相對提高。是以，豈可因系爭商標與據爭商標之皆有「BLACK& WHITE 」字樣，即擅自擷取部分比對，遽謂二者商標構成近似，如此非但有悖於商標整體審查原則及現實註冊現狀，亦無疑無限擴大據以評定商標權利，而變相限制「他人」申請商標的權利，此不僅有違聯合國人權宣言之嫌，亦有違各國憲法「人人平等」之慮，對正當之商標秩序及他人之申請權限，殊有阻礙。
㈥被告所為之處分悖離實務見解：
商標法第23條第1 項第12款之適用需以商標近似為前提，然該近似部分為公共財僅能給予弱勢保護，則兩者商標雖為近似亦無商標法第23條第1 項第12款之適用。智慧財產法院97年行商訴第3 、83號、97年行商訴第109 號案情均與本案高度雷同，系爭商標與據爭商標雖同為「一黑一白動物」所組成，然系爭商標尚有外文「Black & white 」所組成，且已在台經銷數年，相關消費者早可清楚分辨兩者來自不同之產製主體，實無引致相關消費者混淆誤認之情事，是以本案實無前述法條之適用，要不待言。
㈦查詢相關商標公報，不乏眾多廠商以黑白貓、黑白狗經被告
核准在案，其商標識別性業已薄弱。眾多「第一層次並存」之黑白貓、「第二層次並存」之黑白狗商標，皆經被告核准註冊，十年以來，各家商標皆於市場上佔有一席之地，並未耳聞任何消費者混淆誤認之情況，既然經被告核准註冊之商標與系爭商標、據爭商標併存多年，且其不乏存於同類別之商品或服務，又何來系爭商標近似於據爭商標，容易令消費者混淆誤認之理，雖有「個案審查原則」，但基於行政法之「平等原則」，在案情雷同之案件，不得給予不同之處分。㈧退萬步言，貓科之「雙貓」、「雙虎」、犬科之「雙狗」、
巨蜥科之「雙鱷」、「母子鱷魚」或企鵝科之「黑企鵝」，皆為人類習見習知、大自然中常見之公共財，本即屬識別性較弱之隨意性商標，應給予程度略低之保護。據爭商標並無任何提高識別性之附加圖案，實屬隨意性商標；而系爭商標除其外觀明顯可見其為貓咪之設計外，乃白、黑放置，且加上一外框凸顯自己之識別性，一眼即可與據爭商標區別，實為原告提高識別性之巧思，不容抹滅。亦即，「狗」、「貓」的商標識別性已因多數廠商廣泛註冊並存而遭到弱化，而類似情形亦常見於自然界生物，如貓熊、馬圖等皆可稱之為「動物圖章」之文化創意品牌，如「卡通化」之凱蒂貓、泰迪熊，仍不能排除其他貓或熊。
㈨並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠據爭商標係屬著名商標:
參加人為全球著名酒商，據爭「Black & White 」、「TWODOGS Device 」等商標係使用於參加人所生產行銷全球達百年之蘇格蘭威士忌酒，西元1980年並開始使用於各式休閒服飾系列及相關配件用品，於全球160 餘國取得商標註冊，並自民國49年起在我國陸續取得第9789、193761、215201、215202、215268、215269、217678、217784、888805等號商標註冊在案，參加人使用據爭商標之威士忌酒在台灣係透過零售管道提供給消費者，休閒服飾及配件方面，則是經由代理商「協辰股份有限公司」進口至台灣市場，除於全省百貨公司設櫃，及在台北、桃園、台中等地設置專賣店販售外，且於全球加以廣告，更經國內知名酒類進口商橡木桶於其出版之「酒黨」雜誌中讚揚其據爭「Black & White 」黑白狗威士忌酒為「台灣人最難忘懷的調和威士忌」。凡此有參加人所提出之全球商標註冊資料、我國商標註冊公告資料、網路有關據爭商標在台北、桃園、台中設置專賣店資料、品牌介紹、廣告及「橡木桶」出版之雜誌內頁等證據資料影本附卷可稽。據此，堪認於系爭商標96年3 月7 日申請註冊時，據爭之「Black & White 」、「TWO DOGS Device 」等商標之商品經參加人長期廣泛行銷，其所表彰之信譽及品質應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。
㈡商標是否近似暨其近似之程度：
按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭註冊第0000000 號「BLACK & WHITE 及圖」商標係外文「BLACK & WHITE 」與橢圓形圓圈中置一白一黑、兩隻比鄰而坐之動物抽象輪廓圖組成，與據爭「TWO DOGS Device 」、「TWO DOGS Device perse 」、「Black & White 」等商標，或為兩隻比鄰而坐、輪廓分明之一黑一白長毛狗組成，或由外文「Black & White 」組成相較，系爭商標之外文與據爭「Black & White 」商標，讀音相同，而系爭商標圖樣與據爭「TWO DOGS Device 」商標則皆有「一黑一白、比鄰而坐之兩隻動物」圖案，其構圖意匠極相彷彿；又系爭商標圖樣既為動物抽象輪廓圖，則系爭商標究為狗或貓，實難使消費者區辨，是原告雖稱系爭商標圖樣設計概念係來自《貓論》，然商標之創意來源並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素。準此，以二商標整體構圖意匠及讀音皆有相近之處，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，二商標自屬構成近似之商標。
㈢先權利人多角化經營之情形：
依參加人檢送之證據資料觀之，其產製販賣商品包括酒、休閒服飾及配件等，產品多元化，且參加人自民國49年起，即開始申請註冊據爭「Black & White 」、「TWO DOGS Devic
e 」等商標於酒、衣服、帽冠、傘、鞋、襪等多類商品上，此有參加人檢送之我國商標註冊公告資料、公司網頁、專賣店照片等影本附卷可稽，是參加人有多角化經營之情形，故兩造商標併存於市場上使用，致生消費者混淆誤認及營業利益衝突之可能性非常高。
㈣綜上，本案衡酌據爭商標為著名商標、二造商標圖樣構成近
似，及參加人有多角化經營等情，且系爭商標指定使用於皮夾、皮包、皮箱、運動用提背袋、嬰兒揹袋等商品，與據爭商標使用於衣服、帽冠、傘、鞋、襪等商品，二者均屬人體日常生活所需之用品，消費族群均普及於一般公眾而有所重疊，是二者之相關消費者存有關連存在，則本件系爭商標以近似於據爭商標之外文及圖形作為其商標，相關事業或消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，綜合上開各項因素加以判斷，本件應有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。
㈤原告與雅村企業有限公司有何關聯性，其並未提相關具體證
據以資證明，所舉雅村企業有限公司註冊第775520號等7 件商標權，於95、96年間業均已到期消滅，原告復未提出該等商標有任何使用資料，其空言主張系爭商標之黑白貓圖形在台已有銷售15年一節，自難憑採；再者，查前述案外人民生行股份有限公司以黑白貓圖形申請註冊者，除原證3 之註冊第981485號商標外，尚有註冊第0000000 、0000000 、0000
000 、0000000 、0000000 、0000000 號等商標，該等商標復經參加人提起異議，其中第0000000 、0000000 、000000
0 號等商標，業經被告分別以中台異字第G00000000 、G00000000 、G00000000 號商標異議審定書撤銷註冊在案；又原證3 之案外人設計師企業有限公司註冊第819402號商標，亦經參加人申請廢止，並經被告以中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書撤銷註冊在案，是原告前述主張，亦難憑採。況本件系爭商標乃係一獨立申請案件，其有無違反商標法第23條第1 項第12款規定之事由，自應以該商標註冊時有無該當該條款之構成要件以為論斷，與前揭註冊第981485號及第819402號等商標無涉，與系爭商標圖樣亦屬有別，自難執為本件有利之論據。又原告辯稱「貓」、「狗」識別性弱，不乏廠商以之作為商標圖樣獲准註冊，二商標不致混淆誤認一節，惟核原告所舉諸商標案例，其圖樣與本案不同，或指定使用之商品或服務與系爭商標不同，案情有別，核屬另案問題。又查原告所舉案例，其中註冊第0000000 號商標案例，亦經參加人提起異議，並經被告以中台異字第961030號商標異議審定書撤銷註冊，是原告前述主張，自不得比附援引執為本件商標應准註冊之有利論據等語，資為抗辯。
㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠系爭商標，依商標法第23條第1 項第12款前項及第13款之規定，依法不得註冊：
1.系爭商標與據爭諸商標為近似商標：系爭商標係由外文「BLACK & WHITE 」與橢圓形圓圈中置一白一黑、兩隻比鄰而坐之動物抽象輪廓圖所構成。而據爭諸商標或由「BLACK & WHITE 」單純外文文字，或由兩隻比鄰而坐、輪廓分明之一黑一白長毛狗所組成。系爭商標與據爭商標相較之下，同具相同外文「BLACK & WHITE 」，且系爭商標之圖形部分與據爭商標「TWO DOGS Device 」之外觀皆為「一黑一白、比鄰而坐之兩隻動物」圖形，在整體外觀及構圖意匠均極相彷彿。倘消費者於購買時施以普通之注意程度，於異時異地隔離觀察之際，實有產生同一系列商標之聯想，故應構成近似商標。至於原告於商標異議程序時稱系爭商標圖形部分之「設計由來」，係來自鄧小平『貓論』云云，然而商標之創意來源並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，而不應涉及所有人主觀之心理因素。
2.原告另指稱市場有眾多黑白貓與黑白狗商標並存云云。惟查，原告上開辯解，亦非實情。首查，原告所指稱之該等商標圖例，核其等商標圖樣盡皆與本案不同，案情殊異，且依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引。尤其是原告所舉案例中「BLOCK & WHOLE 兩隻貓及圖」商標已經參加人提起異議並獲被告撤銷其註冊在案。揆諸該商標之專用權人林志龍於民國98年間大量使用該商標於衣服及其配件等產品，參加人不僅數度接獲國內授權廠商通知要求處理，本地消費者甚至於網路上笑稱其為「山寨版」黑白狗，甚或猜測其為據爭諸商標之「姊姊牌」，國內台視新聞更曾於98年6 月19日特別專題報導。
3.原告另又稱系爭商標係由日商VAL 公司「授權」案外人民生行股份有限公司重新提出申請，並由民生行股份有限公司「同意」系爭商標之註冊云云，亦與本件無涉，系爭商標圖樣部分曾取得商標註冊之事實，亦不必然可得系爭商標自當已符合商標法第23條第1 項各款可准予註冊之結論；至於原告於97年5 月23日異議答辯理由書中稱其對於系爭商標是「由日商VAL 有限公司授權案外人－民生行股份有限公司重行提出申請」，並由民生行股份有限公司「同意」系爭商標之註冊等語，然日商VAL 公司與本件關連性如何，未見原告詳述。又據稱，系爭商標外文「BLACK & WHITE 」係由原告前手設計師企業有限公司註冊之第819402號商標移轉而來。然而，縱算原告所述為真，系爭商標仍為一獨立申請之案件，則系爭商標有無違反商標法而不得註冊之事由，即應以該商標註冊時有無該當商標法各條款之構成要件以為論斷，而與系爭商標之設計緣由無涉。
4.兩造商標指定使用於類似商品／服務：查據爭諸商標係指定使用於「衣服、冠帽、腰帶、靴鞋、傘、襪」等商品上，與系爭商標於註冊時所指定使用「皮夾、皮包、錢包、背包、珠包、腰包、皮箱、手提箱、旅行箱、公事包、名片皮夾、運動用提背袋、嬰兒揹袋、嬰兒吊袋」等商品，兩造商標指定商品間，於市場、行銷企劃與銷售佈局而言，皆屬相關商品在相同或近似性質賣場中一併陳列販售者，兩者消費族群亦屬相同，故兩造商標間具有相互關聯之處，故兩造商標所指定商品實屬類似。
5.據爭諸商標為著名商標，分別經被告與經濟部訴願審議委員會肯認之。參加人為全球著名酒商，據爭諸商標係使用於參加人所生產行銷全球達百年之蘇格蘭威士忌酒，西元1980年並開始使用於各式休閒服飾系列及相關配件用品。據爭諸商標已於全球160 餘國取得商標註冊，並自民國49年起在我國陸續取得商標註冊在案。據爭諸商標所表彰之威士忌酒在台灣係透過零售管道提供給消費者，休閒服飾及配件方面則是經由代理商進口至台灣市場，除於全省百貨公司設櫃，及在台北、桃園、台中等地設置專賣店販售。據爭諸商標已長期廣泛使用而於系爭商標申請註冊（民國96年3 月7 日）前即為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名。
6.參加人已多角化經營據爭諸商標並為相關消費者所熟悉而應給予較大之保護，故系爭商標之存在有致消費者混淆誤認之虞：按先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量（混淆誤認之虞審查基準第5.4 點參照）。參加人於異議程序中即檢送大量證據資料證明參加人確已大量使用據爭諸商標於酒類、休閒服飾及配件等產品多年，且自民國49年起，即開始申請註冊據爭各商標於衣服、帽冠、傘、鞋、襪、酒等多類商品上，應足堪認定參加人有多角化經營之情形，以上事實並經本院於99年度行商訴字第
28 號 行政判決肯認在案。而今系爭商標使用於與據爭諸商標所指定各式商品構成近似之皮件等商品上，兩者消費族群亦屬相同，且屬日常生活用品，消費者所投注之注意力明顯較低。當消費者視及系爭商標時，難謂不致誤認系爭商標之商品來自於為參加人，或系爭商標使用人與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標亦有違商標法第23條第1 項第12款後段之規定：
據爭諸商標在參加人長期大量且廣泛使用並宣傳下，已產生強大識別力。因此，受他人襲用或攀附之可能性進而大增，故其所需保護範圍亦相對較為廣泛。今系爭商標整體外觀上與據爭諸商標構成近似，系爭商標之使用除有可能使相關商品購買人誤信標有系爭商標之商品與據爭諸商標所表彰之商品係出自於同一來源，而予人有搭便車之嫌外，更有可能使參加人著名「BLACK & WHITE 」黑白狗系列商標之識別能力或對消費者的吸引力逐漸削弱或散失，進而減損參加人著名商標之識別性及參加人辛苦建立之信譽，而有違反商標法第23條第1 項第12款後段規定，依法不得申請註冊。
㈢系爭商標另有違商標法第23條第1 項第14款之規定：
據爭諸商標為全球著名商標並自1980年代即使用於各式休閒服飾系列及相關配件用品，而原告於民國91年即核准設立並從事各種服飾品、皮包、手提袋、皮箱零售及批發及國際貿易業務達十餘年，當對於國內外知名品牌十分熟悉才是，是系爭商標以高度近似之圖案作為商標，應非屬偶然之巧合，若非知悉據爭諸商標存在應無發生之可能，從而原告於其後始以系爭商標申請註冊，並指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、珠包、腰包、皮箱、手提箱、旅行箱、公事包、名片皮夾、運動用提背袋、嬰兒揹袋、嬰兒吊袋」等與據爭諸商標所指定商品構成類似之商品中，衡酌客觀事證，應有以不正競爭行為搶先申請註冊之情事。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所規定。
而所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第16條所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。㈡系爭商標圖樣，係由一橢圓形圓圈中置一白一黑、兩隻比鄰
而坐之動物抽象輪廓圖與下置外文「BLACK & WHITE 」所組成，而參加人據爭「TWO DOGS Device 」、「TWO DOGS Dev
ice perse 」、「TWO TERRIERS Device 」及「Black & Wh
ite 」等商標，或由兩隻比鄰而坐、輪廓分明之一黑一白長毛狗圖形所構成，或由外文「Black & White 」構成，二造商標相較，系爭商標之外文與據爭之「Black & White 」等商標之外文讀音相同，而系爭商標圖樣與據爭「TWO DOGS Device 」等商標則皆有「一黑一白、比鄰而坐之兩隻動物」圖案，其構圖意匠極相彷彿；又系爭商標圖樣既為動物抽象輪廓圖，則系爭商標究為狗或貓，實難使消費者區辨，是原告雖稱系爭商標圖樣設計概念係來自《貓論》，然商標之創意來源並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素；準此，本件二造商標整體構圖意匠及讀音皆有相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地交易唱呼之際或購買時施以普通之注意，實易產生同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈢參加人乃為全球著名之酒商，而據爭「Black & White 」、
「TWO DOGS Device 」、「TWO TERRIERS Device 」等商標係使用於參加人所生產行銷全球達百年之蘇格蘭威士忌酒，並自西元1980年開始使用於各式休閒服飾系列及相關配件用品，復於全球160 餘國取得商標註冊，且自民國49年起即在我國陸續取得商標註冊在案，又參加人使用據爭商標之威士忌酒在我國係透過零售管道提供給消費者，休閒服飾及配件方面，則是經由代理商「協辰股份有限公司」進口至我國市場，除於全省百貨公司設櫃，及在台北、桃園、台中等地設置專賣店販售外，且於全球加以廣告，更經國內知名酒類進口商橡木桶洋酒股份有限公司於其出版之「酒黨」雜誌中讚揚其據爭「Black & White 」黑白狗威士忌酒為「台灣人最難忘懷的調和威士忌」。凡此有參加人所提出之全球商標註冊資料、我國商標註冊公告資料、網路有關據爭商標在台北、桃園、台中設置專賣店資料、品牌介紹、廣告及「橡木桶」出版之雜誌內頁等證據資料影本附於原處分卷可稽，堪認系爭商標於96年3 月7 日申請註冊時，該據爭「Black & Wh
ite 」、「TWO DOGS Device 」、「TWO TERRIERS Device」等商標之商品經參加人長期廣泛行銷，其所表彰之信譽及品質應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。
㈣依參加人檢送之證據資料觀之，其產製販賣商品包括酒、休
閒服飾及配件等，產品多元化，且參加人自民國49年起，即開始申請註冊據爭「Black & White 」、「TWO DOGS Devic
e 」及「TWO TERRIERS Device 」等商標於酒、衣服、帽冠、傘、鞋、襪等多類商品上，此有參加人檢送之我國商標註冊公告資料、公司網頁、專賣店照片等影本附於原處分卷可稽；是參加人有多角化經營之情形，故兩造商標併存於市場上使用，致生消費者混淆誤認及營業利益衝突之可能性非常高。
㈤衡酌據爭商標為著名商標、二造商標圖樣構成近似，及參加
人有多角化經營等情，且系爭商標指定使用於皮夾、皮包、皮箱、運動用提背袋、嬰兒揹袋等商品，與據爭商標中使用於衣服、帽冠、傘、鞋、襪等商品，二者均屬消費者日常生活所需之用品，消費族群均普及於一般公眾而有所重疊，是二造商標所指定使用之商品，其相關消費者具關連性存在，則本件系爭商標以近似於據爭商標之外文及圖形作為其商標，相關事業或消費者極有可能誤認二造商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有首揭商標法第23條第1 項第12款前段規定之適用。
㈥至原告所舉各式動物之設計圖，及與「Black & White 」外
文相近而獲准註冊之商標圖樣諸案例，經查其商標圖樣與本件不同，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，案情有別，核屬另案問題，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件有利之論據，併予敘明。
六、綜上所述，被告就本件商標異議案所為「第0000000 號『BL
ACK & WHITE 及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如法 官 陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 陳士軒