智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第83號民國99年9月2日辯論終結原 告 貝思精品有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年1月21日經訴字第09906050740 號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院移轉管轄前來，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：緣原告於民國96年5 月23日以「Blythe Zoo」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「拍賣、網路拍賣、郵購、網路購物（電子購物）、服飾配件零售」等服務，向被告申請註冊，經審查核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣丙○○以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款及第14款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，以98年10月27日中台異字第970721號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年2 月21日經訴字第09906050740 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院裁定移送本院管轄確定。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，惟據其起訴狀所載，係聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。並主張：
㈠原告係以系爭商標指定使用於第35類拍賣、網路拍賣、郵購
、網路購物（電子購物）、服飾配件零售、產品包裝等服務，購買者在選購時，必謹慎挑選、細心比較，對不同品牌之商標絕不致隨意誤認。系爭商標之「Blythe Zoo」圖樣與參加人申請註冊之商標「BLYTHE」、「Blythe及圖」（下稱據以異議諸商標，分別如附圖二至三所示）加以比對，不論在設計的匠意及文字所表達的觀念上均有極大的差異，實不致有引起混同誤認之虞。
㈡本件系爭商標雖與據以異議商標有「Blythe」部分外文相同
，然而系爭商標加上外文「Zoo 」及「圖形」以後，兩者已可區別。再者，系爭商標圖樣係單純之外文「Blythe Zoo」所構成，而據以異議商標則由「Blythe及圖」所組成，使用於25類之「背心、毛衣、襯衫、內衣褲、褲子、童裝、外套、夾克、成衣、牛仔服裝、涼鞋、拖鞋、圍巾、帽子、運動帽、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、襪子、服飾用手套」等商品，與原告使用之35類之服務實不構成近似。再者，第三人美商哈斯布羅公司以「BLYTHE」為商標於92年11月1 日（原告誤載為10月1 日）在我國公告註冊，指定使用於「光碟、錄影片、電影影片及電視節目之策劃、製作與發行服務；提供娛樂消息及資訊；提供有關娛樂之諮詢及顧問服務」（如附圖四所示），並於92年12月1 日（原告誤載為11月16日）在我國註冊，指定使用「玩具、飛盤、棋盤遊戲玩具組、室內遊戲玩具、技巧及動作遊戲玩具、附紙牌遊戲玩具組」（如附圖五所示）。而據以異議商標則遲至民國94年10月1 日才取得註冊，可見「BLYTHE」字樣並非參加人首創。
㈣本件系爭商標之圖樣，與據以異議諸商標圖樣相較，二者雖
均有「Blythe」外文相同，惟一為「Blythe Zoo」，一為「BLYTHE」、「Blythe及圖」，字數繁簡有別，且「Blythe Zoo」與「BLYTHE」、「Blythe及圖」各自整體構成不得擅加分割比較，異時異地通體隔離觀察無論於外觀、觀念或讀音連貫唱呼間予人寓目印象均明顯易辨，難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，且兩者所指定之商品亦非類似，從而亦無一般消費者對其產製主體或商品來源產生混淆誤信而予購買之虞。
㈤參加人所提之全部證據中，均為「日本總公司」之使用，並
無據以異議諸商標之註冊人丙○○之使用事實。再者，據以異議諸商標並未辦理授權登記，依商標法第33條第2 項之規定，不得對抗第三人。「日本總公司」亦未在我國取得註冊，而「日本總公司」與丙○○之關係為何，若丙○○並未取得「日本總公司」之同意，即擅自在我國註冊，其違法取得之商標權應予撤銷，依法實不能做為提起申請異議之根據。㈥按「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」，為商標法第23條第1 項第13款所明定，參加人所提之證據，均企圖證明「BLYTHE」為「著名商標」，此為商標法第23條第1 項第12款之問題，實與前述第13款之主張無涉。又按「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊」，為商標法第23條第1 項第14款所明定，然參加人並未提出任何證據，證明原告因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議之商標存在，故其前述第14款之主張亦不能成立。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠本案存在之相關因素之審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標，係由外文「Blythe」及「Zoo 」分置左右二側所組成，其中置於後方僅為3 個字母構成之「Zoo 」有「動物園」及「人多聚集的地方」之意，為場所之名稱，識別性較弱，致置於較為引人注意之起首多數字母所組成之單字「Blythe」，於外觀上予人所關注或者事後整體寓目印象中，最為深刻顯著之部分，與據以異議註冊第0000000 號「BLYTHE」及第0000000 號「Blythe及圖」商標相較，兩造商標圖樣上均有引人注意之相同外文「Blythe」，僅字體大小寫有別，或字體稍有些許之變化，且整體予消費者寓目印象即在強調「Blythe」1 字，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均極相彷彿，二商標若標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⒉商品／服務是否類似暨其類似之程度：
本件系爭商標指定使用於「拍賣、網路拍賣、郵購、網路購物（電子購物）、服飾配件零售、產品包裝」服務，即在實體賣場中將匯集之「服飾配件」商品上架陳列，並標示價格、產地等資訊方便消費者選購之零售服務，及蒐集各式各樣商品訊息整理歸納製作商品型錄，並透過網路拍賣、郵寄紙本型錄或架設網站及編排網頁供消費者連結瀏覽型錄內容以瞭解商品資訊為選購商品依據之網路拍賣、郵購、網路購物等服務。而原告為布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品等商品之零售業〈見異議理由書附件三原告公司基本資料所載），依一般社會通念，其提供網路拍賣、郵購、網路購物等服務時往往亦一併提供上開包括布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品等自家商品資訊，而該等商品及系爭商標提供零售服務之「服飾配件」商品，與據以異議諸商標均指定使用於「背心、毛衣、襯衫、內衣褲、褲子、童裝、外套、夾克、成衣、牛仔服裝、涼鞋、拖鞋、圍巾、帽子、運動帽、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、襪子、服飾用手套」商品相較，二者皆屬互相搭配使用之人身穿戴用品或運動用商品，其材質、性質、功能及用途相同或極為相近，消費者、產製者與行銷場所亦多有重疊之處，二者服務與商品若標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務接受者或商品消費者誤認二者為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則系爭商標指定使用之服務與據以異議諸商標所指定使用之商品間應存有相當程度之類似關係。
㈡本案衡酌兩造商標圖樣整體予人之寓目印象構成極高之近似
程度，且所指定使用之服務與商品間存在類似關係等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標所提供之服務或商品來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而本件系爭商標之註冊，揆諸上開說明，自有前揭商標法第23 條 第1 項第13款規定之適用。
㈢至原告主張早在據以異議諸商標94年2 月23日申請註冊前，
原告之代表人甲○○即於2003年6 月13日加入奇摩拍賣網站，並於2004年11月25日設立小布精品服飾，2004年5 月13日使用系爭商標使用於指定之服務上，已在網拍上構成極高之識別性及評價，因而於2005年10月4 日成立貝思精品有限公司（即原告），同年11月18日與興奇科技股份有限公司簽定商品行銷廣合約書，是系爭商標應足以與據以異議諸商標產生區別，不致使消費者產生混淆誤認之情事云云。惟據原告檢送之證據資料影本觀之，該等資料大多為甲○○將系爭商標使用於「YAHOO 奇摩拍賣」個人電子報登錄等相關資料、以及臺灣省北區國稅局新莊稽徵所致小布精品服飾函、小布精品服飾營業稅額繳款書、原告營利事業登記證、原告供貨工廠照片（中國大陸）、原告出貨及包裝之公司地點照片等資料，而有關系爭商標之使用情形則僅有少數之奇摩拍賣網站之相關資料及網路資料，此外，並無其他報章雜誌媒體廣告、廣為行銷之銷售單據及銷售數額統計之明細等廣泛使用之相關證據資料，因此該等資料僅可證明系爭商標有使用之事實，然其使用資料仍屬有限，尚不足以證明於本件系爭商標97年4 月16日註冊時，其表彰使用於其所提供服務之信譽，已為原告廣泛使用而為相關事業或消費者所熟悉，且足以與據以異議諸商標商品相區辨。另原告所舉第三人美商哈斯布羅公司在我國取得之註冊第0000000 、187731號「BLYTHE」商標（即如附圖四、五所示）及經濟部智慧財產局中台異字第G00000000 號商標異議審定書，因該等商標或其指定使用之商品／服務與本件不同，或所爭議之商標圖樣與本件不同，屬另案問題。
㈣又原告訴稱參加人所提出之異議證據均係「日本總公司」之
使用，並非參加人之使用；參加人若未取得「日本總公司」之同意，其違法取得之商標權應予撤銷等節。但據以異議諸商標是否有未使用之事實或有惡意搶註他人商標之情事，核屬另案可否依商標法第57條第1 項第2 款及第23條第1 項第14款規定申請廢止註冊或撤銷註冊之問題，與本件系爭商標之註冊有無違反商標法第23條第1 項第13款規定之認定無涉，而該據以異議諸商標目前既屬有效存在，自仍有拘束本件系爭商標不得註冊之效力。
㈤綜上所述，本件係適用商標法第23條第1 項第13款規定，據
以異議商標既於94年10月1 日即已獲准註冊取得合法之商標權，衡酌兩造商標構成極高之近似程度，指定使用之服務與商品間亦存在類似關係，以及依原告所檢送之證據資料尚難證明系爭商標所提供之服務已為相關消費者所熟悉而足以與據以異議諸商標商品相區辨，則系爭商標之註冊仍有致相關消費者混淆誤認之虞，是原告之抗辯，尚難認無違反前揭法條規定之有利論據。
四、參加人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
五、本院之判斷：㈠本件被告認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款
規定，乃為撤銷系爭商標註冊之處分，並未認定系爭商標之註冊另有違同法第23條第1項第14款規定，且非本件訴願所應審究者，是以同法第23條第1項第14款自非本院審究之範圍，從而本件原告主張參加人並未提出任何證據，證明原告因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議諸商標之存在云云，非有理由，合先敘明。
㈡按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相同或類似商品／服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣係由單純外文「Blythe Zoo」所構成，其中外
文「Zoo 」為一習見之名詞，意指「動物園」或「人多聚集的地方」之意，且置於外文「Blythe」之後，是字首之外文「Blythe」為其整體圖樣中予人寓目印象十分深刻之部分，與參加人據以異議之註冊第0000000 號「BLYTHE」及第0000
000 號「Blythe及圖」商標圖樣相較，均有引人注目之相同起首外文「Blythe」，僅外文「Zoo 」有無，或字體稍有些許之變化及其字體大小寫等略有差異而已，外觀上予人寓目印象極相彷彿，讀音上更極為近似，故兩造之商標圖樣之近似程度不低。
㈣又系爭商標係指定使用於「拍賣、網路拍賣、郵購、網路購
物（電子購物）、服飾配件零售…」等服務，與據以異議諸商標指定使用之「背心、毛衣、襯衫、內衣褲、褲子、童裝、外套、夾克、成衣、牛仔服裝、涼鞋、拖鞋、圍巾、帽子、運動帽、皮鞋、…、服飾用手套」等商品相較，前者乃供應服飾配件等特定商品之零售服務，而該服飾配件等商品，與後者所指定使用之服飾用手套等商品，二者商品具有相近之用途，買受人具同質性，屬同一購買組群，二者之材質、性質、功能亦相雷同。前者係服務提供者將蒐得之各種商品訊息整理歸納後，製作商品型錄，透過郵寄紙本型錄或架設網站及編排網頁供消費者以連結瀏覽方式，將型錄內容提供給消費者，以利其瞭解商品資訊及作為選購商品之依據，亦即該等服務所提供之商品亦可能包括據以異議諸商標所指定使用之商品，是依一般社會通念及市場交易情形，兩造商標所指定使用之商品／服務間存在相當之類似程度。
㈤承上，本院審酌系爭商標與據以異議諸商標近似之程度，系
爭商標指定使用之服務復與據以異議諸商標指定使用之商品間存在相當之類似程度等因素，相關消費者極有可能誤認二造商標為同一來源之系列商標，或者誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。從而，本院因認系爭商標之註冊有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈥至原告主張參加人所提出之據以異議諸商標證據均係日本總
公司之使用，並非參加人之使用等語。但查，據以異議諸商標是否有未使用之事實或有惡意搶註他人商標之情事，核屬另案可否依商標法第57條第1項第2款及第23條第1項第14款規定申請廢止註冊或撤銷註冊之問題，與本件系爭商標之註冊有無違反商標法第23條第1項第13款規定之認定無涉，而該據以異議諸商標目前既屬有效存在，自仍有拘束本件系爭商標不得註冊之效力。另原告所舉第三人美商哈斯布羅公司在我國取得之註冊第0000000、187731號「BLYTHE 」商標（即如附圖四、五所示）及經濟部智慧財產局中台異字第G00000000 號商標異議審定書，因該等商標或其指定使用之商品／服務與本件不同，或所爭議之商標圖樣與本件不同，核屬另案是否妥適之問題，均附此敘明。
六、綜上所述，系爭商標應有商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形。被告之原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 王月伶