智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第143號民國100年3月8日辯論終結原 告 三力食品有限公司代 表 人 李承宗（董事）訴訟代理人 盧俊誠律師複代理人 顏文正律師被 告 經濟部代 表 人 施顏祥（部長）訴訟代理人 徐維鄉
參 加 人 陳俊宏訴訟代理人 楊祺雄律師
余惠如律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國100 年
8 月23日經訴字第10006103190 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人黃佩玉前於民國89年2 月29日以「黑店」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、自助餐店」服務，向被告申請註冊，經經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）審查，核准列為註冊第136256號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。其後黃佩玉於94年8 月11日與王承宗訂立商標授權契約書，授權王承宗自該契約訂定日起至99年12月31日使用系爭商標。嗣參加人於98年7 月6 日以系爭商標有註冊後無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事，違反商標法第57條第1 項第2 款規定，向原處分機關申請廢止其註冊。旋黃佩玉於同年11月6 日將系爭商標移轉於原告，並經原處分機關核准公告在案。本件經原處分機關審查，以99年12月24日中台廢字第980139號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告100 年8月23日經訴字第10006103190 號決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：被告之訴願決定應予撤銷。並主張：㈠依臺鹽實業股份有限公司（下稱臺鹽公司）七股鹽場100 年
9 月23日七鹽旅字第1000025 號函，及證人臺鹽公司負責管理七股鹽場攤位課長王景田於本院101 年2 月8 日審理時之證言，足見被授權人王華宗確有於授權期間內使用系爭商標於所經營之小吃店。
㈡自臺灣新聞報97年6 月10日地方新聞所刊載「七股鹽山台灣
版阿爾卑斯山』一文之記載，足證於97年6 月10日前王華宗有以「黑店」名稱於七股鹽場經營小吃店之事實。
㈢黃珮玉於94年間將系爭商標「非專屬」授權予原告使用，另
行以「非專屬」方式授權王華宗使用。至「授權契約書」載明「授權使用服務項目為本件商標權所指定保護服務之全部」係表明授權之項目，並非如參加人所稱「專屬」授權。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠原告於申請及訴願階段所提出系爭商標之使用證據，或為無
日期標示之擺攤器具照片，或為無系爭商標記載之免用統一發票收據、臨時展售攤位租用契約書、清潔費統一發票影本。至臺南市鹽田觀光發展協會證明書王景田與李美玲之聲明書，屬臨訟製作之文書，因無其他具公信力之關聯證據佐證，證據力稍嫌薄弱。而臺鹽公司七股鹽場100 年7 月21日函並未就所詢關於附件二照片一事回復。尚難證明本件商標廢止申請日98年7 月6 日前3 年之內，系爭商標有使用於其指定之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、自助餐店服務之事實。㈡臺鹽公司七股鹽場100 年9 月23日函並未敘明其認定系爭商
標有使用事實之依據，而證人王景田之證述及其檢送之照片看不出日期等有使用系爭商標之標示，故均無法證明有使用之事實。
㈢對於原證4 臺灣新聞電子報97年6 月10日之報導，形式上真正不爭執，但無法證明系爭商標使用之事實。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠臺鹽公司七股鹽場100 年9 月23日函並未具體敘明王華宗有
無使用系爭商標於小吃店服務，亦未提出任何客觀依據足以支持其函文，且98年2 月份並無29日，顯示台鹽公司七股鹽場之立場顯有偏頗。況原告當庭自承：該函文所述與臺鹽公司七股鹽場同年7 月21日函覆被告之意旨相同，並未提出任何系爭商標使用之事證（見101 年1 月10日準備程序筆錄）。
㈡證人王景田證稱：「這些攤販都是流動的臨時攤販，他們只
有在周末、國定假日營業，平常他們都不營業」，而98年2月24至27日既非周末，亦非國定假日，則該時段亦無營業。
且證人王景田之證詞與證人梁仲佑之證詞相矛盾，實無足採憑。另證人王景田提出之照片模糊無法辨識，至於照片拍攝日期均有事後修改之可能性，無從僅憑該等照片作為系爭商標使用之事證。
㈢原告於原處分階段僅提出無日期照片數幀，以及未記載商標
名稱之清潔費用收據，帆布費收據、臨時展售攤位租用契約書暨若干第三人之書面陳述作為系爭商標已被使用之佐證，誠難作為商標使用之證據。
㈣原證4 之臺灣新聞報97年6 月10日報導僅記載王華宗曾於臺
鹽七股鹽山現炸蚵仔酥，並未有任何與系爭商標有關之字樣，或攤販名稱，非商標使用之客觀事實。
五、得心證之理由：㈠查參加人於98年7 月6 日向原處分機關申請廢止系爭商標之
註冊，經原處分機關於99年12月24日為「申請不成立」之處分。是本件爭點為系爭商標有無同年8 月25日修正公布之商標法（即現行商標法）第57條第1 項第2 款所定應予廢止其註冊之情形（本院卷第140 頁）。
㈡按（第1 項）商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關
應依職權或據申請廢止其註冊：無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，但被授權人有使用者，不在此限，（第3 項）有第1 項第2 款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3 個月內開始使用者外，不予廢止其註冊，商標法第57條第1 項第2 款、第3 項定有明文。又同法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」同法第59條第2 項、第3 項規定：「（第2 項）第57條第1 項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。（第3 項）前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」準此，原告應提出相關證據證明系爭商標於申請廢止日（
98 年7月6 日）前3 年內有使用系爭商標於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、自助餐店」服務之事實，惟其使用符合商業交易習慣為已足（最高行政法院98年度判字第356 號判決參照）。
㈢查系爭商標圖樣係由標楷體「黑店」2 字由左至右排列所構
成（如附圖1所示）。而原告之前手黃佩玉與王華宗於94年
8 月11日簽訂商標授權契約書，由黃佩玉授權王華宗自契約簽訂日起至99年12月31日止使用系爭商標（廢止卷第70頁）。而王華宗於98年1 月5 日與臺鹽公司簽訂臨時展售攤位租用契約書，租用期間為同年1 月1 日至同年6 月30日，每月租金1,000 元，攤位營業時間為假日期間，當日上午9 時至下午6 時，此有臺鹽公司七股鹽場同年12月15日函暨臨時展售攤位租用契約書影本、97年12月22日由臺鹽公司七股鹽場開立予王華宗之清潔費發票影本附卷可稽（廢止卷第94至97頁）。
㈣又查於87、88年間即有流動攤販在臺鹽公司七股鹽場營業，
臺鹽公司七股鹽場自91年下半年起規劃攤販區統一收費，僅於週末、國定假日營業，攤販多為附近居民。王華宗早於98年以前即經營「黑店」攤位，其名稱滿響亮的，王華宗現場炸牡蠣、炸吳郭魚等，其母親負責挖牡蠣工作。於臺鹽公司七股鹽場門市店長王景田印象中約在93年即有「黑店」攤位，設於臺鹽公司七股鹽場門市旁第3 、4 個攤位，迄今「黑店」仍在營業。王景田印象中，王華宗自93年起即擺設「黑店」招牌，係在木板合板上貼壓克力材質的招牌，上有「黑店」二字，其字體並非一般正式的楷書，有稍微的變化，印象中為黑字黃底。其後「黑店」合板的招牌有所改變，改放在白鐵推車的上方。因王華宗的「黑店」攤位就在門市前面，王景田可確定93至99年間春節期間王華宗有在七股鹽山營業，此經證人王景田（於91年6 、7 月至99年1 月31日止擔任臺鹽公司七股鹽場門市店長）於本院審理時證述明確（本院卷第76至79、82頁）。雖證人王景田陳稱王華宗開始經營「黑店」攤位之間約為93年間，早於黃佩玉授權王華宗使用系爭商標之起始日（94年8 月11日），然證人王景田於本院審理時神情自若，語氣肯定，且由於事隔多年，證人王景田係依憑其印象陳述有關王華宗於臺鹽公司七股鹽場經營「黑店」攤位之事實，縱其開始設攤時間稍有未符，合於常情。是證人王景田所為王華宗多年來於臺鹽公司七股鹽場經營「黑店」攤位、並於其招牌上使用「黑店」2 字予以營業之證述，堪以採信。
㈤參加人雖於98年10月24日與梁仲佑、楊小霈前往臺鹽公司七
股鹽場查訪未見有何以系爭商標為名之攤商營業，並舉出證人梁仲佑（本院卷第71至76頁），及提出查訪照片（廢止卷第77至78頁）、王景田用印之聲明書（廢止卷第79頁）為證，至多僅能證明查訪當天並無原告、王華宗或他人使用系爭商標之情形。至王景田於當天用印之聲明書上載：「本人陳俊宏於民國98年10月24日親自至七股鹽場設址於台南縣七股鄉鹽埕村66號查訪近年有無黑店為名稱之攤販於本地假日營業之事實存在，經現場工作人員證實並無發現任何以黑店為名之攤販於假日營業事實存在。」等語，經本院就此詢問證人王景田，其答以：當初是一男一女到門市正對面的客服中心，他們向客服中心的小姐表示是經濟部商標局的人員，到現場來查「黑店」的名稱，客服中心的小姐就找我過去，因為我當天是旅遊課課長的代理人，我到客服中心詢問他們有何事情，先生說他們是經濟部商標局的人員，他表示有人檢舉鹽山的攤販使用「黑店」這個名稱，有侵害到別人註冊商標的權利，那個先生問我說有無這個「黑店」，我說春節都有看到，但是有一段時間沒有看到，那位先生就說沒關係，他寫一個便條紙讓他交差，我有告訴他在那邊擺攤的人都是鄉下人，可能是不小心侵害到人家的權利，所以我就不當一回事，就在這張書面上蓋章。我有看了以後才蓋章，他們去的那一天「黑店」的確沒有營業，而上面記載「近年」我的理解是這幾個月，我指得是「近幾個月」，而不是「近幾年」等語（本院卷第80至81頁）。是以當時王景田業已表明於春節時有看過「黑店」攤位乙情，其係因98年10月24日當天王華宗未為營業，且王景田對於前開聲明書所載「近年」之理解，乃「近幾個月」、而非「近幾年」之意，遂應梁仲佑之要求於其上用印，自不得僅以前開聲明書遽認證人王景田所為王華宗有使用「黑店」之招牌經營小吃攤之證述均不可採。
㈥綜上所述，系爭商標之被授權人王華宗確於本件申請廢止日
（98年7 月6 日）前3 年內有使用系爭商標於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、自助餐店」服務之情事。
六、從而，原處分機關認系爭商標之註冊並無商標法第57條第1項第2 款之情形，而為「申請不成立」之處分，於法並無不合。因被告於訴願階段無從訊問證人，而未能審酌王華宗實際於臺鹽公司七股鹽場使用系爭商標之情況，故所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，尚有未洽，原告據此請求撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 林佳蘋