智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第120號
101年2月23日辯論終結原 告 濟生股份有限公司代 表 人 陳鴻志訴訟代理人 羅惠民律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林政憓
參 加 人 美商艾克森美孚公司代 表 人 麥客‧Ａ‧納梅茲
（Michael A. Nametz）訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國100 年6月20 日經訴字第10006100610 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國97年2 月22日以「飛馬及圖FLYING HORSE」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3 類之「食用香料」商品，向被告申請註冊，並聲明圖樣之「Since 1916」不在專用之列，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。
嗣參加人之前手美商美孚股份有限公司（下稱美商美孚公司）提出據以異議之「飛馬圖」商標圖樣（下稱據以異議商標）為證，主張系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款前段及後段規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款後段之規定，以99年12月21日中台異字第980356號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願。案經訴願機關審議，並依訴願法第28條第2 項規定通知參加人之前手美商美孚公司參加訴願程序表示意見，嗣參加人以其受讓據以異議商標為由，於100 年5 月12日向訴願機關申請承受本件參加訴願，經訴願機關准予承受本件參加訴願，並經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠有關系爭商標與據以異議商標並不構成近似之商標部分：
⒈系爭商標係由外文「FLYING HORSE」、「Since 1916」與中
文「飛馬」等字樣及一隻面向左方之飛馬圖形所組成，其中「Since 1916」經原告聲明不在專用之列，惟此不專用部分仍應列入商標整體圖樣之比對。據以異議商標則僅單純由一匹面向右方或左方之飛馬及外圓圈框所構成，並無任何設計之創意，非運用智慧獨創所得之獨創性標識。兩者固均有飛馬之圖形，然系爭商標尚有其它可供消費者辨識之文字，其整體外觀、意義及讀音與據以異議商標有顯著之差異。依異時異地隔離整體觀察，審查人員應以設身處地之思考原則來判斷商標是否近似，即須以一般實際購買行為態樣來判斷，而非將商標併列比對。本件以具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，均足以區辨系爭商標與據以異議商標各自所表彰之服務來源或服務主體，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.4 規定，兩者不構成近似之商標。
⒉被告主張系爭商標與據以異議商標圖樣相較，兩者均有馬展
翅飛躍之姿勢，其外觀構圖意匠及設計態樣極相彷彿，應屬構成近似之商標。惟查，判斷商標圖樣是否近似，應以整體商標圖樣亦即就商標圖案之全部為判斷（即整體觀察原則），非僅就商標圖樣割裂比對之，就系爭商標與據以異議商標整體之外觀、意義、讀音來觀察，並不相同且相差程度甚大。
㈡有關據以異議商標知名度並未達著名商標之程度且非創意性商標，故不適用「商標淡化」予以保護部分：
⒈被告與訴願機關均認為參加人長期廣泛使用據以異議商標，
惟由參加人所提出之證據尚不足以證明據以異議商標確實作為指示及區別商品或服務來源之標識使用，亦無法證明實際已達多數之消費者得以認識其為商品或服務來源之標識，自不足以認定據以異議商標有較強後天之識別性。又據以異議商標予相關消費者之寓目印象即為「飛馬」，其乃希臘神話傳說最著名奇幻生物之一，且自希臘神話時代起輾轉流傳迄今，其整體形象在西洋流行文化，例如電影、電視、文學作品中均習知常見，並非運用智慧所獨創設計，當屬一弱勢商標，其識別性極低，是訴願機關認為據以異議商標有其獨具創意，恐有悖於禁止恣意原則及行政自我拘束原則。
⒉本件難謂參加人在系爭商標於97年2 月22日申請註冊前，在
我國境內有大量、廣泛宣傳或銷售，而據以異議商標於機油系列產品及油品服務等相關商品或服務領域上所表彰之信譽尚未為我國相關業者及消費者所普遍認知，亦未達非屬該領域之一般消費者所普遍認知之高度著名程度，是據以異議商標實非「商標淡化」之保護標的，故系爭商標之註冊既無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞。縱令系爭商標經核准註冊或普遍被使用，亦無從減弱或分散據以異議商標強烈指示單一來源之特徵或吸引力，或使「飛馬圖」商標變成指示二種以上來源之商標，系爭商標更無法使消費者對據以異議商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想，故系爭商標並無稀釋或弱化據以異議商標識別性之可能，亦無致使消費者對據以異議商標之信譽產生負面印象，自無商標法第23條第1項第12款後段規定「商標淡化」之適用。
㈢有關系爭商標無致減損據以異議商標之識別性或信譽之虞部分：
⒈據以異議商標之識別性並非高度著名，無致使消費者對商品
或服務來源產生單一或獨特之聯想。況參加人並非唯一使用「飛馬圖」作為表彰商標或服務來源識別標識之人，以「飛馬圖」作為商標圖樣廣泛使用於不同商品或服務，且經被告核准註冊者亦不乏其例，例如我國註冊第0000000 號「飛馬FLYING HORSE及圖」、註冊第0000000 號「馬牌HORSE BRAN
D 及圖」、註冊第128276號「飛馬FLYING HORSE及圖」、註冊第0000000 號「飛馬牌及圖」、註冊第938712號「飛馬」等商標等，各別指定使用於衣服、廚房用具、安全帽、食用油、咖啡磨豆機等商品，其商標圖樣均有馬展翅飛躍之姿勢，外觀構圖意匠及設計態樣皆相彷彿，足見純以「飛馬圖」作為商標本身已為第三人廣泛使用於不同之商品或服務，各行業者普遍將「飛馬圖」修改變化，或是輔以迥異之文字記號，以作為區辨他我之標示，故單純「飛馬圖」識別性稍弱，是據以異議商標得享有之排他權範圍自應有所限縮，排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。
⒉參加人提出之證據僅能證明據以異議商標使用於機油系列產
品及油品服務等相關商品或服務，以及一般消費者可辨識據以異議商標於機油系列產品及油品服務類所表彰之產製來源，然無法證明一般消費者可藉由據以異議商標於非機油之商品或服務亦享有特別程度之信譽。且系爭商標係指定使用於「食用香料」商品，與據以異議商標提供機油相關之商品或服務並不相同，市場顯有區隔，縱令系爭商標與據以異議商標相當近似，消費者仍有可能對系爭商標與據以異議商標各自所表彰商品或服務來源，於不同之市場領域產生單一或獨特之聯想，是系爭商標之註冊並無減損據以異議商標識別性或信譽之虞。
㈣原告於75年間使用「飛馬圖」商標，並於76年間註冊為我國
第376746號商標，嗣因商標專用期限屆至而未申請延展專用權。惟原告於87年12月24日另以「飛馬及圖」商標指定使用於商標法施行細則第13條第29類之「調味用醬、調味品、調味用香料」等商品，向被告申請註冊，嗣於88年11月1 日經被告核准列為註冊第870916號商標，且原告實際上仍繼續使用「飛馬圖」商標，例如75年間以行銷為目的之贈品兌換券、00年0生產之五香粉包裝罐、83年12月12日製造之黑胡椒粒包裝貼紙、88年7 月1 日於聯合報刊登之半版宣傳廣告、原告之公司名片、白胡椒粉包裝貼紙、花椒粉包裝外盒等商標使用證據，足見系爭商標已成為原告之產品最主要識別來源，亦有既定市場，深受消費者喜愛，係為一般消費者所普遍認知之商標。原告實無攀附或搭便車，甚至使消費者將其商標與著名商標產生聯想之意圖，是系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1 項第12款後段規定。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標「飛馬及
圖FLYING HORSE」商標圖樣，係由外文「FLYING HORSE」、「SINCE1916 」與中文「飛馬」及飛馬設計圖組合而成，其中「SINCE1916 」並經原告聲明不在專用之列，而系爭商標之圖形部分表現出「飛馬」之圖案，且文字部分亦為「FLYI
NG HORSE」、「飛馬」，其欲強調者應為「飛馬」之概念，是系爭商標在外觀及觀念上特別突出顯著且足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分即為「飛馬」圖。系爭商標與據以異議商標相較，兩者均有馬展翅飛躍之姿勢，其外觀構圖意匠及設計態樣極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。
㈡有關據以異議商標為著名商標及著名之程度部分：
⒈參加人之前手美商美孚公司係以產銷及提供石油及其相關產
品與服務之廠商，於西元1965年創用據以異議商標「飛馬圖形」為其公司企業識別標誌，且自民國76年起即於我國陸續取得註冊第356356、374622、426444號「FLYING HORSE DEVICE（FACING RIGHT）」商標及第32960、33323、51204號「PEGASUS（device）」服務標章，嗣於99年9月16日移轉登記予參加人，指定使用於其各種油品、化學品、加油站等商品或服務。又據以異議商標伴隨參加人之前手美商美孚公司所有之「Mobil」商標使用於「美孚1號」機油（型號為5W-50）、「Mobil Super S」機油（型號為10W-40）、「 MOBILGREASE XHP 222」機油等商品上，於家樂福、大潤發等大賣場及麗車坊、八百屋等汽車精品店均有販售據爭之「飛馬圖」商標機油系列產品。由西元2001、2002年間「飛馬圖」機油銷售記錄表65份及2004年、2005年間機油銷售統一發票20份、2006年至2008年間「美孚1號」型號5W-50商品銷售紀錄單8 份、2006年至2008年間載有「美孚1 號」型號5W-50 商品之統一發票50份、2006年至2008年間載有MOBIL GREASEXH
P 222 商品之銷售紀錄單14份、2006年至2008年間載有MOBI
L GREASE XHP 222商品之統一發票26份、2002年至2003年間載有系爭商標之汽車修護廠等照片暨招牌費用補助申請表及估價單7 份等證據可知，市場上有甚多相關業者販賣據以異議商標之機油及提供油品服務，其著名性於被告中台異字第G00000000 號、中台異字第G00000000 號及中台異字第G00000000 號商標異議審定書已審認在案，足見據以異議商標使用期間長久，表彰於機油相關商品及服務之行銷範圍廣泛、銷售量大。是據以異議商標所表彰之信譽，在系爭商標於97年2 月22日申請註冊前，已為國內相關事業或消費者所普遍認知，為高度著名商標，其識別性較有可能遭受減損。
⒉另由我國交通部及行政院主計處網站上公告「機動車輛登記
數」、「人口數及人口增加率」等可知，我國國民日常代步工具之小客車及機器腳踏車之登記數量高達5,839,984 及14,881,288輛，平均我國國民每四人即有一人擁有一輛小客車，每二人即有一人擁有一輛機器腳踏車，足見小客車及機器腳踏車在我國普及率相當高，而該等車輛均會使用機油及燃料油，一般消費者於進行機油及燃料油更換或填充時，均可透過參加人之前手美商美孚公司於我國之經銷商或汽車養護廠認識據以異議商標為參加人用以表彰其商品或服務之標識，是據以異議商標並非如原告所稱僅集中使用於石油及其相關產品上，而非一般消費者所能接觸，亦即該等據以異議商標所表彰之識別性與信譽已為我國絕大多數消費者所普遍認知，為一高度著名之商標。
㈢有關著名商標先天或後天識別性之程度部分：原告主張國內
外廠商以「飛馬圖」作為商標之一部申請註冊於各類商品或服務者，不勝枚舉等語。惟據以異議商標既經參加人之前手美商美孚公司長期廣泛使用，已為國內一般消費者所熟悉，具有指示參加人商品來源之標識，有較強後天之識別性，依被告公告之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」3.3.4 規定，著名商標不論是具有先天或後天識別性，均能成為商標淡化保護之客體。又系爭商標指定使用於食用香料商品，惟仍將逐漸減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示機油商品及服務單一來源的特徵及吸引力，而導致據以異議商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源之商標，或使商標在社會大眾心中不會留下單一聯想或獨特性之印象，而有減損據爭著名商標識別性之虞，自有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。
㈣原告主張曾分別取得我國註冊第00000000、00000000號商標
，惟因未辦理延展而喪失商標權，但實際上仍持續使用該商標迄今。然原告所舉之我國註冊第00000000、00000000號商標，與本案商標設計有別，且該商標申請註冊日較據以異議商標創用時間晚，嗣於89年間又因未經延展註冊而當然消滅，系爭商標則係於97年始重行申請註冊，屬另一獨立新申請註冊案件，尚難執為本案應無商標法第23條第1 項第12款規定適用之論據。
㈤原告主張系爭商標經其長期廣泛使用，已廣為一般消費者所
熟悉。惟由原告提出之相關證據資料可知，其實際使用之商標圖樣為原告所有另件註冊第870916號「飛馬及圖」商標，其圖樣僅係由中文「飛馬」及飛馬設計圖組合而成，除與系爭商標不盡相同外，另由原告所提出之贈品兌換券、五香粉包裝罐、黑胡椒粒包裝貼紙、刊登聯合報之敬告仿冒者啟事、原告之公司名片、白胡椒粉包裝貼紙及花椒粉包裝外盒等資料可知，該商標實際使用時係表彰於五香粉、黑胡椒粒、白胡椒粉等調味品商品（係指非精油的香料），與系爭商標所指定使用之食用香料商品（專指精油的香料）並不相同，且上開資料數量有限，或無日期之標示，或所標示之日期距系爭「飛馬及圖FLYING HORSE」商標97年2 月22日申請註冊時已歷時逾10年以上，自不足以認定系爭商標業經使用已為相關消費者所熟悉。並聲明駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠有關系爭商標與商標圖樣已構成高度之近似部分：
⒈系爭商標係由中文「飛馬」、英文「FLYING HORSE」、英文
「Since1916 」及「飛馬圖」所構成，其中飛馬圖形與據以異議商標之「飛馬圖」如出一轍，且圖樣細微部分亦相同，例如靠外側之前足皆較為彎曲、靠內側之前足皆呈現略大於直角之彎曲角度、後足之交疊角度完全一致、尾巴之擺動角度完全相同。又系爭商標與據以異議商標第426444號商標皆呈現面向左之飛馬奔馳狀，而與據以異議之註冊第356356號、第374622號、第32960 號、第33323 號及第51204 號商標雖有面朝左或面朝右之差異，惟系爭商標與此5 筆據以異議商標皆以一圓形圖案圈於飛馬圖之外圍，其外觀構圖意匠及設計態樣皆完全相同。
⒉系爭商標雖含有英文之「FLYING HORSE」、「Since 1916 」
及中文「飛馬」等文字，惟渠等文字皆置於飛馬圖之上方或下方而較不顯著，而系爭商標之「飛馬圖」不僅佔整體商標圖樣之50% 以上，且置於整體商標圖樣之正中央而最為顯著，足見飛馬圖為系爭商標之主要部分，渠等文字甚至在觀念上加強消費者對系爭商標中「飛馬圖」之印象，易造成系爭商標與據以異議商標之混淆誤認。系爭商標之英文「 Since1916」，該文字既有「創立於西元1916年」或「源於西元1916年」之涵義為一單純說明且未經設計之文字而不具有識別性，在系爭商標圖樣之其他部分皆指涉「飛馬圖」之情況下，即使於系爭商標圖樣下方標示「Since 1916」，亦難以就系爭商標與據以異議商標為區隔，兩者於外觀及觀念上皆極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施予普通所用之注意，可能誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
㈡有關據以異議商標圖樣已為一般消費者所知悉，而達高度之著名性部分：
⒈據以異議商標經參加人之前手美商美孚公司設計描繪之圖樣
具有獨創性，並非僅單純由一匹面向右方或左方之飛馬及外圓圈框所構成，而無任何設計之創意，且因參加人數十年之長期使用，而建立高度之識別性，其本身或其品質、功用或其他特性全然無關之石油產品，一般消費者將直接將其視為指示及區別來源之標識，而具有先天之識別性。又參加人不僅於官方網站使用據以異議商標，亦於著名之「 美孚1號 」機油之商品簡介上標示據以異議之飛馬圖商標，藉由參加人之積極推廣，全球各大汽車品牌，例如Porsche 、Mercedes- Benz AMG、AstonMartin 、Chevrolet Corvette等，均指定標有據以異議飛馬圖商標之「美孚1 號」作為原廠機油。
參加人不僅於國內「美孚機油汽車服務中心」之招牌上明顯處標有據以異議飛馬圖商標，另透過與國內汽車保養廠之合作，其合作廠商之修理廠內掛有標示據以異議飛馬圖商標之燈箱，亦有合作廠商直接於招牌明顯處標示據以異議飛馬圖商標。
⒉參加人為推廣其標有據以異議商標之商品並保護據以異議商
標，不僅自西元1931年起即於美國、英國、中國、澳洲及加拿大等國陸續取得其「飛馬圖」商標之註冊，且自民國76年起即於我國陸續取得據以異議商標等六筆註冊，足見據以異議之「飛馬圖」商標確實於市場上廣泛使用，而已達相關事業及一般消費者普遍認知之著名程度。且經參加人長時間投資金錢及人力於各國推廣之結果，已使據以異議商標於全球及我國之一般消費者間達到著名之程度，足見據以異議商標係一世界著名之商標，且於台灣已達到廣為一般消費者知悉之高度著名性。
㈢有關系爭商標之註冊將減損據以異議商標之識別性部分：系
爭商標所指定商品雖為「食用香料」而與據以異議商標之指定商品或服務不甚類似，惟依現行商標法第23條第1 項第12款後段規定及被告所公告「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」3.1.1 及3.2 規定對減損識別性等商標淡化保護意義，即使兩造商標之商品或服務之市場區隔有別且營業利益衝突並不明顯，且消費者不會誤以為其係來自相同或相關聯之來源，如兩造商標構成近似且據以異議商標為著名商標，系爭商標有商標法第23條第1 項第12款後段規定之不得註冊事由，況原告係以高度近似之「飛馬圖」作為商標之主要部分而申請註冊，客觀上尚難謂無使消費者產生錯誤之聯想，致據以異議商標與其特定商品間之聯繫能力減弱，亦即系爭商標之申請註冊係註冊人欲仿襲異議人高度識別性之著名商標，以達經濟上搭便車求取不當利益所採取之策略，且標有據以異議商標之商品所銷售對象為一般消費者，則據以異議商標與系爭商標之相關消費者勢必多有重疊，而使系爭商標之存在導致原本僅會使人產生單一特定來源聯想之據以異議商標，逐漸減弱或分散其曾經強烈指示單一來源之特徵及吸引力，是系爭商標之註冊勢必將減損據以異議商標之識別性。
㈣有關據以異議商標應獲較大之保護部分：原告所提出之證據
實難以證明系爭商標廣為相關消費者知悉，自不得作為系爭商標之使用證據，縱認渠等證據可證明原告使用與據以異議商標相近之飛馬圖於其「調味粉」商品，惟其證據數量僅數紙商品外盒，而欠缺大眾傳播媒體廣告資料、產品交易憑證或銷售據點之數量及金額統計明細，抑或同業中品牌價值、廣告金額、銷售金額、市場佔有率之排名或市場調查等相關證據資料，不足以證明實際上系爭商標亦係經原告長期且大量使用，已廣為一般消費者所熟悉，甚至與據爭諸商標圖樣整體相比，一般消費者對系爭商標圖樣顯具有較高熟悉之程度。反觀參加人所提出之各項證據資料，均顯示據以異議商標透過參加人積極之推廣及銷售，其知名度不僅高於系爭商標，且據以異議商標實已廣為一般消費者所知悉而達到高度之著名性，是據以異議商標應獲較大之保護。足見系爭商標之註冊既已違反商標法第23條第1 項第12款後段規定，而應予撤銷。並聲明駁回原告之訴。
五、參酌上開當事人之陳述，可知本件之爭點為：系爭商標之註冊是否有商標法第23條第1 項第12款規定之適用？茲分述如下：
㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定，其判斷時點，依同條第2 項規定，以申請時為準。又該條款所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
㈡本件原告前於97年2 月22日以「飛馬及圖FLYING HORSE」商
標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3 類之「食用香料」商品，向被告申請註冊，並聲明圖樣之「Since 1916」不在專用之列，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標。查原告系爭商標主要係由外文「FLYING HORSE」、「Since 1916」與中文「飛馬」等字樣，以及一隻面向左方之飛馬圖形所組成，其中「Since 1916」經原告聲明不在專用之列（參附表附圖1 所示）。而參加人之前手美商美孚公司主張系爭商標違反商標法第23條第
1 項第12款前段及後段規定，對之提起異議，主要係提出據以異議商標第426444號、第356356號、第374622號、第3296
0 號、第33323 號及第51204 號等為證（參附表附圖2 所示）。經查，原告系爭商標雖列有「FLYING HORSE」、「Sinc
e 1916」與中文「飛馬」等字樣，惟其中較為顯著且引人注意之圖案，則為一面朝左側之飛馬圖，該飛馬呈飛奔狀，右前腿內彎，而兩支後腿及左前腿則均為向外伸展，其向外伸展之三支前後腿及雙翅、馬尾均延伸至一空心圓之外。反觀據以異議商標，除其中第426444號商標之飛馬並無圓圈設計之外，其餘據以異議商標均係以一隻面朝右側之飛馬，分別放置在橢圓形或圓形空心圓圈之內。而就飛馬之造型設計以觀，除左右側及雙翅筆畫繁簡度等較大差異之外，乍然觀之，尚難使人發覺其中差異處，是就兩者近似度而言，可謂高度近似。
㈢原告系爭商標係指定使用在商標法施行細則第13條所定修正
前商品及服務分類表第3 類之「食用香料」商品，而據以異議商標則係指定使用在各種油品、化學品、加油站等商品或服務，就商品及服務類別而言，固然類似程度不高，且並無直接關聯。惟參加人之前手美商美孚公司於西元1965年創用據以異議商標「飛馬圖形」為其公司企業識別標誌，且自民國76年起即於我國陸續取得註冊第356356、374622、426444號「FLYING HORSE DEVICE （FACING RIGHT）」商標及第32
960 、33323 、51204 號「PEGASUS （device）」服務標章，嗣於99年9 月16日移轉登記予參加人，指定使用於其各種油品、化學品、加油站等商品或服務，並將參加人之前手美商美孚公司所有之「Mobil 」商標使用於「美孚1 號」機油（型號為5W-50 ）、「Mobil Super S 」機油（型號為10W-40）、「MOBIL GREASE XHP 222」機油等商品上，於家樂福、大潤發等大賣場及麗車坊、八百屋等汽車精品店販售標示有據爭之「飛馬圖」商標機油系列產品，國內各大汽車修車保養廠亦多有標示參加人據以異議之飛馬圖案，換言之，據以異議商標已據有相當高之知名度，為著名商標，此部分事實業經被告中台異字第G00000000 號、中台異字第G0000000
0 號及中台異字第G00000000 號商標異議審定書等審認在案，足見據以異議商標使用期間長久，表彰於機油相關商品及服務之行銷範圍廣泛、銷售量大。是據以異議商標所表彰之信譽，在系爭商標於97年2 月22日申請註冊前，已為國內相關事業或消費者所普遍認知，為高度著名商標，與原告系爭商標相較，自應受較大之保護。換言之，縱使原告系爭商標與參加人據以異議商標兩者所指定使用之商品或服務類別並非高度類似，然因據以異議商標屬著名商標，其應受保護之範圍自屬較廣，而不以其所指定使用之商品或服務類別為限。
㈣本見參加人據以異議之主要理由，乃認為原告系爭商標有違
商標法第23條第1 項第12款規定，而依該條規定，凡商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」即不得註冊，其中判斷之客體，僅有「商標」一項，並無「指定使用之商品或服務」；又其判斷之標準，乃二商標是否相同或近似，且因此有可能使相關公眾產生混淆誤認，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽。承前所述，本件原告系爭商標與據以異議商標構成高度近似，而參加人據以異議商標乃屬著名商標，是以，縱然原告系爭商標指定使用之商品或服務與參加人據以異議商標所指定使用之商品或服務類別非屬高度類似，然因參加人據以異議商標乃屬著名商標，應受較大保護，凡有可能使據以異議商標之識別性或信譽遭受損害者，即有上開規定之適用。本件原告系爭商標係指定使用在「食用香料」，與據以異議商標指定使用之各種油品、化學品、加油站等商品或服務固然不同，然因參加人據以異議商標就其商品、服務來源之單一指向性功能有可能因原告系爭商標之出現，使消費者就飛馬圖之商品產製者來源產生分歧或混淆，就較著名之據以異議商標而言，其識別性及信譽即受有損害，自有上開規定之適用。
㈤至原告主張其曾分別取得我國註冊第00000000、00000000號
商標，僅因未辦理延展而喪失商標權，惟實際上仍持續使用該商標迄今云云。經查，原告所舉之我國註冊第00000000、00000000號商標，其圖案設計與本案商標設計有別，且該商標申請註冊日較據以異議商標創用時間晚，嗣於89年間又因未經延展註冊而當然消滅，系爭商標則係於97年始重行申請註冊，屬另一獨立新申請註冊案件，尚難執為系爭商標有無商標法第23條第1 項第12款規定適用之論據。另原告主張系爭商標經其長期廣泛使用，已廣為一般消費者所熟悉云云。惟查，原告所提出其實際使用之商標圖樣為其所有另件註冊第870916號「飛馬及圖」商標，其圖樣係由中文「飛馬」及飛馬設計圖組合而成，與系爭商標並非完全相同；另由原告所提出之贈品兌換券、五香粉包裝罐、黑胡椒粒包裝貼紙、刊登聯合報之敬告仿冒者啟事、原告之公司名片、白胡椒粉包裝貼紙及花椒粉包裝外盒等資料可知，該商標實際使用時係表彰於五香粉、黑胡椒粒、白胡椒粉等調味品商品（指非精油之香料），與系爭商標所指定使用之食用香料商品（專指精油之香料）並不相同，且原告所提證據資料數量有限，或無日期之標示，或所標示之日期距系爭「飛馬及圖FLYINGHORSE 」商標97年2 月22日申請註冊時已歷時逾10年以上，自不足以認定系爭商標業經原告長久使用而已為相關消費者所熟悉，附此敘明。
六、綜上所述，被告依首揭規定，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 邱于婷