智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第137號民國100年12月15日辯論終結原 告 銨麗企業有限公司代 表 人 賴宥銨訴訟代理人 曾信嘉律師被 告 經濟部代 表 人 施顏祥（部長）訴訟代理人 潘宏政
參 加 人 安固麗企業股份有限公司代 表 人 陳澤鈺上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100 年
8 月9 日經訴字第10006102860 號訴願決定，提起行政訴訟。本院依職權裁定命參加人獨立參加訴訟，判決如下︰
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣案外人賴宥銨前於民國97年12月24日以「牛角ANLi銨麗氣密門窗」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第19類之「非金屬製門窗、塑膠地板、建築用木材、非金屬製預鑄建築物、建築用非金屬製硬管、建築用安全玻璃、建築用隔熱玻璃、人造石、耐火熟料、濾光玻璃、強化玻璃、防爆玻璃、防彈玻璃、防火玻璃、抗輻射玻璃、複層防音隔熱玻璃」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局核准列為註冊第00000000號商標，並公告於98年12月16日出版之第36卷第24期商標公報（權利期間自2009年12月16日至2019年12月15日）。參加人於99年8 月20日以該系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款及第14款規定，對之申請評定。嗣案外人賴宥銨於100 年1 月4 日申請將系爭商標移轉登記為原告，經該局核准並公告於100 年4 月16日第38卷第8 期商標公報。
系爭商標評定案經原處分機關智慧財產局審查，以100 年3月25日中台評字第H00000000 號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告機關於100 年8月9 日經訴字第10006102860 號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服該訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告之主張：㈠原告於98年12月16日系爭商標註冊日前，系爭商標已在市場
上持續使用而為相關消費者所知悉，詳觀系爭商標係以「牛角圖、外文及文字」為主要部分，除於「銨麗」後緊連字體及大小均一致之「氣密門窗」等字，予人為一整體組合之印象，復結合上下排列之牛角圖及外文「ANLi」後，實係具有創意性之商標圖示。
㈡系爭商標與據以評之商標「安固麗」是否近似，參最高行政
法院81年度判字第2243號判決要旨可知，作為判定標準之該主要部分，亦必經整體觀察有產生混同誤認之虞，始屬近似。而將系爭商標之主要部分「牛角圖、外文及文字」與據以評定之商標「安固麗」為整體觀察，系爭商標有英文字、有牛角圖、整體構圖有創意性，而「安固麗」僅為中文字體排列，並無特別字義，亦無特別之變化，由該商標全體所構成外觀、觀念、讀音觀察，係以安固麗作為交易上識別標識。且系爭商標之牛角圖形簡單易於辨認，不論消費者是否記得「銨麗」之商標名稱，僅須繪製或敘述牛角圖形即能具體明確特定出原告之商品，絕無與「安固麗」混淆之可能。
㈢在商標註冊實務上，經濟部智慧財產局即曾准許部分單字相
同之商標同時註冊在案，如「黑松」與「大黑松小倆口」，況鈞院98年度行商訴字第220 號行政判決，亦認「味香全及圖」與「味全」等部分單字相同之商標，其唱呼讀音迥然有別，近似程度亦尚不足影響消費者識別商標或服務之來源，且將「味」、「全」二字單獨抽離，顯與通常知識消費者之交易經驗有違。本案與該案頗為相似，被告亦係將「安」、「麗」二字單獨抽離而認系爭商標與其近似，實非可採。
㈣原告於95年9 月間即委託知名藝人羅時豐為係爭商標品牌產
品拍攝廣告，將羅時豐代言之廣告持續使用其肖像於報紙、雜誌、型錄海報及人型看板上，而後原告亦陸續與多家廠商簽訂合約，不定期於網路、廣播等電子媒體廣告，或平面媒體宣傳刊登行銷原告之產品，所支付之廣告費用高達數百萬元，顯見原告確有積極行銷使用商標商品之事實，且廣為消費者所知悉；反觀被告機關之訴願決定書內文表示，關係人安固麗公司以評定商標於93年及94年間於地區性之南桃園有線電視頻道播放廣告，所支出之廣告費用尚不如原告，其知名度是否高於原告，而致消費者混淆誤認，尚無疑義。
㈤所稱氣密窗係指必須在風雨測試中，通過國家最高標準水密
性50kgf/㎡以上、氣密性2 等級以上、抗風壓性在360kgf／㎡以上、遮音TS30，實非如民生用品般可由一般消費者隨處購得、自行施工之商品，裝置氣密窗須由專業人員至現場施工，由此可知購買氣密窗之消費者皆具有專業知識，如設計師、建築師、營造業、經銷商或同業，系爭商標與評定商標實無致前等具有專業知識之相關消費者混淆誤認之虞。
㈥按商標法第23條第1 項第14款規定之立法意旨在於避免剽竊
他人創用之商標而搶先註冊，基於民法之誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭之基礎，本條始賦予先使用商標者救濟之權利，是以本規定之適用自應以商標近似程度已影響消費者識別商品或服務之來源，而可能誤認二商品服務來自同一來源或不同來源間有所關聯為必要，而本件商標近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，而不致使消費者混淆。
㈦綜上所述，系爭商標由該商標全體所構成外觀、觀念、讀音
既無與評定之商標近似，亦無致相關消費者混淆誤認，自無違反商標法第23條第1 項第13款，亦無第14款不得註冊之情形，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、被告之主張：㈠關於商標法第23條第1項第13款規定部分：
⒈系爭商標圖樣係由外文「ANLi」上置一牛角圖，後接字體較
大之中文「銨麗氣密門窗」所聯合組成，其中中文「氣密門窗」予相關消費者之印象易與所指定使用之門窗等商品產生聯想，業經原告之前手申請系爭商標註冊時聲明不專用，並非作為區別他我商品來源之標誌，其識別力較弱，又中文「銨麗」字體較大，予人寓目印象明顯深刻，為系爭商標圖樣予人識別商品來源主要部分之一；而據以評定註冊第927375號「安固麗」商標圖樣係由單純中文「安固麗」所構成。由於中文為我國通用文字，則二商標圖樣相較，皆有外觀及讀音極相彷彿之中文「銨」、「麗」與「安」、「麗」，僅第
2 字中文「固」1 字之差而已，又系爭商標之外文「ANLi」的讀音，與據以評定商標之中文讀音亦屬相近。是以，二商標異時異地隔離整體觀察及於交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。
⒉系爭商標指定使用於「非金屬製門窗、塑膠地板、建築用木
材、…、抗輻射玻璃、複層防音隔熱玻璃」商品，與據以評定商標指定使用於「門窗，欄杆，扶手，門框，窗框，門架，門扇，鷹架，地錨，人孔蓋，鋼捲門，鋁紗門，美鋁板，美銅板，建築用端錨，端錨承壓板，建築用端錨夾片，不銹鋼門窗，鋁花格門窗，…」等商品相較，二者商品之原料、用途、功能相同或大致相當，且常來自相同之產製業者，並透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，依一般社會通念及市場交易情形判斷，二者在滿足消費者之需求以及提供者等因素具有共同或關聯之處，應屬同一或類似之商品。
⒊我國商標法係採「註冊主義」，商標第23條第1 項第13款之
立法意旨，即在於保護申請或註冊在先之商標，兼以防止相關消費者陷於誤信誤認之情形，是若以近似於他人已註冊或申請在先之商標圖樣申請註冊，所指定之商品或服務復屬同一或類似，有致相關消費者對其商品或服務之來源發生混淆誤認之虞者，即應否准其註冊。如僅以二商標均有使用之事實而為相關消費者所認識，即保護申請註冊在後之系爭商標，讓其可併存註冊，如此是否符合「註冊主義」之立法意旨，不無斟酌之餘地；況本件二商標雖有於市場上併存使用之事實，惟是否均已為相關消費者所熟悉，且足以區辨其為不同來源，而無致生混淆誤認之虞，亦有疑義。
⒋綜上，本件二商標圖樣皆有外觀及讀音極相彷彿之中文「銨
」、「麗」與「安」、「麗」，且系爭商標之外文「ANLi」的讀音，與據以評定商標之中文讀音亦屬相近，應屬構成近似之商標，且近似程度不低，復均指定使用於同一或類似之門窗等商品，再參酌據以評定商標之中文「安固麗」三字仍具一定程度之識別性；及另依前揭原告與參加人所提之使用證據以觀，申請評定人早於93及94年間有刊載據以評定商標商品之廣告於全國性之裝潢世界等雜誌，並於92及94年間○○○區○○○○○道播放據以評定商標商品之廣告，而原告則自95年11月起至98年間，始持續在全國或地區性之報章、雜誌等平面媒體及廣播、電子媒體廣告宣傳行銷系爭商標商品，且於97年12月24日始申請註冊。是就本案「商標近似」、「商品或服務類似」之主要及必要參考因素，及衡酌二商標之使用時間、地域及範圍；據以評定商標上之中文「安固麗」三字具一定程度之識別性等各項輔助參考因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，是系爭商標之註冊自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
㈡關於商標法第23條第1項第14款規定部分：
⒈系爭商標與據以評定商標構成近似且指定使用於同一或類似
之門窗等商品，理由已如前述。而原告之前手賴宥銨與參加人間固無契約、地緣或業務往來關係，然係爭商標97年12月24日申請註冊前，參加人已有先使用據以評定「安固麗」商標之事實，早於原告先使用系爭商標之日期（95年9 月29日），且據以評定商標之中文「安固麗」三字尚非普通習見，實具相當之識別性，又鑑於參加人公司所營事業係鋁、鐵、不銹鋼門窗與防盜門窗之製造加工、建築材料之買賣及其進出口等業務，而原告公司登記之營業項目，為建材批發業、門窗安裝工程業等，所營事業亦屬建築材料之買賣（或批發）、門窗之製造加工（或安裝）等相關業務，自具有同業競爭關係。
⒉原告與參加人同時於96年5 月24日至6 月4 日間在台北世貿
一館及台中世界貿易中心參展，是原告及其前手賴君對於同業間產品之製造、銷售及廣告宣傳等情事自當給予極高之關注及瞭解。再者，參加人曾於96年間以本案之據以評定註冊第927375號「安固麗」商標對原告公司之代表人賴宥銨君註冊第0000000 號「銨麗」商標提起異議事件，互為商標爭議案件之雙方當事人，自然對他造之商標註冊等情形知之甚詳，原告選用與據以評定商標設計近似之圖樣申請註冊，實難謂為偶然之巧合而諉為不知，勘認原告顯係因具有同業競爭及其他事實上關係知悉申請評定人之據以評定商標存在。
㈢綜上所述，系爭商標之註冊既有前述違反商標法第23條第1
項第13款及第14款規定之情形，則原處分機關所為「申請不成立」之處分，嫌有未洽，是被告所為原處分撤銷，並責由原處分機關重為審查後，另為適法處分之決定，並無違誤，聲明駁回原告之訴。
四、參加人經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何主張或陳述。
五、本院之判斷：㈠被告認系爭商標有商標法第23條第1 項第13款之情形部分：
⒈按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之謂也。判斷商標是否近似應參酌下列客觀事實：⑴普通知識經驗之購買者施以普通所用之注意程度；⑵商標之文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察所得之結果；⑶商標圖樣整體觀察給予商品或服務消費者之整體印象。而在商標近似及商品或服務類似要件具備之情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，亦有可能因為其他重要因素之存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品或服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。
⒉經查據以評定之商標係由單純中文「安固麗」文字構成，其
字體並未經過特殊設計。至於系爭商標係結合上排牛角圖樣與下排英文「ANLi」文字，並於其後附加中文「銨麗氣密門窗」文字所而組成，給予消費者之整體印象為牛角圖樣、英文「ANli」、中文「銨麗氣密門窗」之組合，又中文「氣密門窗」雖經系爭商標之申請人聲明不專用，但系爭商標於使用上仍不得僅使用牛角、英文「ANLi」、中文「銨麗」之組合，而將中文「氣密門窗」四字捨棄不用，否則，仍屬變更商標之使用，故中文「氣密門窗」四字亦須加入作為判斷系爭商標給予相關消費者之整體印象。二者就整體觀察給予消費者之整體印象有別，雖二者皆有讀音相同之「安麗」與「銨麗」二字，惟前者在中間尚有一中文「固」字存在，且「安固麗」與「銨麗」在意涵上又非相同或近似，相關消費者施予普通之注意義務尚非無從區辨，二者應屬低度近似之商標。
⒊次查系爭商標係指定使用於「非金屬製門窗、塑膠地板、建
築用木材、非金屬製預鑄建築物、建築用非金屬製硬管、建築用安全玻璃、建築用隔熱玻璃、人造石、耐火熟料、濾光玻璃、強化玻璃、防爆玻璃、防彈玻璃、防火玻璃、抗輻射玻璃、複層防音隔熱玻璃」等商品，而據以評定之商標則指定使用於「門窗、欄杆、扶手、門框、窗框、門架、門扇」等商品上，二者應屬類似之商品，且類似程度不低。
⒋又參酌系爭商標權人之前手賴宥銨於異議答辯階段所檢送之
系爭商標廣告DM、廣告播出證明書與DVD 及廣告費支出明細表等證據資料（參見異議答辯附件五至七）相互勾稽，可知系爭商標權人之前手於95年9 月間即委託藝人羅時豐君為系爭「牛角ANLi銨麗氣密門窗」商標之產品拍攝廣告，95年11月1 日雙方簽訂「肖像授權使用同意書」，其內容並稱至98年11月31日止，持續使用該藝人羅君所代言廣告之肖像權，持續在報章、雜誌等平面媒體廣告，嗣後更與多家廣告商合作，不定期將系爭商標商品於廣播、網路、電子及平面媒體宣傳行銷，足見系爭商標權人之前手已有積極行銷使用系爭商標之事實。而參加人於訴願時檢送之使用證據資料（參見訴願附件十及光碟【一】至【八】）觀之，扣除大部分資料無法作為據以評定商標之使用證據外，部分光碟內容（光碟
【二】、【五】及【八】等）確可證明參加人於93及94年間有刊載據以評定「安固麗」商標商品廣告於裝潢世界及美化家庭雜誌，且於92及94年間有於地區性之南桃園有線電視頻道播放據以評定「安固麗」商標商品廣告之事實，可見參加人亦有積極行銷使用據以評定商標之事實。則衡酌二者商標圖樣低度近似，雖使用於類似之商品，但既於市場上自95年迄今即已併存相當期間，且系爭商標係由牛角圖樣、英文「ANLi」、中文「銨麗氣密門窗」成一整體設計組合所構成，亦具有相當之識別性，足以與據以評定之商標區辨，自堪認二者已為相關消費者所熟悉，而無混淆誤認之虞。
⒌被告雖主張：我國商標法係採「註冊主義」，商標第23條第
1 項第13款之立法意旨，即在於保護申請或註冊在先之商標，兼以防止相關消費者陷於誤信誤認之情形，是若以近似於他人已註冊或申請在先之商標圖樣申請註冊，所指定之商品或服務復屬同一或類似，有致相關消費者對其商品或服務之來源發生混淆誤認之虞者，即應否准其註冊；如僅以二商標均有使用之事實而為相關消費者所認識，即保護申請註冊在後之系爭商標，讓其可併存註冊，如此是否符合「註冊主義」之立法意旨，不無斟酌之餘地；況本件二商標雖有於市場上併存使用之事實，惟是否均已為相關消費者所熟悉，且足以區辨其為不同來源，而無致生混淆誤認之虞，亦有疑義云云。惟按申請註冊商標是否有商標法第23條第1 項第13款所規定之情形，主要衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認，而商標是否近似及商品或服務是否類似，僅為判斷有無「混淆誤認之虞」時最重要之二項參酌因素，如二商標均有使用之事實且為相關消費者所認識，即可能無致相關消費者有混淆誤認之虞，當然應列為判斷有無「混淆誤認之虞」之因素，此方符商標法之立法意旨。核被告此部分之主張，顯無可採。
㈡被告認系爭商標有商標法第23條第1 項第14款之情形部分：
⒈按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第14款亦定有明文。而商標之註冊有無首揭商標法第23條第1 項第14款之適用須符合以下要件：⑴他人於系爭商標申請註冊前有先使用據以異議商標之事實。⑵系爭商標與據以異議商標構成近似。⑶據以異議商標使用之服務與系爭商標指定使用服務同一或構成類似。⑷系爭商標權人因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以異議商標存在。⑸須無前開法條第1 項第14款但書規定得該他人同意申請註冊之情形。
⒉關於要件⑴、⑵部分：經查參酌參加人於訴願時檢送之使用
證據資料（參見訴願附件十及光碟【一】至【八】）觀之，扣除大部分資料無法作為據以評定商標之使用證據外，部分光碟內容（光碟【二】、【五】及【八】等）確可證明參加人於93及94年間有刊載據以評定「安固麗」商標商品廣告於裝潢世界及美化家庭雜誌，且於92及94年間有於地區性之南桃園有線電視頻道播放據以評定「安固麗」商標商品廣告之事實；而系爭商標權人之前手於95年9 月間始委託藝人羅時豐君為系爭「牛角ANLi銨麗氣密門窗」商標之產品拍攝廣告，自堪認據以評定之商標先於系爭商標而使用。至於系爭商標與據以評定之商標構成低度近似，而指定使用之商品則高度類似，已詳述如前。
⒊關於要件⑶部分：
①按我國商標法於86年5月7日修正增訂37條第14款規定：「商
標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來，或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」其立法理由為：「第14款新增。申請人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。」則該款規定立法意旨係在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會。因此，該款所謂「其他關係」，自須與契約、地緣、業務往來、申請人為先使用者之代表人、代理人、代理商等法律或事實上關係類似，足以使申請人剽竊先使用人創作之商標或標章而搶先註冊，造成不公平競爭；或以背於善良風俗之方法襲用商標或標章而申請註冊，而有礙於商場秩序，始足當之。
②被告雖認系爭商標權人之前手賴宥銨與參加人間固無契約、
地緣或業務往來關係，然參加人公司所營事業係鋁、鐵、不銹鋼門窗與防盜門窗之製造加工、建築材料之買賣及其進出口等業務，而賴宥銨所經營公司登記之營業項目，為建材批發業、門窗安裝工程業等（參原處分機關卷附之公司登記資料），所營事業亦屬建築材料之買賣（或批發）、門窗之製造加工（或安裝）等相關業務，具有同業競爭關係；而原告與參加人同時於96年5 月24日至6 月4 日間在台北世貿一館及台中世界貿易中心參展（參見原告評定答辯附件三之「春季2007房地產交易博覽會大會手冊」第16頁及頁底廣告資料），是原告及其前手賴宥銨對於同業間產品之製造、銷售及廣告宣傳等情事自當給予極高之關注及瞭解；再者，參加人曾於96年間以本案之據以評定註冊第927375號「安固麗」商標對原告公司之代表人賴宥銨君註冊第0000000 號「銨麗」商標提起異議事件，互為商標爭議案件之雙方當事人，雙方自然會對於他造之商標註冊等情形知之甚詳，依一般經驗法則及常理判斷，原告公司若非透過其代表人而知悉據以評定商標存在，不可能選用與據以評定商標設計近似之圖樣申請註冊，實難謂為偶然之巧合而諉為不知；是依現有證據資料，堪認原告顯係因具有同業競爭及其他事實上關係知悉參加人據以評定商標存在，復未徵得參加人之同意，是系爭商標之註冊自亦有違商標法第23條第1 項第14款本文之規定云云。惟查系爭商標權人之前手賴宥銨於於95年9 月間即委託藝人羅時豐君為系爭「牛角ANLi銨麗氣密門窗」商標之產品拍攝廣告，即已開始使用系爭商標，則系爭商標雖於97年12月24日始向原處分機關申請註冊登記，然申請人是否係因契約、地緣、業務往來，或其他關係，知悉據以評定商標存在之時點則應以95年9 月間開始使用系爭商標為斷，而被告機關所舉原告參加台北世貿一館及台中世界貿易中心之展覽，以及參加人對原告公司之代表人賴宥銨君註冊第0000000 號「銨麗」商標提起異議事件，均係發生於00年間，自不能以96年間之情事認定系爭商標權人之前手於95年9 月間開始使用系爭商標即屬因其他關係知悉據以評定商標存在而搶註之情事。再者，商標法第23條第1 項第14款所謂其他關係本質上須與違反善良風俗之方法相當，而原告與參加人雖為同業關係，然原告創作與據以評定商標低度近似而具有識別性之標識並據以申請註冊，亦不能僅因參加人先使用據以評定之商標，即認定原告之創作與申請註冊行為，係背於善良風俗之方法加損害於參加人。自不能以被告機關所舉之事實認定原告有商標法第23條第1 項第14款之情形。
③綜上，本件並無事證足以說明系爭商標權人之前手賴宥銨係
因與參加人間具有契約、地緣、業務往來，或其他關係，知悉參加人據以評定商標之存在，尚難認系爭商標有商標法第23條第1 項第14款所規定之情形。
六、綜上所述，系爭商標並無商標法第23條第1 項第13、14款規定不得註冊之情形，從而被告以原處分機關所為評定申請應予不成立之處分，洵有未妥，而將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，於法非屬妥適。原告據此主張撤銷訴願決定，核屬正當，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 何君豪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 張君豪