智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第2號
100年5月4日辯論終結原 告 唐寶蓮輔佐人兼送達代收人 辛紹祺被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 黃妙娟上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年11月4 日經訴字第09906064610 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、事實概要：原告前於民國93年8 月6 日以「大長今」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第44類之「美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧、皮膚保養、修指甲、紋身、紋眉、澡堂、三溫暖、提供水療浴池、公共浴室、蒸汽浴、減肥塑身、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法之治療」服務，向被告原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣上之「大長今」與韓國Munhwa Broadcasting Corp（下稱韓國MBC 電視公司）所製播之著名「大長今」戲劇名稱相同，指定使用於前揭美髮、髮型設計等與美容護膚產品相關等服務，有致相關公眾對其表彰服務之來源，產生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1 項第12款規定之適用，應不准註冊，以94年7 月15日商標核駁第286485號審定書為核駁之處分。原告不服，訴經經濟部於94年11月29日以經訴字第09406141230 號訴願決定書駁回訴願後，原告再向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以本件原處分機關所提事證，尚難推認據以核駁商標於系爭商標申請時已屬廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，以96年2 月8 日95年度訴字第431 號判決為「訴願決定及原處分均撤銷。被告對於原告民國93年8 月6日『大長今』商標註冊申請案（申請案號：000000000 ），應依本判決之法律見解作成決定。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。」。被告乃依該院前揭判決意旨，補強證據後重為審查，認系爭商標仍有前揭法條規定之適用，於99年7 月7 日以商標核駁第324474 號審定書為系爭商標之申請註冊應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年11月4 日經訴字第09906064610 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：㈠原處分違法：
1.經濟部與被告經濟部智慧財產局違法將「商標法施行細則第16條規定」所授權行政機關之「著名商標或標章」之「著名程度」之認定權限，擴張為「『未註冊商標權』之承認權限、裁量權限與法律解釋權限」。
2.被告將『知名韓劇劇名「大長今」』與『中文商標「大長今」』、『著作權』與『商標權』混為一談，又以『知名韓劇劇名「大長今」』之收視率作為『商標「大長今」』『知名程度』之認定參考標準，欠缺智慧財產權之行政專業。
3.被告將「韓國MBC 電視台於2003年10月15日向韓國專利商標局首次提出『大長今』商標申請註冊，2004年12月04日公告，2005年3 月29日為註冊日。」在韓國仍在申請登記程序進行中，連韓國都尚未視為『商標』的『大長今』，裁量認定視為2004年8 月6 日已在台灣地區成為『著名商標』，此舉不當。
㈡訴願決定違反行政程序法及商標法相關規定，就被告商標核
駁第0000000 號審定書違反行政法「法律優位原則」，經濟部亦有上開被告如上之錯誤見解。
㈢中華民國99年3 月19日智商字第09900021930 號函文，違反
商標法相關規定，且違反行政法「法律優位原則」。又「商標法施行細則」並非法律，其條文規定不能視為法律明確或直接授權行政機關之法律依據。另「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」其中2.1.2 規定：「…第23條第1 項第12款前段規定所保護之著名商標，應包括註冊及未註冊之著名商標」之『未註冊商標權』承認權限、裁量權限或法律解釋權限，其法律條文明確依據或直接授權之母法條文為何？㈣原告據以訴願之臺北高等行政法院行政訴訟判決，如95年度
訴字第429 號判決、臺北高等行政法院95度訴字第430 號判決等，對被告應有拘束力，惟被告卻違法行政。被告提出所謂「據以核駁商標為著名商標」之說，卻無另一合法「大長今」著名商標於93年8 月6 日之前存在於中華民國之合法著名證據事實。被告又提出所謂「相關消費者對據駁商標之熟悉程度高」之說，卻根本無法提出另一合法公告公示之「大長今」商標其著名商品於93年8 月6 日之前存在於中華民國之合法著名證據事實，被告更在無法規依據下隨意認定商標法第23條第1 項第12款所稱『他人著名商標』之「大長今」商標權所有權人為韓國MBC 電視台，均為違背法令，且明顯違反商標法相關條文。
㈤依據中華民國憲法之「權力分立原則」與「法治國原則」，
被告對本案件所為行政處分並未遵從行政法之一般原則與商標法之法條條文：
1.「大長今」之廣為人知實為歷史戲劇書籍之著名，而非商標所彰顯之商品或服務已達著名程度，至今消費者僅存對「大長今」歷史戲劇知曉，對於智慧財產局所認定「著名商標」之廣告商品之內容更本不復記憶可為佐證。
2.原告前以「大長今」商標指定使用於商標法施行細則第13條第35類之「藥膳零售、化妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭常用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物」服務商品申請註冊，與韓劇「大長今」所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容完全無涉，根本無「有致公眾混淆誤認之虞者」。㈥退萬步言，被告關於「他人著名商標」與「著名商標所有權人」之舉證皆為非法或違法證據：
1.被告僅舉證93年8 月5 日自由新聞網所載之網路新聞與廣告，遽以認定中文商標「大長今」為韓國MBC 電視台之「他人著名商標」，駁回原告於93年8 月6 日申請中文商標「大長今」之註冊登記。
⑴被告認定「著名」標準期間過短：
韓劇「大長今」係93年5 月之後才在台灣地區播出，如何於短短三個月期間即符合「他人著名商標」之認定標準。
⑵被告認定「著名」亦係著作「大長今電視劇」，而非中文商標「大長今」所彰顯之商品或服務：
93年8 月6 日當時「大長今」之廣為人知，實為歷史戲劇書籍，而非未申請登記註冊中文商標「大長今」、亦非其所彰顯之商品或服務已達著名程度。至今公眾僅存對「大長今」歷史戲劇知曉，甚至連代表智慧財產局出庭之「專業人員」對於被告所認定「著名商標」之表彰商品或服務之內容根本無法當庭舉證說明之可為佐證。
⑶被告舉證之「授權」係「著作權」非「商標權」：
被告僅舉證韓國MBC 電視台在中華民國之「授權」商業活動，並僅能提出韓國MBC 電視台係中華民國「著作權」之所有權人，可見被告所謂韓國MBC 電視台在台灣地區之「授權」行為係「著作權」而非「商標權」。被告亦無法舉證韓國
MBC 電視台在中華民國關於中文商標「大長今」申請登記「商標權」、親自使用「商標權」、依法授權「商標權」之直接證據。
2.被告為我國商標審查主管機關，引用僅差一日的網路新聞與廣告、晚於原告註冊申請日的學術研究機構對於行銷範例之研討會議…等為商標法第23條第1 項第12款規定「著名」與「公眾」之佐證，不看電視劇、不使用網路或不參加學術活動之公眾如何知悉且信服政府對於「他人著名商標」之評斷標準？違反法之安定性與明確性。被告引用網路新聞舉證94年3 月間香港地區所謂韓國MBC 電視台之授權商業活動，不但晚於原告於民國93年8 月6 日申請中文商標「大長今」之註冊登記時間，其法律事實也與報導不同。
3.被告舉證94年11月28日韓國MBC 電視台向大韓民國申請中文商標「大長今」註冊登記，不但晚於原告於93年8 月6 日申請中文商標「大長今」之註冊登記時間，也反證韓國MBC 電視台在原告申請中文商標「大長今」註冊登記之前並非任何地區之「大長今」中文商標之「著名商標所有權人」。
4.被告無法舉證「大長今」合法「商標所有權人」之存在，顯見核駁無理由，依據台北高等行政法院95年度訴字第540 號判決亦能佐證被告違法舉證：
㈦再退萬步言，被告雖認系爭商標「有致公眾混淆誤認之虞者
」，惟被告從未能確實舉證其所違法認定之「他人著名商標」「大長今」之「商標權所有權人」韓國MBC 電視公司，實際使用或授與商標權之商品名稱、相關廠商、銷售數量及發票…等等確切證據，在原告向中華民國申請註冊日之前確實使中文「大長今」圖樣在客觀上已廣為連續劇與書籍等著作權以外相關事業或消費者所普遍認知。原告無從得知確實與韓國MBC 電視公司有關之「大長今」商品與服務內容而無從辯駁，被告又如何能裁定原告前以「大長今」商標指定使用於商標法施行細則第13條第35類之服務商品申請註冊，與韓劇「大長今」所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容或所謂韓國MB
C 電視公司之授權商標商品，「有致公眾混淆誤認之虞者」？㈧本案輔佐人辛紹祺係原告之夫，業於西元2005年於香港與中
國申請登記之中文商標「大長今」目前皆已獲准取得商標所有權。
㈨經濟部與被告經濟部智慧財產局明知於原告申請註冊系爭「
大長今」商標時日（93年8 月6 日），「大長今」商標尚不具備構成台灣地區他人著名商標之中華民國法律要件。及「韓國MBC 公司」並不具備成為台灣地區「他人著名商標」「大長今」商標權所有人之中華民國法律要件，仍於職務上所掌之公文書「訴願決定書」與「行政處分書」，登載不實之「『大長今』為台灣地區『他人著名商標』」、「『韓國
MBC 公司』為台灣地區『他人著名商標』- 『大長今』之商標權所有人」事項，致原告之『大長今』商標註冊申請遭駁回，其所生損害於被告者，其嚴重程度之巨大已難以估算。亦使多名法官公務人員，亦於職務上所掌之公文書「判決書」，登載上開足以生損害於原告的「明知不實之事項」。
㈩聲明：
1.撤銷之訴⑴請求將被告第0000000 號之處分、經濟部經訴字第09906064180 號決定書撤銷。
⑵聲請判決撤銷經濟部智慧財產局核准列為註冊第00000000號之商標。
⑶被告應撤銷智慧財產局商標核駁第0000000 號、第000000
0 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000號、第0000000號、第0000000號審定書之處分。
2.請求損害賠償或其他財產上給付：依中華民國憲法第24條，請求判決被告應依法賠償原告因被告違憲違法之行政處分所受之損失：
⑴原告與廠商約定自獲准商標權申請登記註冊日起授權大長今
商標指定使用於商標法施行細則第13條各類之商品販售，在台灣地區之授權費用為每類每月新台幣（下同）100 萬元整。上揭商標申請共八件，違法所為之行政處分所造成之所有收入損失，共為每月新台幣800 萬元整。
⑵原告依據行政程序法第52條規定，請求判決被告負擔：
行政訴願額外所生費用每件新台幣20萬元整（含法律諮詢、法務行政、訴狀撰寫費用) ，三件共計新台幣60萬元整。及行政訴訟額外所生費用每件新台幣60萬元整（含法律諮詢、法務行政、訴狀撰寫、原告出庭所受精神、時間與費用之損失），三件共計新台幣180 萬元整。
3.確認之訴部份（如附件一所示）
4.課與義務之訴部份（如附件二所示）
三、被告之主張：㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款前段所明定。又所謂著名商標，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。而判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，包括下列3 種情形，但不以此為限：(1) 商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。(2) 涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。(3) 經營商標所使用商品或服務之相關業者。商標為上述其中之一相關事業或消費者所普遍認知者，應認定為著名之商標（被告公告之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」2.1.1.參照）。至於商標是否已在我國申請或取得註冊則非認定著名之前提要件，但仍然需為國內相關事業或消費者所知悉為要。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞者而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。又商標近似及據爭商標為著名商標二項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
㈡本案存在之相關因素之審酌：
1.據以核駁商標為著名商標：經查「大長今」一劇內容係敘述韓國（朝鮮時代）第一個女御醫奮鬥成功之故事，首先於西元2003年9月在韓國播出，且以57.8%的高收視率歡喜落幕；我國則於93年5月18日由八大電視台（GTV-D台）首播，依93年8月29日蘋果日報報導：
『大長今』在8 月27日風光下檔，據廣電人收視調查約190萬人收看，平均收視率高達5.79 %僅次於另一戲劇『台灣龍捲風』，其間劇中女主角李英愛小姐特於2004年5 月26日來台訪問。「大長今」雖為戲劇名稱，惟其劇中介紹之許多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化以長篇幅、鉅細靡遺唯妙唯肖方式，教人如何做藥膳、如何用中藥調理身體及治病救人，自開播以來已蔚為時下熱門話題，電視台進而發展「大長今」一劇之周邊商品，從電視劇相關影音產品、食譜、漫畫、小說、飲食到觀光服務等不勝枚舉，且早於系爭商標申請日93年8 月6 日前，華亞國際傳播股份有限公司自93年5 月12日起，即陸續向新聞局辦理登錄『大長今』戲劇第1-70及錄影節目影片，8 月4 日GTV 八大電視台網頁即已有銷售大長今之相關商品『大長今御用保健飲品』、『大長今電視劇DVD 上下兩部共70片』；8 月5 日自由新聞網亦報導該劇在韓國播放時，周邊商品熱賣到不行，其中以紅蔘釀造養身酒及以玄米茶為主之「大長今御用飲品」最受觀眾青睞，熱賣到10萬組以上之新聞；「大長今」熱賣後，韓國專利商標集團The Korea Licensing Group 已向韓國MBC 電視公司買下「大長今」專利商標權，並與上百家業者簽約，將250 種大長今相關商品，從貼紙、手機吊飾、泡麵、餅乾、牙膏、香皂、人蔘米、冬蟲夏草米、紅蔘抽出液、長腦山蔘等養生食品均標上「大長今」商標，在韓國全國百貨公司（網站）及超市上市，在香港地區則授權屈臣氏透過其通路販賣「大長今」藥膳護膚系列商品，使得電視台藉由版權外銷及商品授權即獲利甚鉅；在我國則由群英社國際股份有限公司取得商標之授權，註冊為第0000000 號商標；另我國全國商業總會及財團法人台灣智庫等機構，在2005年服務業跨業整合商機系列研討會中，甚至將「大長今」戲劇所衍生之經濟效益，即由電視劇延伸至其周邊商品之熱賣等，作為我國產業未來行銷創意之範例加以探討；復證諸以「大長今」、「大長今人參」透過知名Google網路搜尋引擎查詢，所得相關資料即有數萬筆之多，網頁資料查得「大長今硫磺鴨補湯」、「大長今人蔘牛奶汁」、「大長今御用飲品禮盒」等商品相關資料，以上種種事實，堪認該「大長今」商標於本件「大長今」商標93年8 月6 日申請註冊時，已廣為商標所使用商品或服務之實際或可能消費者、及經營該商標所使用商品或服務之相關業者所普遍認知而臻著名之程度。
2.二商標構成近似且近似程度極高：系爭商標圖樣整體係以單純橫書且未經設計之中文印刷體「大長今」3字所構成，與韓國MBC電視公司改編自歷史人物而製播之宮廷劇名稱「大長今」完全相同，查韓國MBC電視台於西元2003年10月15日向韓國專利商標局首次提出「大長今」商標申請註冊，指定使用於3 、5 、10、20、33類之商品，2004年12月4 日公告，註冊日為西元2005年3 月29日，嗣後又取得第44類服務之商標註冊；此外，我國群英社國際股份有限公司已於2006年8 月1 日取得MBC 電視台之商標授權，向被告提出申請「大長今」商標註冊，指定使用於16、18、24、25、28、29、30類之商品，並於95年11月1 日獲准註冊公告為第0000000 號商標；又據八大電視台93年8 月4 日網頁資料說明，八大電視台已有推出大長今之相關商品『大長今御用保健飲品』、『大長今電視劇DVD 上下兩部共70片』兩項。綜前所述，基於我國與韓國均採用先申請先保護原則，韓國MBC 電視台確實早於原告已在其母國提出商標註冊之申請，且在系爭商標提出申請（93年8 月6 日）之前，韓國MBC 電視台已有將「大長今」以商標之型態，使用於該電視劇周邊商品上之意圖及事實，顯見「大長今」已非僅為單純的韓國電視劇名稱，足以使相關消費者認識其為表彰商品來源之識別標識，且二者商標中文完全相同，近似程度極高，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有關聯性，應屬構成高度近似之商標。
3.相關消費者對據駁商標之熟悉程度高：相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場並存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。（「混淆誤認之虞」審查基準5.6.1及5.6.2 參照）。查八大電視台自西元1999年引進播出「藍色生死戀」、「火花」韓劇之後，引爆一陣哈韓劇風，隨後相繼引進「浪漫滿屋」、「大長今」、「巴黎戀人」等劇，而緯來電視台也跟進播放「愛上女主播」、「情定大飯店」、「明成皇后」、「愛在哈佛」等韓劇，都造成我國觀眾的熱烈迴響，因此舉凡食衣住行和韓國文化相關的商品，也都搭上韓劇的順風車，尤其是韓劇影音產品、韓國旅遊團及韓國料理（如泡菜、拌飯、烤肉、蔘雞湯等）等，為一探韓劇著名拍攝地的好奇心，使得韓國旅遊蔚為一時熱門之選，我國觀眾或消費者對韓劇衍生之相關產業與商品，因而產生相對較高的注意力；再者，「大長今」一劇在我國播出距離本件商標申請日雖僅約3 個月左右，但電視台這種特殊傳播媒體性質，慣例上在戲劇未播出之前，均會在其姐妹台強力宣傳告知觀眾即將上檔戲劇之劇情大綱及播映日，況八大電視台尚屬國內知名電視台之一，所播出的「大長今」戲劇贏得廣大觀眾注目與歡迎，更引發對戲劇內容（如食材、藥膳及養生等）的廣泛討論，消費者已有強烈印象認為「大長今」係由韓國MBC 電視台所創作提供，而非由台灣本地其他任何人所產製，至於原告則未檢送相關事證，是據以核駁商標顯較系爭商標為我國消費者所熟知，已無疑義，應給予較大之保護。
㈢綜合二者商標圖樣高度近似、據以核駁商標之著名程度及相
關消費者對二者商標熟悉之程度等各項因素，客觀上判斷系爭商標應有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認而予購買之虞，本件原告以完全相同的中文「大長今」作為商標圖樣，指定使用於「美髮，髮型設計，燙髮，染髮，剪髮，美容，化粧，皮膚保養，修指甲，紋身，紋眉，澡堂，三溫暖，提供水療浴池，公共浴室，蒸汽浴，減肥塑身，美容諮詢顧問，按摩，芳香療法之治療。」等服務，自有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。此亦有相同案情經本局核駁列為核駁第286095、286557號以及台北高等行政法院95年度訴字第00475 號、第00472 號、第00474 號判決書判決確定在案。
㈣至原告所舉以其他韓劇名稱作為商標而獲准註冊案例，如「
情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等，其圖樣及案情與本件並不相當，前述商標文字雖均為我國消費者或觀眾所熟悉之韓劇劇名，惟就其涵義而言，僅為一般名詞或描述用語，並無使人產生商標與商品有特殊涵義之聯想，與系爭商標之「大長今」特指某醫藥護理養生專家之情形迥異，案情自屬有別，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引執為本件應准註冊之有利論據；另稱案外人辛紹祺已取得香港地區「大長今」商標註冊一節，核商標之註冊係採屬地原則，且各國法制及審查基準互異，實難以香港地區註冊執為我國應准註冊之依據，併予敘明。
㈤聲明：駁回原告之訴。
四、本件之爭點：系爭商標與據以核駁商標是否構成相同或近似，有無違反商標法第23條第1項第12款前段不得註冊之事由。
五、本院得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，而此規定情形之認定，以申請時為準，分別為商標法第23條第1 項第12款及同條第2 項所明定。又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。且著名商標之認定時點，商標法第23條第2 項明定以申請時為準，亦即據以核駁商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。復按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，包含誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡據以核駁商標圖樣是否為著名商標：
1.經查，「大長今」係韓國MBC 電視台所製播之韓國宮廷劇，背景為朝鮮時代，係描述韓國第一位女御醫「長今」奮鬥成功之故事，於西元2003年9 月在韓國首播，此有韓國MBC 電視MBC Guide 月刊2003年9 月份有關該戲劇內容相關報導影本資料附卷可稽（見原處分卷第41頁）。其後於93年5 月18日由我國有線電視八大電視台（GTV-D 台）首播，依93年5月27日星報所引用AC Nielsen尼爾森電視調查公司電視收視率調查報告所載，該韓劇「大長今」開播不到1 星期，收視率從首集0.5 ﹪飆高至1.5 ﹪（見原處分卷第42至44頁）；該劇女主角並於93年5 月26日來台訪問，為韓劇「大長今」宣傳，此有93年5 月27日蘋果日報報導附卷可稽（見原處分卷第45頁）。
2.再者，「大長今」三字最早雖係使用於戲劇名稱，該劇既係描述韓國第一位女御醫之故事，其內容涉及許多食材、藥材及應如何烹調等方式，係有關食療、養生、醫理等東方文化，藉由戲劇方式傳達藥膳製作、中藥調理及治病救人等觀念，藉由電視之傳播媒體強力播送，自開播以來蔚為熱門話題，該韓國MBC 電視台並進而發展「大長今」一劇之周邊商品，包括電視劇相關影音產品、食譜、小說、漫畫、飲食及觀光服務等，韓國MBC電視公司於西元2003年（即民國92年）10月15日，即已向韓國專利商標局提出「大長今」商標申請註冊案，指定使用於國際分類第3 、5 、10、20、33類之商品，於西元2004年12月4 日公告，註冊日為西元2005年3 月29日，此有韓國註冊資料附卷可稽（見原處分卷第35、36頁）。足見在系爭商標申請日（93年8 月6 日）前，該MBC 電視台已有將「大長今」以商標之型態，使用於該電視劇商品之意圖及事實，顯見「大長今」已非單純之電視劇名稱，其足以使相關消費者認識其為表彰商品來源之識別標識。
3.又我國華亞國際傳播股份有限公司自93年5 月12日起，即陸續向行政院新聞局辦理登錄「大長今」戲劇第1-70集錄影節目影片，同年8 月4 日GTV 八大戲劇台網頁即有銷售「大長今電視劇DVD 上下兩部共70片」、「大長今御用保健飲品」等「大長今」相關商品等情，有錄影節目影片資料查詢及網路列印資料等在卷憑（見原處分卷第199 至第207 頁）；另93年8 月5 日自由新聞網亦報導該劇在韓國播放時，周邊商品熱賣，其中以紅蔘釀造的養身酒以及玄米為主之「大長今御用飲品」最受觀眾青睞，銷售量達10萬組以上之新聞，有該報紙影本在卷可稽（見原處分卷第154 、155 頁）。再者，韓劇「大長今」係於93年5 月18日由我國有線電視八大電視台（GTV-D 台）首播已如前述，其距系爭商標申請日之93年8 月6 日雖僅約3 個月期間，惟一般電視台於新劇上檔前，多會於該電視台所屬頻道播送新劇上檔之預告，甚至於平面媒體上發布有關新劇之相關新聞稿；且該「大長今」既係描述韓國第一位女御醫「長今」奮鬥成功之故事，則該劇為韓國電視台所製播之韓劇，而非我國或其他國家所製播之戲劇亦應廣為收視大眾所認知，以該戲劇之密集播出及高收視率、相關周邊商品之販售情形及各種傳播媒體之大幅報導，該據以核駁之「大長今」商標應已為我國相關事業或消費者所熟知。
4.是以，據以核駁商標「大長今」三字起初雖作為戲劇節目名稱使用，惟由於備受韓國與我國的觀眾歡迎，韓國MBC電視公司及我國八大電視台、華亞國際傳播股份有限公司均將據以核駁商標圖樣中「大長今」之韓文及漢字廣泛使用於眾多周邊商品，並積極促銷，藉此吸引喜愛「大長今」韓劇的消費者樂於購買。是依上開說明及相關證據資料，堪認於系爭商標93年8月6日申請註冊時，該據以核駁之「大長今」商標已廣為我國相關事業或消費者普遍認知而為著名商標。
㈢系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣高度近似：
1.經查，韓國MBC 電視公司於92年10月15日，以附圖2 所示之商標圖樣，向韓國專利商標局申請註冊，並指定使用於國際分類第3 、5 、10、20、33類之商品，於93年12月4 日公告，於94年3 月29日註冊，註冊號數為0000000000000 號（見原處分卷第35、36頁）。韓國MBC 電視公司並授權NEP 公司、Natural Korea 公司，分別於日本、中國大陸申請「大長今」之商標註冊，且於95年8 月1 日，授權群英社公司以中文「大長今」申請商標註冊，指定使用於第16、18、24、25、28、29、30類商品，註冊號數為第00000000號。此有群英社公司95年11月14日函、據以核駁商標於韓國之商標註冊資料、韓文暨英文服務標章註冊證、經濟部智慧財產局商標註冊簿、商標註冊同意書暨中譯文附卷可稽（見原處分卷第35、37、38頁）。
2.系爭商標係以未經設計、單純自左至右橫書之墨色中文印刷體「大長今」三字所構成，此非屬我國國人習知習見之普通中文詞彙，識別性較強。惟此與韓國MBC電視公司於92年9月19日在韓國製播、我國八大電視台於93年5月18日在我國首播之「大長今」歷史宮廷劇之中文名稱完全相同，在外觀及讀音上，具普通知識之消費者施以普通之注意，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，會造成混淆誤認之虞，應屬高度近似之商標。
3.原告雖主張韓國MBC電視公司就中文商標圖樣「大長今」，並未在我國授權商標權云云。惟韓國MBC電視公司於95年8月
1 日，授權群英社公司以中文「大長今」申請商標註冊，指定使用於第16、18、24、25、28、29、30類商品，註冊號數為第00000000號，此據群英社公司於95年8 月10日、12月27日函陳述明確（見原處分卷第38、39、41頁），且群英社公司隨函檢附之商標註冊同意書（Certificate of TrademarkRegistration）暨中譯文（見原處分卷第39、40 頁 ）明確記載韓國MBC 電視公司對群英社公司授與「大長今」一劇之節目名稱、圖誌象徵、商標權、設計、劇中人物之視覺形象等所有相關智慧財產權，並授權群英社公司得於我國辦理商標註冊之申請。是原告此部分主張顯有誤解。
㈣我國相關業者與消費者對據以核駁商標之熟悉程度高：
1.經查，我國各電視台自88年起引進播出「藍色生死戀」、「火花」、「浪漫滿屋」、「大長今」、「巴黎戀人」、「愛上女主播」、「情定大飯店」、「明成皇后」、「愛在哈佛」等多部韓劇，均造成我國觀眾的熱烈迴響，引發哈韓劇風，因韓劇所帶動的「韓流」，舉凡與韓國相關商品亦因此搭上韓劇的順風車，尤其是韓劇影音產品、韓國旅遊（如以參觀韓劇拍攝地點為宣傳重點）及韓國料理（如泡菜、拌飯、烤肉、蔘雞湯）等，極度吸引我國相關消費者的注意。而由於商機無限，相關產業亦對韓劇衍生之相關產業與商品，施以高度的注意力。此有94年11月1日銘報新聞、90年9月23日今週刊報導在卷可稽（見原處分卷第47、48、50頁）。
2.系爭商標申請日（93年8月6日）雖距「大長今」一劇在我國開播時間（同年5月18日）約3個月，姑不論通常電視台推出新戲劇節目上檔之前，為加深觀眾的印象，均多會在所屬頻道強力宣傳新劇的劇情大綱及開始播映日，甚或於新聞媒體上發布相關新聞稿，八大電視台密集播放「大長今」韓劇，獲得廣大公眾的高度注目，更引發大眾對其中劇情的廣泛討論，以其知名度，足使相關消費者明確知悉該劇乃韓國MBC電視公司所製作，加以其劇情內容強調食材、藥膳、養生之特殊風格，搭配相關周邊商品之販售，輔以韓國MBC電視公司及我國八大電視台廣泛行銷與各傳播媒體之強力報導，致我國消費者信賴「大長今」相關食材、藥膳、養生商品之品質優良，業已建立其信譽，故據以核駁商標顯較系爭商標為我國相關事業與消費者所熟知。至原告主張「大長今」在臺播出僅3個月，並不符合著名商標之認定標準云云，顯無可採。
3.原告主張「大長今」實因歷史戲劇書籍而著名，並非商標所表彰之商品或服務已達著名程度云云。惟按，商標乃人類智慧所創用之表彰商品之圖樣，藉其附麗於商品上而流通市面，具有象徵營業信譽之作用，其原始功能在於表示商品之來源或出處，以資識別自己與他人商品，且強調商品所具有之一定品質，並作為廣告及促銷商品之工具。易言之，商標具有表彰營業信譽、追蹤商品來源、品質保證及廣告之功能，進而保護消費者免於對商品之來源或出處產生混淆誤認，保障廠商之信譽，維護交易安全與公平競爭之秩序，使工商企業得以正常發展。為達成上開商標目的，商標圖樣與商品相互結合，商標藉由使用而發揮其功能。經查，「大長今」一詞起初確因韓國MBC電視公司改編歷史人物「長今」的人生故事，拍攝成古裝宮廷連續劇而為韓國及我國觀眾耳熟能詳，惟由於廣受歡迎，韓國MBC電視公司、The KoreaLicensing Group及我國八大電視台、華亞國際傳播股份有限公司相繼於韓國及我國將之使用於各式周邊商品，並大力促銷，促使我國相關事業及消費者一見「大長今」三字，立即可聯想到「大長今」韓劇、參與演員及其周邊商品，彼此間密不可分。故「大長今」中文及韓文之商標圖樣，不僅因歷史人物及韓國藝人之名氣，更因廣泛使用於各式商品而使相關事業及消費者認明其標誌，已達著名之程度。原告此部分主張，即無可採。
4.準此，據以核駁商標於系爭商標於93年8月6日申請註冊時，其所表彰之信譽及品質，已廣為據以核駁商標所使用商品之實際或可能消費者、及經營該商品之相關業者所普遍認知而臻著名之程度，係屬著名商標。
㈤系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞：
1.審酌據以核駁商標與系爭商標之圖樣高度近似、據以核駁商標之著名程度，原告以完全相同的中文「大長今」作為系爭商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第44類之「美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧、皮膚保養、修指甲、紋身、紋眉、澡堂、三溫暖、提供水療浴池、公共浴室、蒸汽浴、減肥塑身、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法之治療」服務，與韓國享有國際盛譽之人蔘、藥材、養生食品，客觀上判斷系爭商標應有使相關公眾對其所表彰之商品或服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
2.原告雖主張其所申請使用之服務與「大長今」韓劇所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容無涉，並無致公眾混淆誤認之虞云云。惟按著名商標之認定，應考量以商品或服務之相關公眾之認識。如前所述，「大長今」韓劇固以朝鮮時代發生於皇宮中權力鬥爭、權謀心機與「長今」醫女的人生起伏為主軸，惟劇中有關宮中傳統飲食文化及藥草學、婦女病、針灸等醫學常識，介紹諸多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化，鉅細靡遺地教導如何製作藥膳、用中藥調理身體及治病救人，足使觀眾認知「大長今」一詞與藥材、養生、藥膳高度相關之鮮明印象，與原告申請指定使用於商品及服務分類表第44類，亦具有相當共同或關聯之處。故原告此部分主張，尚有未洽。
㈥衡酌系爭商標與據以核駁商標之近似程度極高，據以核駁商
標於系爭商標93年8 月6 日申請註冊前，所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，且二者指定商品或服務間復具有關聯性等因素，系爭商標之註冊，有可能使相關公眾誤認二商標之商品或服務為源自相同或雖不同但有關聯之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，自有商標法第23條第1 項第12款前段規定之適用。至於據以核駁商標於系爭商標提出申請日之前，尚未在我國申請註冊或經核准註冊，並不影響其依前揭規定所得享受之保護。
㈦原告雖主張商標法第23條第1 項第12款之適用限於在我國合
法註冊之商標云云。惟按，欲取得商標權者，固應依商標法之規定申請註冊，同法第2 條定有明文，取得商標專用權之人於商標權期間內，具有排除他人使用或申請註冊相同或近似於其註冊商標於同一或類似商品之權利，如無法律上權源而擅自使用其註冊商標者，應負侵害商標專用權之民事責任（包含除去侵害及損害賠償）及刑事責任。然著名商標之保護，重在保護相關事業或消費者免於混淆誤認之虞，惟僅止於消極之保護（即排除他人申請註冊），而未及於積極之保護。倘著名商標未經註冊，其所有人並未享有商標專用權，即使遭受他人侵害，並不能依商標法之規定，享有侵害除去請求權或損害賠償請求權，亦無刑事救濟之可言。易言之，同法第23條第1 項第12款著名商標之規範目的及保護範圍，與商標註冊制度賦予權利人取得商標專用權迥然有別。再者，綜觀我國商標法全文，所規定「註冊商標」，意指經核准商標註冊者，始取得商標專用權而受各該條文之權利保護。而第23條第1 項第12款規定使用「著名商標」一詞，並非「著名『註冊』商標」，立法者顯然有意區別之，故為保護相關事業或消費者免於對著名商標之商品來源及出處發生混淆誤認之情事，著名商標是否已為註冊，並非所問。原告前開主張，自非可採。
㈧原告另主張著名商標或標章認定要點第7 點規定欠缺法律之
明確授權，違反法律保留原則，應屬無效。更違反商標法「登記主義」、「平等互惠」、「公示」、「公信」等原則，同法第2 條、第3 條、第4 條、第10條、第12條、第13條、第17條、第23條第2 項、第27條、第29條、第30條、第32條、第33條、第35條、第37條、第38條、第39條、第40條、第50條、第52條、第69條、第72條、第80條等規定，以及行政程序法第4 條、第5 條、第119 條等規定云云。然按，國家對人民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要程度，憲法第23條固定有明文，惟法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性、解釋性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。經查，商標法施行細則第16條規定：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」即係主管機關經濟部依據上開規定授權所訂定之解釋性之行政規則。其為行政機關辦理商標註冊所必要，並未逾越商標法之授權範圍及目的，且未增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，自可加以適用。另上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，可訂頒之解釋性規定及裁量基準，此經行政程序法第159 條第2 項第
2 款規定甚明。經濟部為協助下級機關認定商標法第23條第
1 項第12款所稱之著名商標或標章，特訂頒「著名商標或標章認定要點」以供遵循，其中第7 點規定：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」並無違反商標法第23條第1 項第12款之規定意旨，符合保護著名商標之立法精神，且未因此增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，亦可加以援用。且按，商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常固係因其在國內廣泛使用之結果。惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。蓋「WIPO關於著名商標保護規定聯合備忘錄」第2 條第3 項第（
1 ）款已訂定：「不得作為判斷著名商標的考量因素：（a）會員國不得將下列因素視為認定為著名商標的必要條件：（i ）該商標已在會員國使用、註冊或已提出申請。」（中譯採智慧財產局網路版）。本件註冊申請時有效之著名商標或標章認定要點第7 點援引上開聯合備忘錄而規定：「七、本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」，核係商標主管機關就商標法第23條第1 項第12款所稱之著名商標或標章有關之細節性、技術性事項；本於職權而發布之解釋性規定及裁量基準，提供相關法令、有權解釋之資料或實務上之見解，作為所屬商標審查人員執行職務之依據，自屬法之所許。原告主張原處分錯誤引用無法律明確授權依據之著名商標或標章認定要點第云云，自非可採。
㈨至原告所舉以其他韓劇名稱作為商標而獲准註冊案例，如「
情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等，其圖樣及案情與本件並不相當，前述商標文字雖均為我國消費者或觀眾所熟悉之韓劇劇名，惟就其涵義而言，僅為一般名詞或描述用語，並無使人產生商標與商品有特殊涵義之聯想，與系爭商標之「大長今」特指某醫藥護理養生專家之情形迥異，案情自屬有別，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引執為本件應准註冊之有利論據；另稱案外人辛紹祺已取得香港地區「大長今」商標註冊一節，核商標之註冊係採屬地原則，且各國法制及審查基準互異，實難以香港地區註冊執為我國應准註冊之依據，併予敘明。
六、從而，被告以系爭商標之註冊申請有違商標法第23條第1 項第12款前段規定而為申請不成立之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標為准予註冊之審定，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則原告另聲明請求損害賠償或其他財產上給付、如附件一確認之訴部分、附件二課與義務之訴部分、增加選定起訴人部分等，均於法不合，亦應予駁回，附此敘明。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 王英傑