智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第20號民國100年9月8日辯論終結原 告 謝諒獲被 告 經濟部代 表 人 施顏祥（部長）訴訟代理人 劉宗祐
參 加 人 美商NBA 產物股份有限公司（NBA Properties,Inc.）代 表 人 安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ）訴訟代理人 蔡瑞森律師
陳長文律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年6月7日經訴字第09906057650號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於95年4 月19日以「NBA （National Bar）全國律師」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第42類之「國內外仲裁、民、刑及行政訴訟、公務員懲戒、律師懲戒、其他懲戒、非訟、公證、國貿糾紛、金融、證券、銀行、民間參與公共建設模式（BOT ）、建築、關稅、傳播、廣告、媒體、政府、保險、勞工及僱傭、貸款、房地產、公司計畫、財產（避稅）計劃（信託、遺囑）、國際訴訟技巧、海事案件、投資、技術合作、工商登記、航空、商務、銀行、稅務、財務、合併及收購、反傾銷、反補貼、平衡稅、防衛措施、世界貿易組織（WTO ）、海關、保單貼現、旅館、餐館、保險、信用卡、高科技、技術移轉、通訊、電訊、言論自由、資訊科技、移民及其他各種國內外法律事項之服務、代理、諮詢及顧問；軍法辯護服務；國內外專利、商標、著作權、正字標記、網路及其他智慧財產權之申請、租讓、授權及其他相關事務之服務、代理、諮詢及顧問」服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊。經該局審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示）。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查，以98年9 月10日中台異字第960448號商標異議審定書為「異議不成立」之處分；參加人不服，提起訴願，經經濟部99年6 月7 日經訴字第09906057650 號訴願決定撤銷原處分，命由原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加被告之訴訟。
二、原告主張：㈠被告美商NBA 產物股份有限公司法定代理權欠缺、訴訟未經合法代理，應予程序駁回。
⒈按，原告為美國執業律師近30年，深知美國政府及公司均
採三權分立制度。「文書」（Secretary ）部門，絕對無權代表公司。鈞院於100 年6 月首次準備程序庭，當場命參加人美商NBA 提出美國法律依據，參加人美商NBA 絕對提不出來。被告經濟部也絕對不可能提出。
⑴政治上，美國三權分立下之行政、立法、司法各自獨立
及制衡。唯行政部分之最高首長，即美國總統得代理（表）美國。連副總統及國務卿，雖權高位重，也不得代表或代理美國簽約。所以「司法」之美國聯邦首席大法官（Chief Justice ），如同我國司法院院長及立法機關之Leader of Senators及Congressmen 之首，均不得代表美國簽約。
⑵在台灣之訴訟，中華民國為被告時，唯獨中華民國總統
是中華民國法定代理人。五院（行政院、立法院、考試院、司法院、及監察院）院長均不得代表中華民國。
⑶美國公司組織上，分為行政（Chairman，CEO(Chief
Executive Officer ）、財務（Chief FinancialOfficer ）、及文書（Secretary ），亦三權分立。除行政部門之首長Chairman（董事長）或CEO （執行長）外，其餘不得代表（理）公司。財務長掌管財務，文書長（Secretay）掌理文書，均不得越權代表公司。
⒉本件美國NBA 產物股份有限公司係由「文書」部的最低層
助理文書（Assistant Secretary ）偽造文書、虛構委任理律。助理文書之上尚有許多人才到Secretay之職位。此種故意偽造文書「虛構」代表公司，已由原告以偽造文書，連同「恐龍律師」陳長文、共謀蔡瑞森等斂財濫訴集團一起起訴，以懲明知故犯。
⑴試想行政院內政部文書科之助理文書，有權代表（理）
中華民國委任理律在剛果訴訟嗎？台灣之恐龍教授、恐龍官員（均自稱為訴願委員會委員）只適合到剛果玩，絕對不適任為委員，智慧財產法院當然也不會有恐龍法官。
⑵「恐龍律師」蔡瑞森所稱美國法律准許Assistant
Secretay代表（理）公司，竟提不出法律條文。此乃與無知斂財之訴願恐龍委員（教授及污穢之政府官員）共謀。
⑶原告於100 年6 月29日（週六）、與新加坡最大之商標
專利事務所之合夥人數名，談及此問題。他們一致認為，本件商標既在法律，被告美商NBA 產物則在籃球，二者全然不同。被告美商NBA 產物絕對不會勝訴。此證明訴願審議委員會委員集體貪污、枉法、瀆職，或無知。像林誠二這種恐龍教授不學無術，只依小基層擬稿就濫判，是台灣官僚腐敗之源，是法界之恥。
⑷像理律這樣的恐龍律師事務所，內賊通外鬼，是台灣律
師界之恥。連理律都盜賣外商股票，也在本件濫訴，是律師界之恥。
⒊被告美商NBA 產物之公證及認證，只證明在法院簽名之助
理秘書為本人，不證明文書內容之真正。已由鈞院及恐龍律師蔡瑞森在準備庭當場看卷宗，證明無誤。本件是多層傳聞證據，更不具證（明）力。我駐外單位並非美國之法院，也非台灣之法院，既未證明什麼，也無權證明本件法定代理人是誰。恐龍律師蔡瑞森、陳長文均未在美國簽證，委任契約不成立，其委任狀亦不成立。
⑴我駐外單位並非美國聯邦最高法院，亦非我國最高法院
。在美國三權分立及我國五權分立下，小小的公證人員（在美國，只要年滿18歲，無犯罪紀錄即可擔任），只是五權分立下之行政院的外交部之低（基）層人員，又非司法院之法官、檢察官、律師，何德何能，「有權」認定小小助理秘書，是大公司之法定代理人，足以代表公司？⑵是訴願委員會委員（包括台大教授及污官）無知，還是
貪污、舞弊、枉法、瀆職，還是恐龍委員，鈞院當然知悉甚詳。
⑶按，原告在美執業近30年，深知最早期之「在駐外單位
」公證，是本人親自到駐外單位，提出有相片之身份證件，當場證明其為本人，再簽名。
①其後改為本人到法院之公證人前（不是法官、檢察官
、律師）公証。再由該法院公證人到我駐外單位公證。乃雙重或多層傳聞證據。均未能直接證明助理文書「等於」董事長（Chairman）或執行長（CEO ）。如果可以的話，那我駐外單位也可將助理文書直接認定「等於」美國總統，豈非更好。則助理文書得將美國領土割給台灣，也可中止與中共外交，更是天方夜譚。
②況簽名公證時，是單方（助理文書）在法院公證人前
，陳長文及蔡瑞森均不在場。委任契約不成立，委任狀也不生效力。
㈡實體：
⒈全世界約有二百多國家，絕大多數均有「全國律師公會」
，均「直譯」（而非故意亂譯）為National BarAssociation ，而且直接簡稱為NBA 。美國也有，我國也有，世界上絕大多數國家均有National Bar Association，縮寫為NBA 。
⒉為何NBA 產物不在美國告美國之National Bar Associati
on，及全世界的絕大多數的國家National Bar Association？新加坡律師認為理律之「恐龍律師」太恐龍了。
⒊次查，原告起訴狀最後1 頁，也列舉許多簡稱為NBA 者，
包括美國棒球協會National Baseball Association ，美國拳擊協會National Boxing Association ，以及其他許多有NBA 簡寫者。為何NBA 產物股份有限公司不去告它？是洋鬼子不敢告洋鬼子，還是只有外省株之外省法律事務所專門欺侮台灣人，利用台奸吃裡扒外？⒋NBA 產物股份有限公司迄今無法證明它是全世界第一個使用及註冊NBA 者。
⑴如是，則它為何容許全世界數以千、萬計之人均使用縮
寫為NBA 者？它未告其他縮寫為NBA 者，無非證明，只要「對象、內容、行業」等等不同，即可使用縮字為
NBA 者。也證明，它「永遠容忍」全部使用NBA 所者。Estoppel，unclean hand及detrimental reliance，阻止它對原告提出異議。
⑵如不是，則第1 位最先使用及註冊者，取得優先權。
NBA 產物股份有限公司既「非」全世界第1 位最先使用及註冊者，則NBA 產物股份有限公司根本無權提起本件異議。
⒌智慧財產局一再向原告表明：
⑴National縮寫為N ，中文為「全國」，均可註冊為商標
。所以全國電子、全國飯店，並其直譯National均可註冊。原告依其指示註冊並無錯誤。所以原告已「第二次」聲請商標，並已將「National全國」列為商標之一部分，原始之National Bar二字不在專用之列，已變成「National全國」不在專用之列，只有「Bar 」一字不在專用之列。不專用者只有「Bar 」一字。
⑵是否足以混淆，應以「整體實際使用」為準，原告一直
使用中英文，即「NBA （National Bar Association）中華民國律師公會全國聯合會又名全國律師公會」。如前所述，均不可能與只有三字，用於籃球者混淆。
⒍Bar ，即「律師公會」四字，不必另加Association 例如
California State Bar.New York Sate Bar及各州的Sate
Bar 均不必有Association 。因為Bar 就是BarAssociation。
7.參加人之NBA 商標並非著名商標，而係弱勢商標，且原告之商標與之並不近似，故無商標法第23條第1 項第12款後段規定之適用。
㈢聲明：訴願決定撤銷、訴訟費用由被告負擔。
三、被告主張：㈠商標法第23條第1 項第12款所稱之著名，指有客觀證據足以
認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。依被告96年11月9 日經授智字第09620031170 號令訂定發布之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」第3.3.1 至3.3.
5 所規定，判斷有無減損商標識別性或信譽之虞，其參酌因素有：1.對商標著名程度之要求應較同款前段規定為高；2.在兩造商標圖樣近似之要求較混淆誤認之虞為高；3.商標若為第三人廣泛使用於不同之商品／服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損；4.商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度；5.判斷有無減損著名商標識別性或信譽之虞的其他參酌因素，例如系爭商標權人是否有使人將其商標與著名商標產生聯想的意圖。
㈡本件商標異議事件，異議條款為商標法第23條第1 項第12款
，原處分機關智慧財產局原為「異議不成立」之處分，經被告訴願審議認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款後段規定，乃為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，答辯如下：
⒈經查，系爭商標係由外文「NBA （National Bar）」及中
文「全國律師」以橫書方式上下分列所組成，其中「National Bar」及「全國律師」經原告聲明不在專用之列。依據美商NBA 產物股份有限公司於異議階段所送之證據資料以觀，據以異議之「NBA 」商標係以外文「NBA 」為主，或以單純外文形式構成，或加上人形剪影設計圖所組成。
由於外文「NBA 」並非既有之字詞，且於系爭商標與據以異議商標圖樣中分屬予人寓目印象深刻之起首與主要部分，應屬構成近似之商標。
⒉次查，據以異議商標圖樣上之外文「NBA 」為美國職業籃
球聯盟（National Basketball Association ）之縮寫，且美商NBA 產物股份有限公司早於86年起即陸續以外文「
NBA 」為商標圖樣，指定使用於舉辦籃球比賽、籃球表演賽及講習會之娛樂性服務、電視傳播、郵購服務、餐廳服務、衣服、冠帽、靴鞋、錄影帶及預錄之音碟、影碟等服務或商品，並經核准註冊為第757744號、第86108 號、第96963 號、第105994號「NBA 」等商標。依原處分機關卷附據以異議商標使用證據，不乏早於系爭商標申請日（95年4 月19日）前，據以異議商標使用於行銷籃球運動賽事及其相關周邊商品（如運動衣、球鞋、籃球等）或服務者，例如：許多球迷在網路之NBA 籃球新聞專區撰文討論各隊球賽或球員動態；且至少自90年起即於我國持續發行中文版「美國職籃聯盟雜誌」月刊；甚至對於各年度冠軍賽事、比賽精華過程或知名球員製作影音專輯公開銷售；再對照美商NBA 產物股份有限公司所提於91年至96年在台灣授權銷售商品及權利金統計表可知，授權銷售商品及權利金總金額分別高達美金17,298,665元及1,693,785 元等等，足認在系爭商標申請日前，對從事體育運動服務或商品業者或喜愛籃球運動相關公眾而言，據以異議商標已享有相當知名度而堪認為著名商標。
⒊系爭商標指定使用於國內外仲裁、民、刑及行政訴訟、公
務員懲戒、律師懲戒、其他懲戒、非訟、公證、國貿糾紛、金融、證券、銀行、建築、關稅、傳播、廣告、媒體、通訊、電訊、言論自由、資訊科技、移民等及其他各種國內外法律事項之服務、代理、諮詢及顧問等服務，與據以異議商標實際使用並臻著名之體育運動服務或商品相較，尚非屬類似商品或服務，亦不具任何競爭關係，故系爭商標之註冊，應無致相關公眾對其所表彰之服務來源或提供者產生混淆誤認之虞，難認有違商標法第23條第1 項第12款前段規定。此部分原處分機關之認定，尚無不合。然而，由於系爭商標與據以異議商標二者圖樣中均具有相同外文「NBA 」，且分屬予人寓目印象深刻之起首及主要部分，在外觀、觀念及讀音上近乎相同，應屬構成高度近似之商標。又依前所述，參加人於異議階段所檢送之相關證據資料，堪認於系爭商標95年4 月19日申請註冊時，據以異議商標之信譽已為我國從事體育運動服務或商品之業者或喜愛籃球運動之相關公眾所普遍認知，為一著名商標。又外文「NBA 」並非既有習見之外文，其具備高度之識別性。且美國職業籃球聯盟（National Basketball Associat
ion ）早於38年即沿用縮寫「NBA 」表彰其籃球賽事至今，79年代NBA 開始邁向國際。例如於81年巴塞隆納奧運會，首次派出由NBA 球星組成的夢幻球隊參賽，包括知名球星麥可喬登等明星。隨著NBA 的影響擴大，越來越多來自世界各地的籃球明星選手紛紛以加入NBA 為目標。95年至96年賽季，全世界共有215 個國家41種語言188 家電視台對NBA 進行賽事轉播，我國亦包括其中，顯見據以異議商標已有長期、大量且廣泛於世界各國與國內市場廣告行銷的事實，亦堪認其之著名程度已跨越該領域而達一般消費者所熟知之程度。從而，系爭商標之註冊應有致據以異議著名商標之識別性遭受減弱之虞。
⒋系爭商標之註冊既有致據以異議之「NBA 」著名商標之識
別性遭受減弱之虞，依商標法第23條第1 項第12款後段之規定，應不得註冊。則原處分機關所為異議不成立之審定，自有未洽。是被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
⒌至於原告主張系爭商標經其長期使用，依商標法第23條第
4 項規定，應得為註冊商標；另原告質疑美商NBA 產物股份有限公司之代表人、代理人合法權限部分：
⑴按商標法第23條第4 項適用之前提為該商標有商標法第
23條第1 項第2 款（表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者）規定之情形，或有不符合商標法第5條第2 項（不具識別性）規定之情形，本件商標異議案並未涉及上開條款，自無原告所稱系爭商標可依商標法第23條第4 項規定，得予註冊之問題。
⑵依原處分機關卷附資料，美商NBA 產物股份有限公司之
文件簽署代表人安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ）君於異議階段已提出法人證明文件副本（Certificate ofincorporation of NBA PROPERTIES, INC. ）、安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ）君於紐約州紐約郡經公證人Yvette Pagan公證之宣誓聲明書、公證人YvettePagan 所簽署之證明書，該等文件復經我國駐紐約台北經濟文化辦事處認證屬實，並附原處分機關異議卷可稽。由上開文件之內容客觀上已可足認安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ）君確係經美商NBA 產物股份有限公司合法授權，可代表該公司為本件商標異議案及訴願階段之法律行為，原告倘對之仍有質疑，應提出具體實證，僅空言主張，並不足採。其餘原告於起訴狀內所載與本件商標異議案無關之一切陳述，爰不一一論辯。
㈢聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
四、參加人主張：㈠程序問題（參加人委任書之簽署人「安亞拉‧德區克
(Ayala Deutsch)」乃依法得簽署本件異議案申請書及行政訴訟委任書）：
⒈「按依涉外民事法律適用法第10條第1 項規定，人之行為
能力，依其本國法；另依涉外民事法律適用法第10條規定，法律行為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者，亦為有效；行為地不同時，依任一行為地法所定之方式者，皆為有效。再按「進行訴訟之代理人是否合法代理，因屬私法性質，仍應依其適用之準據法定之。因之美國公司在我國所進行之訴訟，有關其公司是否成立享有法人人格、公司之組織、權限及公司之行為能力、責任能力等，仍應依美國之本國公司法定之。不應逕行依我國公司法之規定，僅以公司之董事長或董事為唯一有權代表公司之人。」此有最高法院85年度台上字第5498號刑事判決、最高法院88年度台上字第6344號刑事判決、最高法院88年度台非字第35號刑事判決、最高法院92年度台上字第789 號刑事判決、最高行政法院88年度裁字第17
0 號裁定之見解為佐。⒉參加人為美國公司，依據前揭最高法院85年度台上字第54
98號刑事判決、最高法院88年度台上字第6344號刑事判決、最高法院88年度台非字第35號刑事判決、最高法院92年度台上字第789 號刑事判決、最高行政法院88年度裁字第170 號裁定之見解，認定何人有權代表參加人公司簽署本件商標異議案申請書或行政訴訟階段之委任書，自應依美國之法律定之。而依據美國「New York BusinessCorporation Law 」之「Article 7, Section 715(g) 」之規定，所有經理人(Officers)依章程或董事會規定有管理公司之權限並履行此職責（法條全文及其中譯文，參證
2 號）。全文如下：§ 715. Officers
(a)The board may elect or appoint a president, one
or more vice-presidents, a secretary and atreasurer, and such other officers as it maydetermine,or as may be provided in the by-laws.
(b)The certificate of incorporation may provide th
at all officers or that specified officersshall be elected by the shareholders instead of
by the board.
(c)Unless otherwise provided in the certificate ofincorporation or the by-laws, all officersshall be elected or appointed to hold officeuntil the meeting of the board following thenext annual meeting of shareholders or, in thecase of officer selected by the shareholders,until the next annual meeting of shareholders.
(d)Each officer shall hold office for the term forwhich he is elected or appointed, and until hissuccessor has been elected or appointed andqualified.
(e)Any two or more offices may be held by the sameperson. When all of the issued and outstandingstock of the corporation is owned by oneperson, such person may hold all or anycombination of offices.
(f)The board may require any officer to give secur
ity for the faithful performance of his duties.
(g)All officers as between themselves and the corporation shall have such authority and performsuch duties in the management of thecorporation as may be provided in the by-lawsor, to the extent not so provided, by theboard.
(h)An officer shall perform his duties as an offic
er in good faith and with that degree of carewhich an ordinarily prudent person in a likeposition would use under similar circumstances.
In performing his duties, an officer shall beentitled to rely on information, opinions,reports or statemen ts including financialstatements and other financial data, in eachcase prepared or presented by:
(1)one or more other officers or employees of
the corporation or of any other corporation
of which at least fifty percentum of theoutstanding shares of stock entitling theholders thereof to vote for the election ofdirectors is owned directly or ind irectly
by the corporation, whom the officerbelieves to be reliable and competent in thematters presented, or
(2)counsel, public accountants or other persons
as to matters which the officer believes to
be within such person's professional orexpert competence, so long as in so relying
he shall be acting in good faith and withsuch degree of care, but he shall not beconsidered to be acting in good faith if he
has knowledge concerning the matter inquestion that would cause such reliance to
be unwarranted. A person who so performs
his duties shall have no liability by reason
of being or having been an officer of thecorporation.中文翻譯文如下：
§ 715 經理人(Officers)
(a)董事會得選任或指派一位董事長、一或多位副董事長、一位秘書、一位財務主管，以及依其自行決定或章程附則規定之其他高階主管。
(b)法人證書得規定，所有經理人或特定經理人由股東而非董事會選任之。
(c)除法人證書或章程附則另有規定外，經選任或指派之所有經理人，應任職公司至下屆股東年會之後召開之董事會議止；經理人係由股東選任者，則應任職至次年之股東年會止。
(d)每位經理人應於被選任或指派之期間內擔任職務，至適任之繼任者獲選任或指派止。
(e)同一人得擔任二種以上職務。同一人持有公司全部已發行流通股者，得擔任公司所有職務或兼任任何組合之職務。
(f)董事會得要求經理人提供擔保，保證其能忠實履行職責。
(g)所有經理人依章程附則規定，或於章程附則未規定時，依董事會規定，應有管理公司之權限並履行此職責。
(h)經理人應本於善意誠信，並盡一般謹慎之人處於相類似情況且在相同職位下所會盡到之注意義務，履行職責。經理人於履行義務時，有權信賴下列之人所準備或提出之各項資訊、意見、報告或說明，包括財務報表及其他財務資料：
(1)公司或公司直接或間接持有股份總數至少為百分之五十流通股而有董事表決權之其他公司之其他經理人或職員，且就系爭事項係經理人認為可信賴且適格之人，或
(2)經理人認為有關事項屬其專業或專家能力範圍之顧問、會計師或其他人士，且基於此信賴，經理人本於善意誠信並盡應有程度之注意義務行事，惟若經理人對系爭事項為已知悉者，其信賴不具正當性，且其行事即非本於善意誠信。經理人履行職責為此情況者，不對以公司之經理人身分所為之行為承擔責任。
⒊參加人委任書之簽署人「Ayala Deutsch 」既係經參加
人董事會選任並授權得代表參加人處理公司相關事務之「經理人」(Officer) （參證3 號參加人96年4 月20日及99年4 月16日之董事會紀錄及其中文翻譯），依美國「New York Business Corporation Law 」之「Article 7,Sect ion 715(g) 」之規定，其代表參加人公司簽署之委任書自屬合法。況依參加人提出之經紐約州政府秘書長公證暨我國駐紐約州台北經濟文化辦事處驗證之參加人法人證明書(Certificate) ，亦得佐證證明參加人委任書之代表人。
㈡實體問題：
系爭商標有違反商標法第23條第1項第12款後段之規定：
⒈據以異議商標為一著名商標：
⑴參加人是美國國家籃球聯盟之執行總代理，負責聯盟內
各球隊之商業活動，舉凡載有各球隊標誌、商標、圖樣之服飾、帽子、日常用品、運動用品、紀念品之銷售販賣及各球隊之比賽宣傳報導、電視台轉播權等，均由參加人負責處理，而「NBA 」則為參加人聯盟之外文縮寫及使用於商品及服務上之商標。籃球運動乃由詹姆士．奈史密斯博士（Dr.James Naismith ）於西元1891年所創。當時，他正在國際青年會訓練學院（Internatio
nal YMCA Training College ），亦即現今的春田大學（Springfield College ）擔任體育科講師。奈史密斯博士為使學生在冬季裡不必天天做呆板乏味的體操，綜合美式橄欖球、曲棍球及足球等球類運動之競賽方法與原則，設計出具有娛樂和競爭性質以投擲進籃計分而判定勝負之新式球類活動。隨著第一次籃球試驗比賽之成功，奈史密斯博士更於美國各州院校積極推廣這項活動，隨即流行到世界各地。38年美國國家籃球聯盟「NBA」正式成立，經歷50餘年之發展，現共有30支隊伍，分屬於東西兩區之大西洋組、中央組、東南組、西南組、西北組及太平洋組。聯盟轄下之籃球隊於每年之球季裏，共舉辦2000餘場次之賽事，經例行賽後挑選出各區冠軍再進行7 戰4 勝之總冠軍爭奪戰。「NBA 」是世界上最迷人與競技水準最高的籃球活動，其融合各個球員特殊技藝所展現出與眾不同技巧、爆發力及速度之比賽，經由平面媒體、無線通信、衛星及網際網路之傳播，每年皆風靡了世界各地數以千萬計之球迷，並成為茶餘飯後之熱門討論話題。故經參加人於著名之入口網站「YAHOO!奇摩」以「NBA 籃球」為條件檢索發現分別有21,030,000筆及22,166筆網頁資料與部落格在介紹報導美國國家籃球聯盟「NBA 」之比賽過程、結果與各種訊息。用以表彰美國國家籃球聯盟之「NBA 」，隨著各種新聞媒體及管道，不斷出現在觀眾眼前，自為相關公眾所熟知。
⑵為滿足球迷對於美國國家籃球聯盟、各球隊及球員之喜
愛，參加人已將「NBA 」使用於各種商品及服務上，除於中華民國取得第757744號、第86108 號、第96963 號、第105994號及第110861號商標專用權外，並於世界各國廣泛註冊。標示據以異議「NBA 」商標之商品及服務早已進口台灣銷售，自91年至96年授權銷售商品之總金額即高達美金1 仟7 百29萬8 千6 百55元，且經參加人於「YAHOO!奇摩」入口網站檢索發現，亦有高達4,414件各式據以異議商標商品於網路上流通交易，凡此事實有2002年至2007年授權銷售商品及權利金統計表、「
NBA 」於入口網站以商品為捷徑之檢索結果及代表性商標使用資料可稽。據以異議「NBA 」商標確隨美國國家籃球聯盟之知名度及參加人廣泛之使用，為中華民國一般消費者所熟知之著名商標。
⑶據以異議為一著名商標亦可由經濟部亦以經訴字第
09906057650 號決定書中認定據以異議商標「NBA 」係一著名商標可資為證。
⒉系爭商標與據以異議商標近似：
⑴系爭商標由「NBA 」、「National Bar」以及「全國律
師」中文三者組成而成，其中「National Bar」以及「全國律師」兩者由於原告與「全國律師」毫無關係，依商標法第23條第1 項第11款之規定，本不應准許註冊，以免使公眾誤認誤信該商標所表彰之服務係由「全國律師」或者「全國律師公會」所提供，但原處分機關於審查時，未以系爭商標違反該條為由核駁審定，僅要求聲明放棄該兩部分之專用權即准許註冊，其處分有待斟酌，蓋消費者看到被異議商標「全國律師」或「National
Bar」，雖然該兩部分聲明不專用，消費者並不知道聲明不專用代表之意義為何，由於不專用部分於實際使用時仍存在於商標圖樣中，消費者仍有高度可能性誤認誤信該商標係表彰律師公會之商標或與律師公會有關之組織，倘聲明不專用即可以克服第11條之不得註冊事由者，則所有使公眾誤認誤信其商品或服務之性質之商標均可以藉由聲明不專用而取得商標註冊，其不合理之處不言而喻。依聲明不專用審查基準5.2 規定：「商標中包含有使公眾誤認誤信商品或服務之性質、品質或產地之虞的事項，申請人縱將之聲明不專用，消費者接觸該商標後，仍不免產生誤認誤信的情形，故無法藉由聲明不專用取得註冊」亦有相同規定。聲明不專用部分雖仍存在於商標圖樣中，因其不具商標識別性，比較近似時，自應排除其於比較近似之列而僅以具有識別性部分比較。準此，系爭商標扣除不具識別性部分僅餘「NBA 」，該部分與據以異議商標「NBA 」完全相同，兩商標主要識別部分完全相同，當然構成近似。
⑵原告又主張「NBA 」為「全國律師」之意，故識別性低
，兩商標不應僅因弱勢部分相同即認為兩商標近似。然，經參加人查詢所有經原處分機關核准之商標中含有「
NBA 」者，除系爭商標外，僅有註冊第0000000 號商標以及註冊第0000000 號商標，前者參加人業已對其提起異議，後者參加人刻正準備對其提出評定，因此，原告主張有甚多含有「NBA 」商標並存註冊故該部分為弱勢，根本非事實。再者，參加人查詢Yahoo 以及Google等搜尋引擎，發現含有「NBA 」關鍵字之網站者除了參加人外，幾乎沒有其他網站與「NBA 」有關。由搜尋結果可證，既然除參加人外並沒有其他業者以「NBA 」做為公司名稱或商標名稱或簡稱等，甚或任何一個律師公會以之作為簡稱，「NBA 」顯然具有原創性、高度識別性，甚至如上所述為一著名商標，並非如原告所稱係律師公會的簡稱而為一弱勢部分。
⑶參加人再查詢網路字典Dictionary.com了解究竟有多少
業者或機構以「NBA 」做為簡稱，結果發現僅有「National Book Award 」以及「National BoxingAssociation 」兩者而已，並非如原告所稱美國律師公會以「NBA 」做為簡稱而識別性弱。美國律師公會之簡稱並非「NBA 」，而係「ABA 」，全名為「American
Bar Association」，中華民國律師公會全名為「Taiwan Bar Association」，簡稱為「TWBA」，均非「
NBA 」，原告張冠李戴其主張與事實不合。實則，如被告所認定，據以異議商標「NBA 」由於廣泛使用而具有高度識別性，其識別性強，他商標稍有攀附即易引起消費者聯想，何況系爭商標之主要識別部分與其完全相同，故兩商標構成近似，自堪認定。
⒊系爭商標有減損據以異議商標識別性之虞：
依著名商標保護審查基準3.3 ，商標淡化之虞的主要參酌因素有「商標著名程度高」、「商標近似程度高」、「商標未被普遍使用於其他商品／服務」以及「著名商標先天或後天識別性之程度」，據以異議商標之著名程度高，已詳如前述，「著名程度高」之因素已具備；被異議商標與據以異議商標高度近似，「近似程度高」之因素亦具備；除被異議商標外並無其他相同或類似商標並存註冊於其他商品或服務，「商標未被普遍使用於其他商品／服務」之因素亦具備；又如證6 號Yahoo 以及Google等搜尋引擎上所顯示，所有關鍵字查詢結果均顯示「NBA 」指向單一來源，亦即參加人，「據以異議商標之先天以及後天識別性高」之因素復具備，參酌淡化之參酌因素，被異議商標均具備，因此被異議商標有減損據以異議商標識別性之虞足堪認定。
㈢聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
五、本件之爭點：本件商標異議事件，異議條款為商標法第23條第1 項第12款，原處分機關智慧財產局原為「異議不成立」之處分，經被告經濟部訴願審議認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12款後段規定，乃為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定。故本件爭點為系爭商標之註冊是否有違商標法第23條第1 項第12款後段規定？
六、本院得心證之理由：㈠程序方面：
⒈按「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之
情事者，任何人得自商標註冊之日起三個月內，向商標專責機關提出異議」商標法第40條第1 項定有明文。可知商標異議之提起，「任何人」均可為之，並不限於據以異議商標之所有人，合先說明。
⒉本件參加人即商標異議人美商NBA 產物股份有限公司之文
件簽署代表人安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ），於異議階段已提出法人證明文件副本（Certificate ofincorporation of NBA PROPERTIES,INC.）、安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ）於紐約州紐約郡經公證人YvettePagan 公證之宣誓聲明書、公證人Yvette Pagan所簽署之證明書，該等文件復經我國駐紐約台北經濟文化辦事處認證屬實；於本件行政訴訟復循相同方式提出證明文件，此有各該文件資料附於原處分機關異議卷及本院卷可稽。上開文件之內容，形式上已足認安亞拉‧德區克（AyalaDeutsch ）確係經美商NBA 產物股份有限公司合法授權，可代表該公司簽署本件商標異議申請書及行政訴訟委任書。
⒊原告雖主張安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ），並無資
格作為參加人之代表人，也無權代表參加人為商標異議、訴願及參加訴訟云云。惟查：
⑴按依涉外民事法律適用法第10條第1 項規定，人之行為
能力，依其本國法；另依涉外民事法律適用法第10條規定，法律行為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者，亦為有效；行為地不同時，依任一行為地法所定之方式者，皆為有效。再按進行訴訟之代理人是否合法代理，因屬私法性質，仍應依其適用之準據法定之。因之美國公司在我國所進行之訴訟，有關其公司是否成立享有法人人格、公司之組織、權限及公司之行為能力、責任能力等，仍應依美國之本國公司法定之。
⑵查參加人為美國紐約州公司，認定何人有權代表參加人
簽署本件商標異議案申請書或參加訴訟之委任書，自應依美國紐約州之法律定之。而依據美國「New YorkBusiness Corporation Law」之「Article 7, Section715(g)」之規定，所有的「Officers」，依章程或董事會規定有管理公司之權限並履行此職責。又參加人於96年4 月20日及99年4 月16日所召開之董事會，已選任安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ）為「Officer 」，此有各該董事會會議紀錄附本院卷可稽。參加人委任書之簽署人安亞拉‧德區克（Ayala Deutsch ），既係經參加人董事會選任並授權得代表參加人處理公司相關事務之「Officer 」，依上開美國紐約州之法律規定，自有代表參加人公司簽署委任書之權限。
㈡實體方面
⒈按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關
公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。又該條款所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。又判斷有無減損商標識別性或信譽之虞，其參酌因素有：①對商標著名程度之要求應較同款前段規定為高；②在兩造商標圖樣近似之要求較混淆誤認之虞為高；③商標若為第三人廣泛使用於不同之商品／服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損；④商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度；⑤判斷有無減損著名商標識別性或信譽之虞的其他參酌因素，例如系爭商標權人是否有使人將其商標與著名商標產生聯想的意圖（經濟部96年11月9日經授智字第09620031170號令訂定發布之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」第3.3.1至3.3.5規定參照）。
⒉據以異議商標為一著名商標：
⑴據以異議商標圖樣上之外文「NBA 」為美國職業籃球聯
盟（National Basketball Association ）之縮寫，且參加人早於86年起即陸續以外文「NBA 」為商標圖樣，指定使用於舉辦籃球比賽、籃球表演賽及講習會之娛樂性服務、電視傳播、郵購服務、餐廳服務、衣服、冠帽、靴鞋、錄影帶及預錄之音碟、影碟等服務或商品，並經核准註冊為第757744號、第86108 號、第96963 號、第105994號「NBA 」等商標。依原處分機關卷附據以異議商標使用證據，不乏早於系爭商標申請日（95年4 月19日）前，據以異議商標使用於行銷籃球運動賽事及其相關周邊商品（如運動衣、球鞋、籃球等）或服務者，例如：許多球迷在網路之NBA 籃球新聞專區撰文討論各隊球賽或球員動態；且至少自西元2001年起即於我國持續發行中文版「美國職籃聯盟雜誌」月刊；甚至對於各年度冠軍賽事、比賽精華過程或知名球員製作影音專輯公開銷售；再對照原告所提於西元2002年至2007年在台灣授權銷售商品及權利金統計表可知，授權銷售商品及權利金總金額分別高達美金17,2 98,665 元及1,693,
785 元等等，足認在系爭商標申請日前，對於從事體育運動服務或商品之業者或喜愛籃球運動之相關公眾而言，據以異議商標已享有相當知名度而堪認為著名商標。⑵又依據卷附參加人提出據以異議商標之使用證據，美國
職業籃球聯盟（NationalBasketball Association）早於38年即沿用縮寫「NBA 」表彰其籃球賽事至今，79年代NBA 開始邁向國際。例如於81年巴塞隆納奧運會，首次派出由NBA 球星組成的夢幻球隊參賽，包括知名球星麥可喬登等明星。隨著NBA 的影響擴大，越來越多來自世界各地的籃球明星選手紛紛以加入NBA 為目標。95年至96年賽季，全世界共有215 個國家41種語言188 家電視台對NBA 進行賽事轉播，我國亦包括其中，顯見據以異議商標已有長期、大量且廣泛於世界各國與國內市場廣告行銷的事實，亦堪認其之著名程度已跨越該領域而達一般消費者所熟知之程度。
⒊系爭商標與據以異議商標近似程度高：
⑴按判斷商標近似，固應以商標圖樣整體為觀察，而非割
裂為各部分分別呈現。惟商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，為整體觀察之方法或步驟，二者並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。
⑵系爭商標係由外文「NBA （National Bar）」及中文「
全國律師」以橫書方式上下分列所組成，其中「National Bar」及「全國律師」，經參加人聲明不在專用之列，故其主要部分為「NBA 」，至為灼然。又依據參加人於異議階段所送之證據資料以觀，據以異議之「
NBA 」商標，係以外文「NBA 」為主，或以單純外文形式構成，或加上人形剪影設計圖所組成。由於外文「
NBA 」並非既有之字詞，且於系爭商標與據以異議商標圖樣中分屬予人寓目印象深刻之起首與主要部分，應構成近似之商標，且近似程度頗高。
⑶原告雖主張「NBA 」為「全國律師」協會或其他許多協
會之簡稱，故識別性低，兩商標不應僅因弱勢部分相同即認為兩商標近似云云。惟查，查詢Yahoo 以及Google等搜尋引擎，發現含有「NBA 」關鍵字之網站者除了參加人外，幾乎沒有其他網站與「NBA 」有關，此有參加人所提各該網站搜尋結果之資料附本院卷可稽。既然除參加人外並沒有其他業者公開或廣泛以「NBA 」做為公司名稱或商標名稱或簡稱等，「NBA 」顯然具有原創性、排他性、高度識別性，甚至如上所述為一著名商標，並非如原告所稱係許多協會的簡稱而為一弱勢部分。
⒋原告有使人將系爭商標與據以異議之著名商標產生聯想的意圖：
系爭商標係由外文「NBA （National Bar）」及中文「全國律師」以橫書方式上下分列所組成。原告雖稱「NBA 」係「National Bar」之簡稱，惟「National Bar」之簡稱，應為「NB」而非「NBA 」。原告又稱其原申請註冊之商標為「NBA （National Bar Association）」及中文「全國律師」，因智慧財產局之要求才將「Association 」刪掉云云（見本院100 年9 月8 日言詞辯論筆錄）；惟刪掉「Association 」後簡稱應為「NB」，原告理應將「NBA」之「A 」一併刪除，其竟保留不刪，顯然有使人與參加人著名之「NBA 」商標產生聯想之意圖。
⒌綜上所述，系爭商標之註冊有致據以異議之「NBA 」著名
商標之識別性遭受減弱之虞，依商標法第23條第1 項第12款後段之規定，系爭商標應不得註冊。則原處分機關所為異議不成立之審定，自有未洽。從而，訴被告所為「原處分撤銷，由原處分機關重行審酌後，另為適法之處分」之訴願決定，並無違誤。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書記官 蘇靖雅