智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第50號民國100年8月11日辯論終結原 告 翔立國際有限公司代 表 人 田文亭被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林政憓
參 加 人 亞周服飾有限公司代 表 人 楊淑金（董事）訴訟代理人 黃秀珠律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100年3月30日經訴字第10006097970 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年2 月17日以「鴨圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之申請評定。經被告審查，於99年12月13日以中台評字第990278號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部100 年3 月30日經訴字第10006097
970 號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告之主張
(一)系爭商標圖樣係「由一紅嘴、綠頭、綠脖子、頭部與脖子間設有白色頸環，綠色的鴨頭後側下方設有一白色V 字，綠脖子後為白色鴨體，白色鴨體上為黃色翅膀所構成之彩色鴨子圖形」，所呈現者為由紅綠黃白四種顏色彩繪形成之彩色鴨子，足以使消費者形成核心印象者仍為「由紅綠黃白四種顏色彩繪形成之彩色鴨子」。據以評定第864408號商標圖樣係由「一隻頭向左側之美工鴨子圖，該美工鴨子圖除了細長之鴨嘴、頸部及翅膀右下方有一三角形端部呈全黑外，鴨頭、鴨胸、和翅膀及身體底部，均由細線條勾畫而成，與外圍由多數小黑點構成接近圓形之外環所組成之圖形」所構成。據以評定第154071號商標圖樣係由「一隻頭向左側之美工鴨子圖，該美工鴨子圖之鴨嘴、鴨頭、鴨胸、翅膀及身體均由不同深淺之顏色區塊畫成，與外圍由多數小黑點構成之橢圓形外環，該橢圓形外環底部夾有英文字DUCK所組成之圖形」所構成。據以評定第0000000 號商標圖樣係由「一隻頭向左側之美工鴨子圖，該美工鴨子圖之鴨嘴、鴨頭、鴨胸、翅膀及身體之間均由白○○○區○○○○○段設有三條由上向下之白色斜弧形線條所組成之圖形」所構成。二造商標於名稱與商標圖樣組成元素、設色均不相同，二造商標圖樣之鴨嘴、鴨頭、鴨胸、翅膀及身體各有其特徵，於異時異地隔離觀察，或交易時連貫唱呼之際，整體外觀及讀音也不相同，二造商標圖樣之整體構圖意匠及觀念均不相同，應非屬近似商標。若確如被告所認定為高度近似之商標，被告何以於系爭商標申請時核准其註冊。
(二)另參原告所提之證二至證四可知，據以評定第864408、154071號商標於尚未移轉於參加人所有，而參加人所有之據以評定第0000000 號商標亦已經核准註冊時，此段重疊之期間內，市場上同時有據以評定第0000000 號商標及註冊第000000
0 、0000000 號商標，且上開商標圖樣均有完全相同之「一隻頭向左側之美工鴨子圖」。又系爭商標於95年2 月17日申請註冊至同年12月16日獲准註冊期間，經被告核准「以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體」作為商標圖樣，且指定使用於衣服類商品而於市場上併存者，尚有註冊第815663、859983、866037、993196、0000000 、0000000 、0000000 號等商標，顯見上開商標圖樣之組成元素、形狀、姿態、設色並不相同，予消費者之印象亦屬有別，非屬近似商標，而置於同一地點銷售，應不致使消費者產生混淆而誤購之情事，消費者顯已將其視為指示及區別來源之標識。原告係將系爭商標使用於各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、T 恤等商品，相關消費者實不致與據以評定諸商標所表彰之商品產生混淆。否則被告即不致於核准第815663、859983號等商標註冊後，再逐一核准據以評定第8644
08、0000000 、154071號等商標之註冊，復再核准系爭商標註冊。又參加人亦未提出證據證明系爭商標自註冊迄今有何使消費者產生混淆而誤購之情事。
(三)經比較註冊第859983、815663、993196、0000000 、000000
0 、866037、0000000 號及據以評定第864408、0000000 號等商標後可知，被告於原處分與本件行政訴訟答辯書之理由中既承認「本案所爭議之鴨子設計圖為習知習見之動物圖形，非申請評定人首先作為商標申請註冊，且國內外廠商以「鴨子設計圖」作為商標或商標一部分於各類商品或服務取得註冊者，所在多有，其中指定使用於衣服或服務者亦不乏其例」，又稱「惟仍與據爭等商標指定使用之商品或服務並非相關」，其理由顯有矛盾，亦違反禁反言原則。
(四)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯
(一)系爭商標與據以評定第864408、0000000 、154071號等3件商標相較，二者皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，整體構圖意匠及觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。又系爭商標指定使用之「各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤」商品，與據以評定第864408、0000000 、154071號3 件商標分別指定使用之「各種男女服裝」、「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、拖鞋」等商品及「各種男女服裝之零售服務」相較，或二者均屬人體服飾穿戴用品，或前者提供之各種男女服裝等商品，常透過後者零售服務之行銷管道進行銷售，故二者商品之內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性亦極高，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品或服務。而本案所爭議之鴨子設計圖為習知習見之動物圖形，非參加人首先作為商標申請註冊，且國內外廠商以「鴨子設計圖」作為商標或商標一部分於各類商品或服務取得註冊者，所在多有，其中指定使用於衣服等商品或服務者亦不乏其例，其識別性固然不高，惟仍與據以評定諸商標指定使用之商品或服務並非相關，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，則本件系爭商標以近似圖形作為商標，與據以評定諸商標構成高度近似，即可能引起消費者產生混淆誤認。
(二)原告另主張系爭商標自申請註冊至獲准註冊期間，參加人或非該等據以評定諸商標之專用權人或其授權代理人，且同時間亦不乏其他廠商以雷同鴨圖作為商標而併存註冊之例，如註冊第815663、859983、866037、993196、0000000 、0000
000 、0000000 號等商標，自難謂系爭商標有與據爭諸商標產生混淆誤認之虞云云。然據以評定諸商標中，除註冊第0000000 號商標自94年6 月21日申請註冊以來即為參加人「亞周服飾有限公司」所有外，其餘之註冊第864408、154071號商標，其皆於嗣後由原商標專用權人「青韋國際有限公司」將該等商標權移轉予參加人所有；亦即無論據以評定諸商標本為參加人所有或係嗣後受讓自前手者，參加人當然取得或繼受該等商標權利，其並符合商標法利害關係人認定要點二
（五）而為利害關係人之規定。又原告所舉註冊第815663、859983 、866037 、993196、0000000 、0000000、0000000
號等商標併存案例，該等商標之鴨圖，其構圖意匠或與本件有別，或並結合其他中、外文等構圖，其整體圖樣與本件並不相同，案情各異，依商標個案審查拘束原則，自難比附援引執為本件有利之論據。另所舉案外人廖明熠所有之註冊第0000000 、0000000 號商標，嗣經參加人前手「青韋國際有限公司」對其提起異議，並經被告作成「異議成立」之處分確定在案，自不得採為雷同鴨圖商標之併存註冊案例。故原告上述之主張實不足採，併與敘明。綜上論述，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯系爭商標圖樣係由略經設計頭朝左側，且鳥嘴為粉紅色、羽毛為黃、綠等顏色之坐姿鴨圖所構成，與參加人之據以評定諸商標相較，構圖近似，觀諸據以評定第864408、154071號商標圖樣，將其與系爭商標圖樣相較，皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，其在鴨子之坐姿、身體方向、鴨頭鴨身及翅膀形狀等設計極為相近，僅羽毛紋路及設色等些微差異，其構圖意匠及觀念相彷彿，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，應屬高度近似之商標。又據以評定諸商標之鴨圖於業界皆以英文「DUCK」稱呼，而參加人以「DUCK」申請註冊於各類產品亦有註冊第0000000 、0000000 、0000000 、0000000、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000、154071、0000000、979668、946695、868475、579333號等商標，而「DUCK」即「鴨」之意，在觀念上自易使消費者產生聯想，認為系爭商標為據以評定諸商標之系列商標。綜上所述，二造商標圖樣相較，無論意匠及外觀、觀念皆極相彷彿，極易使消費者產生混淆。另原告所主張之據以評定第864408、154071號商標亦因商標移轉而歸參加人所有，縱於移轉前，參加人所申請之據以評定第0000000 號商標與之構成近似，亦無違法之處，被告於審核該等商標之註冊並無不當。且由參加人所附同為本件參加人以相同據以評定商標，評定原告之註冊第0000000 號「Duck及圖」商標之評定書可知，原告顯有以近似於參加人之商標，而達到不公平競爭之目的，益可證加系爭商標與據以評定諸商標近似為不爭之事實。參加人其餘答辯與被告同，綜上所述，請求駁回原告之訴。
五、本院之判斷
(一)原告以「鴨圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之申請評定。經被告審查，認本案所爭議之鴨圖，其識別性固然不高，然綜合衡酌二造商標高度近似及二者指定使用之商品╱服務高度類似等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所表彰之商品╱服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。故系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又本件商標既應依前揭條款規定撤銷其註冊，則無庸再審究是否有違反同條項第12款之規定，而為「系爭商標之註冊應予撤銷」之評定。經原告提起訴願，亦經訴願機關以相同理由駁回其訴願，原告仍不服，提起本件訴訟，仍主張系爭商標與據以評定諸商標相較，應非屬近似之商標，而不該當商標法第23條第1 項第13款之情形，故本件爭點應為系爭商標與據以評定諸商標相較，是否有違商標法第23條第13款之情形。
(二)按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離個別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
(三)經查系爭商標圖樣係由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖所構成；而據以評定第864408號商標圖樣則由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖置於點狀橢圓外框內所構成，又據以評定第000000
0 號商標圖樣則由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖所構成，另一據以評定第154071號商標圖樣則由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖置於點狀橢圓外框及英文「DUCK」所組成。二造商標圖樣相較，皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，其在鴨子之坐姿、身體方向、翅膀形狀等設計上均極為相近，於異時異地隔離通體觀察，以具普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，易使人產生系列商標聯想，應屬構成近似之商標，原告雖主張系爭商標圖樣係由紅綠黃白四種顏色彩繪形成之彩色鴨子所呈現，惟其於鴨體之整體及細部設計上均與據以評定諸商標類似，而商品之製造者或服務之提供者，亦會依消費族群或產品定位，而生產製造不同系列之商品，為區別上述不同系列之各種商品，亦常於設計商標時，將顏色、數字、外文或足以區辨其為不同系列之依據加諸於商標上，故雖系爭商標與據以評定諸商標相較，有其配色上之不同，惟因其整體鴨圖之設計與構圖意匠皆與據以評定諸商標類似，故相關消費者就系爭商標為整體觀察時仍會認為其與據以評定諸商標屬於同一生產者之系列商標，而可能於購買時誤認系爭商標所表彰之商品為據以評定商標所表彰之商品之系列產品，而產生混淆誤認。
(四)經查據以評定之註冊第0000000 號商標自94年6 月21日申請註冊迄今皆為參加人所有；另據以評定之第864408號商標則係於92年7 月1 日即由原商標專用權人青韋國際有限公司（下稱青韋公司）將該商標權移轉予參加人所有；至據以評定之第154071號商標，則係於89年3 月14日申請，而於97年8月16日由原商標專用權人青韋公司將該商標權移轉予參加人所有（見評定卷第13、14、15頁）。故上開據以評定商標於99年9 月30日參加人提起評定申請時，皆為參加人所有，除有特別規定外，繼受原權利人依據商標權得享之權利義務，且其申請及公告日期均在系爭商標申請註冊日前，得作為系爭商標有無違反商標法第23條第1 項第13款之依據，合先敘明。次查系爭商標係指定使用於各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤等商品，與據以評定第864408號商標所指定使用之各種男女服裝；據以評定第0000000 號商標所指定使用之鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、木屐、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、鞋底、鞋墊、鞋面、鞋跟、鞋套、釘鞋、童鞋等商品；據以評定第154071號商標所指定使用之各種男、女服裝之零售服務相較，二者均指定於相同之各種男女服裝，或二者均屬人體服飾穿載用品，或前者提供之各種男女服裝等商品，常透過後者零售服務之行銷管道進行銷售，故二者商品之內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性亦極高，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品或服務，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故系爭商標與據以評定諸商標相較，確有違反商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。
(五)原告另主張被告撤銷系爭商標已違反人民信賴利益保護之原則云云。惟按商標法係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定，商標法第1 條定有明文。且商標權之授予，係以一對眾之關係，商標權一旦公告，即表示他人不得在同一或類似商品使用相同或近似之商標，因此為免商標專責機關於申請註冊階段所為之審查不足，或實際使用後權利人始發現有使消費者混淆誤認以致影響市場交易秩序時，設有一定期限內得提起之異議、評定等公眾審查制度，以撤銷不應核准註冊之商標。系爭商標之公告日期為95年12月16日，參加人則於99年9 月30日即提起本件評定案件，符合商標法第50條第1 項、第51條第1 項有關提起評定審查之規定，故系爭商標雖曾經被告審查核准註冊，惟其註冊有商標法第23條第1 項第13款所定之情形，即應予以撤銷，被告所為原審定並無不當。
(六)至原告所舉註冊第815663、859983、866037、993196、0000
000 、0000000 、0000000 號等商標併存案例，以及主張廖明熠所有註冊第0000000 、0000000 號商標曾與據以評定之註冊第0000000 號商標併存，故系爭商標應可與據以評定商標併存等語云云。惟查廖明熠所有上開註冊商標，已經參加人前手青韋公司提起異議成立確定（見評定卷第86頁），故原告以此主張併存，並不可採。另按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，該原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。查原告所舉上開商標（見本院卷第24頁），經核該等商標之鴨圖，其構圖意匠或與本件有別，或並結合其他中、外文等構圖，其整體圖樣與本件並不相同，案情各異，且不同個案間之所有個別情狀，亦非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，而原告亦未舉證證明其所舉上揭獲被告核准之商標與本案之情形並無差異，自不得逕為比附援引，執為本件有利之論據，附此敘明。
六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告就系爭商標評定案所為系爭商標註冊應予撤銷之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
書記官 陳士軒