智慧財產法院行政判決
100年度行專訴字第61號原 告 上田隆幸
雨宮忠勝共 同訴訟代理人 黃曉妍律師被 告 經濟部代 表 人 施顏祥（部長）訴訟代理人 潘宏政
參 加 人 阮登發訴訟代理人 朱立鈴律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
0 年5 月17日經訴字第10006099460 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「有下列情事之一者，專利專責機關應依舉發撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷：一、違反第12條第1 項、第93條至第97條、第100 條第2 項、第
108 條準用第26條或第108 條準用第31條規定者。二、專利權人所屬國家對中華民國國民申請專利不予受理者。三、新型專利權人為非新型專利申請權人者。以違反第12條第1 項規定或有前項第3 款情事，提起舉發者，限於利害關係人；其他情事，任何人得附具證據，向專利專責機關提起舉發。」專利法第107 條第1 、2 項定有明文。則以被舉發之專利有同法第94條第1 項第1 款所定之情事為理由提起舉發，舉發人之資格並未設有任何限制，並不以舉發人為舉發引證專利案之專利權人為必要，法條文義甚明。
二、經查聲明承受訴訟人東和林工程股份有限公司（下稱東和林公司）雖於民國100 年10月11日具狀以其受讓原告雨宮忠勝之發明專利為由聲明承受訴訟，然以系爭專利有專利法第94條第1 項第1 款之情事為理由提起舉發，舉發人之資格並未設有任何限制，舉發人不會因將其所有之專利讓與他人即喪失其資格，舉發人所有專利之受讓人亦不能因取得舉發人之專利即可承受舉發人訴訟上之地位，則東和林公司聲明承受訴訟，於法無據，不應准許。
三、次按「訴訟事件有下列各款情形之一者，承辦審查之書記官得加註意見，檢卷送請主管庭長（或審判長）裁定，限定期間先命補正：㈨大陸地區或外國籍當事人委任代理人起訴，其委任書未經公證、認證或驗證。但外國籍當事人委任臺灣律師為代理人進行訴訟之委任狀，如依卷證資料已足認其委任為真正者，不在此限。」高等行政法院書記官辦理審查、紀錄業務注意事項第59條第9 款定有明文。經查原告上田隆幸已提出經我國台北駐日經濟文化代表處認證之委任書1 件在卷足憑（詳本院卷第114 頁正反面），並無參加人所稱委任狀未經我國駐外機構認證之情事。次查原告雨宮忠勝所提出之委任狀雖未經我國駐外機構認證，然其係委任我國律師為代理人進行訴訟，且本院核對前開委任狀上雨宮忠勝之印章，與專利舉發申請書申請人欄所蓋之印章相符，依卷證資料已足認其委任為真實，並無應補正之處，併予敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要︰緣參加人前於96年10月26日以「無樑板中空球體環繞架」（下稱系爭專利）向原處分機關智慧財產局（下稱智財局）申請新型專利，經該局編為第00000000號進行形式審查，於97年3 月3 日准予專利後，發給第M331007 號新型專利證書（下稱係爭專利，專利權期間自2008年4 月21日至2017年10月25日）。嗣原告日籍上田隆幸及雨宮忠勝以係爭專利違反專利法第94條第1 項第1 款及第4 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經智財局審查，核認系爭專利違反專利法第94條第1 項第1 款規定，於99年12月22日以（99）智專三（三）06001 字第09920923440 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告機關於100 年5 月17日以經訴字第10006099460 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟，本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決：訴願決定撤銷，訴訟費用由被告負擔。並主張：
㈠按凡利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置
之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為專利法第93條及第94條第1 項前段所規定。又其新型如「申請前已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新型專利，同法第94條第1 項第1 款復定有明文。而獲准專利權之新型是否有違反前揭專利法之規定，應由專利專責機關依舉發人之舉發理由及證據依法審認之。
㈡係爭專利於申請前除公開使用於「良茂藝術之都」（證據四
、四之一）建案外，桓邦建設公司位於台北市○○區○○路○○○ 號「慕夏四季」建案，開工日期為95年2 月，於95年2月14日（原證三之一）、95年2 月16日（原證三之二）及95年3 月11日（原證三之三）所拍攝之樓板施工照片，「慕夏四季（B7）新建工程、高性能中空地板」工程合約（即原證四），良茂建設藝術之都工地照片（即原證五），亦可證明系爭專利之「矩形底鐵線勾環」之細部結構特徵，確實於申請前（96年10月26日）已公開使用，而不具新穎性。
三、被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。並抗辯：
㈠經比對系爭專利申請專利範圍第1 項與證據四（含證據四之
一）之報紙圖片可知，證據四（含證據四之一）之報紙圖片固已揭露系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項所界定之底鐵線22及鐵架鉤條24等結構，惟就系爭專利所述之「矩形底鐵線勾環23」主要結構特徵，無法於證據四（含證據四之一）圖中看出，自難認系爭專利申請專利範圍第1 項之創作於申請前已見於刊物者。而證據四（含證據四之一）之報紙圖片既未揭露系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項所界定之「矩形底鐵線勾環23」主要結構特徵，已如前述，自未揭示系爭專利申請專利範圍第2 及3 項附屬項所進一步界定之「矩形底鐵線勾環」之細部結構特徵，故證據四（含證據四之一）不足以證明系爭專利不具新穎性。
㈡依上開原證四之「慕夏四季（B7）新建工程、高性能中空地
板」工程合約及原證三之一至三之三的照片相互勾稽，固可認定該等照片確實皆於「慕夏四季」建案工程之施工地及系爭專利申請日96年10月26日前之95年2 月14日、同年月16日及同年3 月11日所拍攝，惟就系爭專利所述之「矩形底鐵線勾環23」主要結構特徵，仍無法於原證三之一至三之三照片中看出。
㈢綜上所述，本件舉發證據四（含證據四之一）不足以證明系
爭專利於申請前已見於刊物者，則原處分機關以證據四（含證據四之一）足以證明系爭專利申請專利範圍各請求項不具新穎性，所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，自有未洽；又由於本件舉發理由係以舉發諸證據主張系爭專利不具新穎性及進步性，而原處分機關並未就證據四（含證據四之一）是否足以證明系爭專利不具進步性予以審究，則證據四（含證據四之一）是否足以證明系爭專利不具進步性，即有由原處分機關重為審酌，而進一步為實體技術內容比對之必要，是本部所為原處分撤銷，並責由原處分機關依法重為審酌，另為適法處分之決定，並無違誤。
四、參加人聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。並抗辯：
㈠否認原告於原處分機關提出之證據五暨本案提出之原證三之
一、三之二、三之三、四、五之真正及證據能力。㈡若假設原告所提出之上揭證據為真，根據照片，仍無法看到
鐵架的關鍵結構，更無法看到係爭專利所述之「矩形底鐵線勾環23」主要結構特徵，自難認係爭專利申請專利範圍第1項之創作於申請前已見於刊物者。
五、本件之爭點及兩造對於爭點之主張：㈠查經濟部智慧財產局為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分
，係以原告所提出95年3 月11日良茂建設於中國時報第16版刊登「良茂藝術之都」建案有關中空隔音樓版之報紙廣告原本及附有報紙刊頭日期之彩色影印本（即證據四、四之一）足以證明系爭專利不具有新穎性為論據（至於原告所提出之其餘證據，均經經濟部智慧財產局認不具證據能力，或不足以證明系爭專利不具有新穎性或進步性）。參加人不服原處分提起訴願，被告機關則認系爭專利所述之「矩形底鐵線勾環」之主要結構特徵無法於證據四（含證據四之一）圖中看出，難認系爭專利於申請前已見於刊物而不具新穎性，而為「撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分」之決定。
㈡原告不服訴願決定提起本件行政訴訟，並提出桓邦建設公司
位於台北市○○區○○路○○○ 號建案「慕夏四季」建案，開工日期為95年2 月，於95年2 月14日（即原證三之一）、95年2 月16日（即原證三之二）及95年3 月11日（即原告三之三）所拍攝之樓地板施工照片，「慕夏四季（B7）新建工程、高性能中空地板」工程合約（即原證四）、良茂建設藝術之都工地照片（即原證五）證明系爭專利之「矩形底鐵線勾環」之技術特徵，確實於申請前（96年10月26日）已公開使用，而不具新穎性。
㈢被告機關就證據四（含證據四之一）無法看出系爭專利「矩
形底鐵線勾環」之主要結構特徵部分，仍為相同之抗辯。至於原告所提出之新證據部分，則抗辯：原證三之一至三之三及原證四、原告五均為原告於行政訴訟階段始提出之新證據，尚非被告機關於訴願階段所得以審究；況依上開原證四之「慕夏四季（B7）新建工程、高性能中空地板」工程合約及原證三之一至三之三之照片相互勾稽，固可認定該等照片確實皆於「慕夏四季」建案工程之施工地及系爭專利申請日96年10月26日前之95年2 月15日、同年月16日及同年3 月11日所拍攝，惟仍無法看出系爭專利所述之「矩形底鐵線勾環23」之主要結構特徵，自難認系爭專利於申請前已見於刊物或公開使用而不具有新穎性云云（詳本院卷第83頁背面）。參加人則否認原告於原處分機關提出之證據五，及於本件訴訟時提出之原證三之一、三之二、三之三、原證四、原證五之真正及證據能力。
㈣綜觀兩造爭執意旨，可歸納本件之爭點應為：⑴原告所提出
之新證據（即原證三之一至三之三、原證四、原證五）是否具有證據能力；⑵證據四（含證據四之一）、原證三之一至三之三、原證四、原證五得否證明系爭專利不具有新穎性。
六、本院之判斷：㈠按系爭專利「無樑板中空球體環繞架」之申請日為96年10月
26日，經濟部智慧財產局於97年3 月3 日經形式審查而准予專利，其是否有應撤銷專利權之情事，自應以核准處分時所適用之92年2 月6 日修正公布（於93年7 月1 日施行）之現行專利法為斷。次按「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。」智慧財產案件審理法第33條第1 項定有明文。經查原告係以系爭專利有專利法第94條第1 項第1 款所定申請前已見於刊物或已公開使用之情事為舉發理由，則原告於本院審理中就同一撤銷理由自得提出原證三之一至三之三、原證四、原證五之新證據，合先敘明。
㈡原告所提出之新證據是否有證據能力：
⒈原證三之一至三之三與原證四部分：經查「慕夏四季（B7）
新建工程、高性能中空地板」工程合約（即原證四）係由日商清水營造工程股份有限公司台灣分公司與東和林工程股份有限公司於94年9 月14日所簽訂，而原證三之三第1 張照片即95月3 月11日於施工現場所拍攝之照片（詳本院卷第51頁），其工地旁之圍牆上亦有「慕夏四季新藝術」字樣，且證人周世禮（即原證三之一照片中之人物，該照片之拍攝日期為95年2 月15日，人物背面有與系爭專利相關之鐵件，詳本院卷第48頁）亦於本院稱證：95年2 月14日有在工地，因為當時95年2 月14日慕夏四季大樓新建工程的A 棟二樓板施作鋼筋及中空樓板，於第2 天即同年月15日需要澆置混凝土板，另1 張照片（即原證三之二之照片，附於本院卷第49頁）上面標示95年2 月16日是調運中空樓板到B 棟的2 樓，同年月17日打混凝土等語（詳本院卷第161 頁），核與其所提出日商清水營造工程股份有限公司台灣分公司施工日報表（詳本院卷第171-172 頁）相符，則原證三之一至三之三與原證四，與證人周世禮之證述與前開施工日報表相互勾稽，自堪認為係屬真實。
⒉原證五部分：經查原證五之照片總計有5 張，其中第1 張照
片係於工地現場所拍攝之照片（詳本院卷第109 頁），工地之圍牆上固有「良茂藝術之都」字樣，然拍攝位置離保麗龍球之距離過遠，無法清晰看出鐵架環繞保麗龍球之狀態，自與系爭專利是否有具新穎性欠缺關聯性，而無證據能力。次查其餘四張照片下方雖有拍攝日期之記載，但照片中之人物若非側對或背對拍攝位置，否則，即係正向拍攝位置但臉部為安全帽所遮蔽，以致無法從照片中之人物臉部影像判斷被拍攝者之何人；再徵諸證人張偉智於本院審理時證稱：（原告共同訴訟代理人問：請確認原證五第二、四張有穿紅色背心的照片是否是在系爭時點所拍攝的？）是，我是就照片的背景所下去判斷的；…（參加人訴訟代理人問：為何你可以百分之百確定係在你們的工地所照的？）因為我是根據照片的背景來確認是在我們工地所拍的等語（詳本院卷第159-16
0 頁），苟原證五之照片非屬真實，而係由軟體模擬合成製作，證人張偉智依據照片之背景所為判斷亦將隨之出錯，核證人張偉智此部分之證述僅為其依據照片所為之推測，自無從以其證言反證原證五之第二至五照片確係於95年3 月14日於「良茂藝術之都」工地現場所拍攝，則原證五並不具有證據能力。
㈢證據四（含證據四之一）、原證三之一至三之三與原證四、原證五可否證明系爭專利不具有新穎性：
⒈系爭專利之申請專利範圍：查參加人於96年10月26日向經濟
部智慧財產局申請「無樑板中空球體環繞架」新型專利，經經濟部智慧財產局於97年3 月3 日經形式審查而以公告第M331007 號核准專利，系爭專利範圍總計有3 項，第1 項為獨立項，其餘為附屬於第1 項之附屬項。第1 項之申請專利範圍為「一種無樑板中空球體環繞架，其特徵在於：一鐵架，其開口朝上，自該開口放置有一球體，其中一圓弧側鐵線底部設置有一底鐵線，另一圓弧側鐵線底部設置有一矩形底鐵線勾環，使該矩形底鐵線勾環扣掛於該底鐵線上，並做該矩形底鐵線末端向外延伸，使得該底鐵線與矩形底鐵線勾環可以較大面積密合在該球體上，使該球體不至於在鐵架內任意滾動。」第2 項之申請專利範圍為「如申請專利範圍第1 項所述無樑板中空球體環繞架，其中，該矩形底鐵線勾環係以彎折方式，自一圓弧側鐵線底部直接彎折成型。」第3 項之申請專利範圍為「如申請專利範圍第1 項所述無樑板中空球體環繞架，其中，該矩形底鐵線勾環末端略向上揚，以確實抵靠在該球體上。」㈣原證三之一至三之三（含原證四）足以證明系爭專利不具有新穎性：
⒈查原證三之一至三之三、原證四揭露一工地興建高性能中空
地板工程，係由多個球體外側環繞有鐵架進行興建工程，其中鐵架一側圓弧側鐵線設有矩形底鐵線勾環，另一側圓弧側鐵線設有底鐵線，矩形底鐵線勾環扣掛於底鐵線上，已揭露系爭專利請求項1 之鐵架(2) 、球體(1) 、圓弧側鐵線(21)、底鐵線（22）及矩形底鐵線勾環（23）扣掛於底鐵線上技術特徵，已完全揭露系爭專利第1 項之技術特徵，自足證系爭專利第1 項不具有新穎性。
⒉次查系爭專利第2 、3 項係進一步界定矩形底鐵線勾環係自
一圓弧側鐵線底部直接彎曲成型及末端略向上揚，而原證三之三第二張照片左側揭露有多個環繞有鐵架之球體，已清楚可見矩形底鐵線勾環彎折且末端上揚之技術特徵，故原證三之一至三之三及原證四足證系爭專利第2 、3 項不具有新穎性。
⒊參加人雖主張：縱使 鈞院認為系爭照片具有真正性，我們
也提出參證一來說明，我們的弧形的中空環繞架，它在底部有一個矩形的底鐵線，而在該矩形底鐵線末端是向外延伸的，而且這個底鐵線跟矩形的勾環，是可以用較大面積去扣住球體，使這個球體完全不會有任何的滾動。而這個鐵線，我們也是用一個彎折的方式，從圓弧側鐵線底部直接彎折成型，這樣子，才不會因為灌漿下來的壓力，如果只是這樣勾住的話，鐵線的勾勾，受到灌漿的壓力，那個勾勾可能會脫勾的，他無法像系爭專利是一體成型的這樣彎折上來，然後大面積的去扣住保麗龍球，以前都是這樣，甚至是一個勾勾，然後灌漿下來的時候，連勾勾都掉了，而導致保麗龍球在灌漿下來的時候，在整個樓板中間到處滾動的，這是我們第二個部分的新型專利。又系爭專利的底鐵線勾環末端是向上揚的，這樣才能確實去抵靠住保麗龍球體，所以我們的設計應該是整體來看，而不是像原告所提出來的只是一個矩形底鐵線這樣子就能看到，這個我們系爭專利特色是完全不同的，而且單純從這個照片如何去看系爭專利，我們也是一再的質疑的，所以請庭上斟酌系爭照片不具有真正性，而且也無法去顯示照片上的就是系爭專利的鐵件云云。惟查：
⑴系爭專利之先前技術（即習知結構）可見諸於系爭專利說明
書之第六圖（詳原處分機關卷第50頁），即先前技術係採用底部鉤環（25）之技術特徵，而兩側底部鉤環並互相連結；至於系爭專利第1 項與先前技術之最大差異，即在於使用矩形底鐵線勾環（23）之技術特徵，而矩形底鐵線勾環兩側則呈ㄇ狀相連，此觀諸系爭專利說明書第一圖（即系爭專利代表圖）甚明（詳原處分機關卷第53頁）。因此，於判斷原證三之一至三之三之照片係採用習知結構之底部鉤環（25）或矩形底鐵線勾環（23）之技術特徵時，只要觀察鉤環與底鐵線勾合後之形狀即可明瞭。如係採用底鐵線勾環之技術特徵，則勾合後之形狀會呈現如系爭專利說明書二圖所示矩形底鐵線勾環（23）與底鐵線（22）相互平行之矩形結構（詳原處分機關卷第53頁）；如係採用底部鉤環（25）之技術特徵，因兩側鉤環並不相互連結，則勾合後仍只呈現底鐵線（22）之線狀結構，此觀諸系爭專利說明書第六圖甚明。而原證三之一第二張圖（附於本院卷第46頁），鉤環與底鐵線勾合後係呈平行之矩形結構，且照片上之矩形底鐵線勾環亦係以彎折方式自圓弧側底鐵線底部直接彎曲成型，且末端略向上揚，抵靠在該球體上，並無不能從照片中看出之情事。
⑵至於參加人所主張底鐵線跟矩形的勾環可以用較大面積去扣
住球體，使這個球體完全不會有任何的滾動，及這個鐵線是用一個彎折的方式，從圓弧側鐵線底部直接彎折成型，才不會因為灌漿下來的壓力，使勾勾可能會脫勾，均為系爭專利之結構所具有之功效，並非為系爭專利之構成要件。則原證三之一至三之三所示之照片只要採用與系爭專利相同之技術特徵與結構，當然即具有系爭專利所宣稱之功效，自不能謂必須從照片上亦可看出系爭專利所具有之功效，始能證明系爭專利不具有新穎性。
㈤證據四、原證五可否證明系爭專利不具有新穎性：經查證據
四之報紙廣告並未拍攝出鉤環與底鐵線勾合之結構，根本無法看出係採取習用之鉤環技術特徵，或是採用矩形底鐵線勾環之技術特徵，自不能證明系爭專利不具新穎性。又原證五（含原告於原處分機關提出之證據四）無證據能力，亦不能證明系爭專利不具有進步性。
七、綜上所述，原證三之一至三之三與原證四可證明系爭專利不具有新穎性，證據四與原證五不能證明系爭專利不具有新穎性，原處分機關亦為相同之認定，縱原處分機關之處分理由不備、不充分，對於結果亦無影響。而被告機關就原處分認定之事實、依據之法律以及所持理由，本具有續行調查之權（訴願法第3 章第2 節參照），倘其認為原處分機關之論述理由闕漏，自得自行審酌相關證據資料後而為判斷，若認為其結果並無不同，尚得依法駁回訴願（訴願法第79條第2 項參照）。惟被告疏未續行調查之權，為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定，即有未洽。原告請求撤銷訴願決定，即屬有據，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 何君豪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 張君豪