智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第145號民國102年1月31日辯論終結原 告 瑞典商H＆M海恩斯莫里斯公司
（H ＆M Hennes ＆ Mauritz AB）代 表 人 Fredrik Bjorkstedt
Bjorn Norberg訴訟代理人 何愛文律師（兼送達代收人）
劉彥玲律師葉家宇律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 王德博
參 加 人 宇宙國際實業有限公司代 表 人 鄭文瑞上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年
8 月1 日經訴字第10106110070 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加本件被告之訴訟，判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應為撤銷註冊第0000000 號「D ＆H DEVIL ＆HEAVEN」商標之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰第三人鄭文瑞前於民國99年1 月20日以「D ＆HDEVIL ＆HEAVEN」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、女裝、牛仔褲、服裝、毛衣、襯衫、T 恤、外套、背心、休閒服裝、運動裝、鞋子、涼鞋、布鞋、休閒鞋、圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾用皮帶」商品（99年6 月17日申准減縮為「圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾用皮帶」商品），向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示），嗣鄭文瑞申准將系爭商標權移轉登記予參加人。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法23條第1 項第12款及第14款（現行商標法第30條第1 項第11、12款）之規定，對之提起異議，經被告審查，以101 年3 月29日中台異字第990978號商標異議審定書為本件異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年8 月1 日經訴字第10106110070 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
本院認本件判決之結果，若認應將訴願決定及原處分撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應為異議成立之處分。並主張：
㈠商標法第30條第1 項第11款部分：
⒈據以異議商標為著名商標，原處分及訴願決定亦肯認之：
⑴原告於1943年在瑞典創立，1974年起正式使用「H & M He
nnes & Mauritz」作為公司名稱，並作為表彰原告服飾相關產品及服務之品牌商標。2011年底於全球設立2,325 家「H& M」品牌零售店面，至2012年8 月止已於46個國家共設有2,629 家店面。全球員工人數超過9 萬餘名。原告於1990年代起開始於香港開設辦公室以拓展亞洲業務，2007年3 月起陸續於香港、上海、深圳及北京等地設多家零售分店，現於中國、香港、日本、南韓、新加坡及馬來西亞等亞洲國家設有1 百餘家分店，目前仍持續在亞洲地區之展店計畫。
⑵本件據以異議「H&M 」系列商標（如本判決附圖二、三所
示）經原告廣泛使用，已於包括我國在內成為全球著名商標，對此，原處分及訴願決定亦肯認之。「H&M 」僅次於ZARA，為全球第二大服飾零售品牌。「H&M 」品牌更於2004年起於全球掀起快時尚（fast-fashion）風潮，與精品一線大牌設計師合作，結合奢侈精品與流行時尚，包括2012年的MARNI 、2011年的VERSACE 、2010年的LANVIN以及川玖保玲、JIMMY CHOO，ROBERTO CAVALLI 等。有關據以異議商標為著名商標，請詳參原告於本件異議程序所提出之證據，包括100 年1 月14日商標異議理由書所附附件二（據以異議商標於公開網站搜尋資料）、附件0（0000-0
000 年「Interbrand」全球最佳品牌100 強排行榜）、10
0 年10月6 日商標異議補充理由書所附附件二（原告公司登記資料）、附件三（原告於全球就據以異議商標所為戶外廣告宣傳部分資料）、附件四（原告於全球多國就據以異議商標「H&M 」、及「H&M HENNES &MAURITZ 」與「HENNES & MAURITZ 」等商標取得商標註冊之清單）、附件五（「Interbrand」2009年全球最佳品牌排行榜）及附件六（原告供應商名稱列表）。
⒉系爭商標與據以異議商標二者間不論在外觀、設計意匠、觀念及讀音各方面，皆屬近似，且近似程度高：
⑴系爭商標為「D&H 」在上「DEVIL & HEAVEN」在下併排顯
示之文字組合，其中「D&H 」與「DEVIL & HEAVEN」二者字元大小比例相差數倍之多，給人之印象為「D&H 」係系爭商標之主要辨識部分，且容易忽略字元比例甚小之「DE
VIL & HEAVEN」，故系爭商標與據以異議商標是否近似，應以系爭商標之主要部分「D&H 」與據以異議商標「H&M」二者間進行觀察比較。
⑵系爭商標之主要部分與據以異議商標相較，二者皆有「&
」及「H 」外文字母與符號之組合，乍見之下，極可能誤以為系爭商標即為據以異議商標。其次，系爭商標之主要部分「D&H 」，其中又以「D 」與「H 」字元尺寸較大，「& 」夾於「D 」與「H 」間，字元尺寸不及1/2 ，且約在「D 」與「H 」中間稍微偏低之位置，系爭商標主要部分在上述各字元比例與位置等設計，亦與據以異議商標極為近似。又系爭商標採用細長字型與斜體設計顯示，與據以異議之註冊第00000000號商標及原告全球一致對外廣為使用之據以異議商標，二者字型與設計意匠幾近相同，如將同一尺寸之兩商標之「H 」相疊幾可完全密合，此絕非偶然。是以，一般消費者僅施以普通之注意，皆可能誤認二商標為同一商標或彼此間為關連商標，系爭商標與據以異議商標於外觀與設計意匠上確係為近似商標，且近似程度極高。
⑶據以異議商標為原告公司名稱特取部分「Hennes & Maur
itz 」之縮寫，係原告早期併購二品牌「Hennes」與「Mauritz 」組成「Hennes & Mauritz」再結合簡化為「H&M」。系爭商標中之「D&H 」形式上為「DEVIL 」與「HEAVEN」之結合縮寫，故系爭商標之主要部分與據以異議商標之概念上皆為二名詞，取其字首字母，其中再加以「& 」連結之文字組合商標，設計觀念上亦屬近似。
⑷系爭商標主要部分為「D&H 」，據以異議商標為「H&M 」
，兩者皆有「H 」及「& 」，雖「H 」所在位置不同，但整體朗讀起來，其讀音亦屬近似。
⑸此外，系爭商標之商標權人現正據其商標另案對本件據以
異議之註冊第00000000號商標提出商標異議，其於該案中極力主張二商標近似，有其「商標異議申請書」（原證6第4 至5 頁；被告101 年2 月21日(101) 慧商20535 字第10190107110 號函之附件）為憑。因此，系爭商標與據以異議商標近似乙節，系爭商標之商標權人不但不爭執，且極力主張。
⑹系爭商標「D&H DEVIL & HEAVEN」，因「D&H 」與「DEVI
L & HEAVEN」字元尺寸差距甚大，故予人寓目印象之主要部分應為字元比例較大之「D&H 」。系爭商標主要部分與據以異議商標，二者在外觀、設計意匠、觀念、讀音等方面皆屬近似，尤以外觀及設計意匠最為近似，二者間應屬近似商標。
⒊系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞：
⑴據以異議商標經原告數十年來於全球市場之廣為使用，為
衣服、服飾相關消費者所熟知。由於「HENNES」與「MAUR
ITZ 」皆非常見之外文單字，故由「HENNES & MAURITZ」簡化後之據以異議商標「H&M 」，經原告廣泛使用具有極高之識別性。反觀系爭商標「D&H DEVIL & HEAVEN」，參加人宣稱「D&H 」部分為「DEVIL & HEAVEN」之簡稱縮寫，然而「DEVIL 」與「HEAVEN」皆為日常生活常見之外文單字，單字本身並無特殊識別性，二字結合亦未增生得以識別之程度，亦不見參加人就系爭商標有何等之宣傳，以提高系爭商標整體之識別性與辨識度，因此，系爭商標之識別性，顯然遠低於據以異議商標。
⑵系爭商標指定使用於第25類之「圍巾、運動帽、襪子、腰
帶、服飾用皮帶」商品，據以異議商標指定使用於第25類「衣服、靴鞋、帽子」商品，二者指定商品屬於類似商品，且據以異議商標經原告廣泛使用已成為全球衣服、服飾相關商品與服務之知名品牌，其中亦包括系爭商標於第25類之指定商品，准許系爭商標註冊將造成系爭商標與據以異議商標混淆誤認。
⑶原告自1974年起已將「H&M HENNES & MAURITZ」作為公司
名稱使用，並同時於全球廣為使用「H&M 」、「H&M HENN
ES & MAURITZ」與「HENNES & MAURITZ」商標品牌數十餘年。據以異議商標及其系列商標已於包括我國在內之全球多國成為著名商標，原告為先權利人。
⑷本件並無相關事證證明系爭商標業經我國相關消費者熟知
。相較於系爭商標，對於我國衣服、服飾相關消費者而言，據以異議商標之知名度遠高於系爭商標。
⑸系爭商標已實際發生混淆誤認之情事：
商標法第30條第1 項第11款雖僅定有致相關公眾混淆誤認「之虞」之標準，然而，於我國市場已實際發生對於系爭商標及據以異議商標間來源、產製主體及關連性混淆誤認之情事。原告於本件商標異議補充理由書附件一附有我國消費者於網路上發表文章認系爭商標「D&H DEVIL &HEAVE
N 」是仿襲據以異議商標「H&M 」（原證7 ），該文之作者稱「Devil & Heaven這個品牌相信很多人連聽都沒聽過」，並將「D&H 」及「H&M 」兩商標圖樣並列，表示「如果你還算是個人的話，應該不可能看不出這兩個LOGO間之相似…」。另系爭商標係仿襲據以異議商標而遭我國消費者發現並於網路之公開討論亦陸續出現，包括2012年3 月
6 日發表之網路文章（原證8 ），於「D&H 」店面招牌相片旁標明「左邊有一家仿H&M 的店家叫D&H …」。因此，系爭商標已實際發生混淆誤認情事，並經對時尚訊息十分敏銳之網友發覺而公開討論，已有事證存在，並持續發生。系爭商標與據以異議商標之高度近似，使相關消費者之網友稱系爭商標「仿」據以異議商標，被告卻以二商標不近似，而准予系爭商標之註冊，其認知實與相關產品消費者相去甚遠，顯違反商標法保護公平競爭及消費者利益之意旨。
⑹系爭商標權人對於系爭商標之申請並非善意：
系爭商標之商標權人於其服飾零售店面與官方網站所使用之標籤、購物袋、包裝等，皆與據以異議商標於全球廣為使用之白底紅字色彩組合極為近似。按一般經驗法則，創設商標品牌之目的，在於與他人所提供商品予以區隔辨識，力求差異，以避免本身所提供之商品經消費者誤認為其他品牌商品。然而，系爭商標於99年申請商標註冊並於我國嘉義與新北市開立小型零售商店，除系爭商標本身之外觀、設計意匠、觀念與讀音已與據以異議商標極為近似外，已如前述，系爭商標之實際使用亦採用與據以異議商標極為近似之紅白色彩組合，加深彼此之近似程度，二者間相仿之近似程度遭我國多位消費者於網路上公開討論，亦已如上述。參加人經營服飾批發與零售業務，對服飾產業應屬熟稔，不可能對據以異議商標渾然不知，竟申請與據以異議商標極為近似之系爭商標，且實際使用包括商標用色及廣告風格均明顯仿襲，足證其申請系爭商標之註冊絕非善意。況且，原處分一方面肯認據以異議商標「於衣服、服飾等商品或相關服務所表彰之信譽及品質，已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名程度」，另一方面卻忽略原告已舉證參加人經營服飾批發與零售業務自屬「相關事業」，均認定「異議人未檢證釋明商標權人與其因何關係而知悉據以異議商標存在」，實屬矛盾。
⒋若准予系爭商標之註冊，無疑淡化模糊已令相關消費者廣為
熟悉且藉此辨識區隔之據以異議商標。系爭商標足以淡化模糊據以異議商標，不應准予註冊。
⒌系爭商標之主要部分採用細長字型與斜體設計顯示，與據以
異議商標及原告全球一致對外廣為使用之據以異議商標，二者字型與設計意匠幾近相同，如將同一尺寸之兩商標之「H」相疊，二者幾可完全密合，此由系爭商標與據以異議商標重疊比較圖即可明證，系爭商標之仿效意圖，由此更係顯而易見。
⒍針對系爭商標與據以異議商標間分別於購物紙袋、產品標籤
、名片、店門外觀與廣告文宣雜誌等各方面予人寓目印象之比較，益證二者高度近似：
⑴原告所提出之系爭商標與據以異議商標分別於購物紙袋、
產品標籤、名片、店門外觀與廣告文宣雜誌等各方面予人寓目印象之比較總圖，再次證明二者間之高度近似。
⑵原告另提出原告於全球消費市場、實體店面及廣告宣傳之
據以異議商標H&M 之部分使用資料，並分為包括購物袋、產品標籤、名片、店門外觀與戶外宣傳及廣告文宣雜誌5項分類。觀諸據以異議商標實際使用之圖片檔案部分資料，更可證明系爭商標確與據以異議商標二者近似，且近似程度極高。
⑶服飾類商品之購物提袋，並非多為紅白色彩組合，被告於
本院庭訊所稱實與市場現況不符。單就國際與國內知名服飾品牌各舉一例為證如下：國際知名流行服飾品牌GAP 之購物提袋為藍白色彩組合，而我國本土知名服飾品牌G200
0 之購物提袋係深褐色與白色之色彩組合。因此，系爭商標實際使用刻意採紅白色彩組合，絕非巧合，實係參加人仿襲據以異議商標之鐵證。被告陳稱參加人實際用於系爭商標購物提袋之紅白色組合，僅係兩造個別創意云云，實不足採。
⒎本件據以異議商標與系爭商標相同部分包括：⑴其等字元組
合皆為「單一外文字母」+ 「& 」+ 「單一外文字母」、⑵其中均有「& 」與「H 」字元、⑶「& 」尺寸均小於前後二字母約50% 比例，⑷二商標皆相同採用細長字型與斜體設計顯示，若將同比例之二商標「H 」字母相疊，二者幾可完全密合等情，故二商標相同部分極多。由於據以異議商標「H&
M 」為著名商標，應受較高程度之保護，比對系爭商標與據以異議商標之近似程度，再加重前開二商標相同部分之比對，二商標近似程度更為提高。我國非英語系國家，二商標字首字母相異，並不足以證明二商標即非係近似商標，故被告辯稱二商標字首字母一個為D 、一個為H ，二者不近似，且以國人英文程度不致產生混淆云云，與最高行政法院之見解有違。
㈡商標法第30條第1 項第12款部分：
⒈原處分認為原告並未提出釋明參加人因何種關係知悉據以異
議商標之存在，難認本件有以不正競爭行為搶先申請系爭商標之註冊；且訴願決定認為原告就原處分核認系爭商標無註冊時之商標法第23條第1 項第14款（現行商標法第30條第1項第12款）之適用，並無爭執云云。但原告於本件商標異議程序之商標異議理由書第7 頁主張：「…被異議人即系爭商標權人申請系爭商標之際，顯然因均銷售相同及／或相類似商品－服飾及配件，而於市場上聽聞知悉異議人即原告及其『H&M 』商標，而竟以『相同／相近似』之商標申請註冊…」等語，且原告於本件訴願程序之商標訴願書第5 頁亦主張：「…經訴願人即原告實際前往被異議人之商店實地調查，被異議人使用之標籤與購物袋，非但其用色為白底紅字（或紅底白字），近似於訴願人之常用之包裝，甚至在被異議人之網路商店中，無一處沒有訴願人「H&M 」品牌印象之身影存在，…這般寓目印象與品牌概念幾乎完全相同之情形下，絕非偶然，也不可能只是單純巧合…」等語。足認原告確有主張並提出本件依商標法第30條第1 項第12款之構成事證。
況且，原處分一方面肯認據以異議商標「於衣服、服飾等商品或相關服務所表彰之信譽及品質，已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名程度」，另一方面卻稱「異議人未檢證釋明商標權人與其因何關係而知悉據以異議商標存在」，實屬矛盾。
⒉承上，系爭商標之申請人與商標權人，經營服飾批發與零售
業務，對服飾產業與商品相關資訊應屬熟稔，不可能對全球知名品牌之據以異議商標完全不知，竟申請與據以異議商標極為近似之系爭商標，實已足證其申請系爭商標之註冊絕非善意。另就系爭商標實際使用之事例，包括參加人於100 年
3 月8 日商標異議答辯理由書所提附件一系爭商標之網頁與宣傳資料及我國消費者於網路公開討論系爭商標仿襲據以異議商標之文章，足證經營服飾批發與零售業務之參加人，正是以於全球知名之據以異議商標品牌設計風格，按圖索驥，依樣畫葫蘆，益證系爭商標之申請人確係於申請前知悉據以異議商標之存在，並以仿襲之意圖申請商標註冊。
⒊由原證9 系爭商標與據以異議商標重疊比較圖及原證10至15
之圖示所示，系爭商標與據以異議商標實際使用之情況，亦可證明系爭商標之申請註冊，絕非自行創作而偶然發生，確係系爭商標之申請人知悉據以異議商標之存在而意圖仿效而為之。
⒋被告主張本件不適用現行商標法第30條第1 項第12款，係因
系爭商標與據以異議商標並不近似，且並無地緣、業務往來或契約關係云云。惟據以異議商標為著名商標，在系爭商標註冊申請日即99年1 月20日時即已為著名商標，被告對此亦肯認之。系爭商標與據以異議商標皆指定使用於服飾類商品，亦皆實際使用於大眾流行服飾商品，參加人與原告可謂具同業暨競爭關係，依經驗法則而論，實足以認定參加人於申請註冊系爭商標之時已知悉據以異議商標之存在。對此，原告於本件異議程序之商標異議理由書暨訴願程序之商標訴願書亦有提出主張。況且，被告一方面肯認據以異議商標為著名商標，另一方面又認為原告未提出參加人基於何等關係知悉據以異議商標之存在，二者矛盾，不足採信。是以，參加人早於申請系爭商標註冊時即已知悉、且無理由不知悉屬於著名商標之據以異議商標之存在，系爭商標與據以異議商標係屬近似，系爭商標確已符合商標法第30條第1 項第12 款之要件，而不應准予註冊。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱：㈠據以異議商標是否為著名之商標暨其著名之程度：
本件原告係創立於西元1947年，並以其公司名稱「H&M Hen
nes & Mauritz AB」之字首部分「H&M 」作為系列商標，使用於衣服、服飾等相關商品，至2009年於歐洲、加拿大、美國等國家和地區設有子公司，並開設專門店，且設有網路購物服務，其產品銷售於全世界，已建立一橫跨歐洲、亞洲、大洋洲、北美洲與中東地區的銷售網絡，亦於2007年起於大陸地區、香港、日本、南韓等亞洲各國或地區開設零售商店，又自2008年起「H& M」系列商標連續三年獲Interbrand全球前100 強最佳品牌之一，並於世界各國進行戶外廣告，自1994年開始於臺灣地區委託數家供應商生產「H&M 」系列商標之商品，亦有我國消費者於網際網路討論「H&M 」系列商標之商品。而原告為周全保護其商標，已於澳大利亞、大陸地區、歐盟、德國、香港、日本、美國等世界各個國家及地區取得「H&M 」商標之註冊，於我國亦取得註冊第00000000號（申請日96年1 月26日）及第00000000號（申請日98年8月25日）「H&M 」商標。凡此有原告提出之100 年10月6日商標異議補充理由書「附件二」（異議卷第140 至145 頁）原告公司登記註冊證書、「附件三」（異議卷第146 至151頁）原告在世界各地進行戶外宣傳圖片、「附件四」（異議卷第152 至162 頁）含有「H&M 」之世界各國商標註冊清單、「附件五」（異議卷第164 至177 頁）2009年全球最佳品牌排行榜資料、「附件六」（異議卷第178 頁）臺灣地區供應商公司名稱列表、100 年1 月14日商標異議理由書「附件二」據以異議商標網際網路搜尋資料、「附件三」（異議卷第38頁）0000-0000 年全球最佳品牌100 強排行榜資料、「附件四」（異議卷第66至69頁）「H&M 」在臺之商標資料影本及布林檢索結果資料附卷可稽。據此，雖據以異議系列商標在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，據以異議系列商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國，堪認於本件系爭商標申請註冊（99年1 月20日）時，據以異議商標於衣服、服飾等商品或相關服務所表彰之信譽及品質，已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度。
㈡商標是否近似暨其近似之程度：
本件系爭商標係由上方為斜體「D&H 」及下方外文「DEVIL& HEAVEN」上下併排所構成，而據以異議商標係由斜體「H&
M 」所構成。二者相較，二商標雖皆有由大寫斜體字母「D&
H 」或「H&M 」所設計而成之圖樣，且外文「H 」部分之斜體運用極其近似，然二商標起首之外文字母各異，字母排列順序亦不相同，且系爭商標另有外文「DEVIL & HEAVEN」置於「D&H 」下方，予人該外文「D&H 」係「DEVIL 」與「HEAVEN」之首字母「D 」及「H 」縮寫結合之印象，整體觀之，二商標縱於外文「H 」及記號「& 」有相近之處，惟二者外觀、觀念、讀音均予人不同之寓目印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，足以區辨二者來自不同之來源或產製主體，其近似程度極低。
㈢商標識別性之強弱：
據以異議商標經原告長期使用於衣服、服飾等商品或相關服務而成為著名商標，已如前述，自具相當識別性。而本件系爭商標係由外文「D&H 」、「DEVIL&HEAVEN」上下併排所構成，與其指定使用之圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾用皮帶等商品之間，並無關聯性，得作為消費者識別商品來源之標識，系爭商標本身應具相當之識別性，且二者近似之程度復極低，自無可能引起消費者產生混淆誤認之虞。
㈣綜上，本件衡酌據以異議商標固已達著名商標之程度，惟考
量二者整體構成之近似程度極低，且各具相當識別性，足以使消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，此外，雖原告陳明實際前往參加人之商店實地調查，參加人使用之標籤與購物袋，其用色、包裝及網路商店無一處沒有原告「H&M 」品牌印象之身影存在，復提出網際網路上消費者將「D&H 」與「H&M 」商品相聯結之網頁資料（100 年10月6 日商標異議補充理由書「附件一」）及訴訟階段提出原證7 （同100年10月6 日商標異議補充理由書「附件一」）、原證8 網頁資料云云，參加人實際上使用之標籤、購物袋之用色、包裝及網路商店之網頁配置方式與本件認定系爭商標是否近似於他人著名商標而有致相關公眾混淆誤認之虞分屬二事，且二者整體構成之近似程度極低已如前述，又觀其所舉之消費者網頁資料，提及模仿「H&M 」商標一事，僅係極少數消費者個人意見或相關感言，其數量甚為稀少，原告復未能提出其他系爭商標有致相關消費者混淆誤認或減損據以異議商標之識別性或信譽之虞的具體事證。故綜合上述相關因素判斷，本件系爭商標之註冊，指定使用於「圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾用皮帶」商品，客觀上應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，揆諸前開說明，自無前揭處分時商標法第23條第1 項第12 款規定之適用。
四、參加人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
五、得心證之理由：㈠本件商標異議爭點：
⒈本件為課予義務之訴：
按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（參照最高行政法院100 年度判字第1924號判決）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。原告起訴聲明請求：原處分與訴願決定均撤銷，暨命被告就本件系爭商標異議案為異議成立之處分。故本件為課予義務之訴，是本件訴訟之判斷基準時點，應以本院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。
⒉本件商標法之適用：
按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。參加人之前手鄭文瑞於99年1 月20日以「D ＆H DEVIL ＆HEAVEN」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、女裝、牛仔褲、服裝、毛衣、襯衫、T 恤、外套、背心、休閒服裝、運動裝、鞋子、涼鞋、布鞋、休閒鞋、圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾用皮帶」商品（99年6 月17日申准減縮為「圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾用皮帶」商品），向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（即系爭商標），嗣鄭文瑞申准將系爭商標權移轉登記予參加人。原告嗣以系爭商標有違註冊時商標法23條第1 項第12款及第14款之規定，對之提起異議，經被告審查，以101 年3 月29日中台異字第990978號商標異議審定書為本件異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年8 月1 日經訴字第10106110
070 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，僅主張系爭商標有違反修正前商標法第23條第1 項第12款、第14款規定（見本院卷第7 頁反面）。因系爭商標之申請日為99年1 月20日，註冊公告日為99年9 月16日，故本件關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應以修正前之商標法為斷。職是，本件爭點厥為系爭商標是否有違反修正前商標法第23條第1 項第12款、第14款規定之不得註冊事由，其與商標法第30條第1 項第11款、第12款規定之成立要件，僅為文字之修正，兩者內容大致相同，故本件以現行商標法之規定作為判斷基準。
㈡關於商標法第30條第1 項第11款規定之適用部分：
按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。所謂著名者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法第30條第1 項第11款、商標法施行細則第31條分別定有明文。因著名商標具有相當之知名度，較易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對著名商標有特別保護。而著名商標之認定，應就個案情況考量如後因素：⒈相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。⒉商標使用期間、範圍及地域。⒊商標推廣之期間、範圍及地域。所謂商標之推廣，包括商品或服務使用商標之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示。⒋商標註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。⒌商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。⒍商標之價值。⒎其他足以認定著名商標之因素。⒏判斷是否達著名程度，以國內相關事業或消費者判斷之（參照司法院釋字第104 號解釋）。原告主張據以異議商標為著名商標，故本件商標異議事件適用商標法第30條第1 項第11款規定，被告應撤銷系爭商標之註冊。職是，本院首應審究據以異議商標是否為著名商標？繼而判斷有無適用商標法第30條第1 項第11款之規定，成立撤銷系爭商標之事由。茲論述如後：
⒈據以異議商標為著名之商標：
⑴原告於1943年在瑞典創立，1974年起正式使用「H&M Henn
es & Mauritz」作為公司名稱，並作為表彰原告服飾相關產品及服務之品牌商標。2011年底於全球設立2,325 家「H&M 」品牌零售店面，至2012年8 月止已於46個國家共設有2,629 家店面。全球員工人數超過9 萬餘名。原告於1990年代起開始於香港開設辦公室以拓展亞洲業務，2007年
3 月起陸續於香港、上海、深圳及北京等地設多家零售分店，現於中國、香港、日本、南韓、新加坡及馬來西亞等亞洲國家設有1 百餘家分店，目前仍持續在亞洲地區之展店計畫。
⑵本件據以異議商標經原告廣泛使用，已於包括我國在內成
為全球著名商標，對此，原處分及訴願決定亦肯認之。「H&M 」僅次於ZARA，為全球第二大服飾零售品牌。「H&M」品牌更於2004年起於全球掀起快時尚（fast-fashion）風潮，與精品一線大牌設計師合作，結合奢侈精品與流行時尚，包括2012年的MARNI 、2011年的VERSACE 、2010年的LANVIN以及川玖保玲、JIMMY CHOO，ROBERTO CAVALLI等。有關據以異議商標為著名商標，有原告於本件異議程序所提出之100 年1 月14日商標異議理由書所附附件二（據以異議商標於公開網站搜尋資料）、附件0（0000-000
0 年「Interbrand」全球最佳品牌100 強排行榜）、100年10月6 日商標異議補充理由書所附附件二（原告公司登記資料）、附件三（原告於全球就據以異議商標所為戶外廣告宣傳部分資料）、附件四（原告於全球多國就據以異議商標「H&M 」及「H&M HENNES & MAURITZ」與「HENNES& MAURITZ 」等商標取得商標註冊之清單）、附件五（「Interbrand」2009年全球最佳品牌排行榜）及附件六（原告供應商名稱列表）附卷可稽。
⑶承上，依上開客觀證據顯示，據以異議商標於國外廣泛使
用所建立的知名度已到達我國，堪認於本件系爭商標申請註冊（99 年1月20日）時，據以異議商標於衣服、服飾等商品或相關服務所表彰之信譽及品質，已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度。
⒉本件適用商標法第30條第1項第11款前段之規定：
商標法第30條第1 項第11款前段規定混淆誤認之虞之保護，著重於防止相關消費者對商品或服務來源產生混淆。而判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查；⑴系爭商標與據以異議商標之近似程度高：
①系爭商標為「D&H 」在上「DEVIL & HEAVEN」在下併排
顯示之文字組合，其中「D&H 」與「DEVIL & HEAVEN」二者字元大小比例相差數倍之多，給人之印象為「D&H」係系爭商標之主要辨識部分，且容易忽略字元比例甚小之「DEVIL & HEAVEN」，將系爭商標與據以異議商標相較，二者皆有「& 」及「H 」外文字母與符號之組合，將二商標異時異地隔離觀察，極可能誤以為系爭商標即為據以異議商標。其次，系爭商標之主要部分「D&H」，其中又以「D 」與「H 」字元尺寸較大，「& 」夾於「D 」與「H 」間，字元尺寸不及1/2 ，且約在「D」與「H 」中間稍微偏低之位置，系爭商標主要部分在上述各字元比例與位置等設計，亦與據以異議商標極為近似。又系爭商標採用細長字型與斜體設計顯示，與據以異議之註冊第00000000號商標及原告全球一致對外廣為使用之據以異議商標，二者字型與設計意匠幾近相同，如將同一尺寸之兩商標之「H 」相疊幾可完全密合，此絕非偶然。是以，一般消費者僅施以普通之注意，皆可能誤認二商標為同一商標或彼此間為關連商標，系爭商標與據以異議商標於外觀與設計意匠上確係為近似商標，且近似程度高。
②據以異議商標為原告公司名稱特取部分「Hennes & Ma
uritz 」之縮寫，係原告早期併購二品牌「Hennes」與「Mauritz 」組成「Hennes & Mauritz」再結合簡化為「H&M 」。系爭商標中之「D&H 」形式上為「DEVIL 」與「HEAVEN」之結合縮寫，故系爭商標之主要部分與據以異議商標之概念上皆為二名詞，取其字首字母，其中再加以「& 」連結之文字組合商標，設計觀念上亦屬近似。另系爭商標主要部分為「D&H 」，據以異議商標為「H&M 」，兩者皆有「H 」及「& 」，雖「H 」所在位置不同，但整體朗讀起來，其讀音亦屬近似。
③此外，參加人另案根據系爭商標對本件據以異議之註冊
第00000000號商標提出商標異議，並於該案中主張上開二商標近似，有其所提出之「商標異議申請書」為憑（見本院卷第34至49頁），足認參加人對於系爭商標與據以異議商標近似，亦並不爭執。
⑵系爭商標與據以異議商標指定使用之商品類似程度高：
系爭商標指定使用於第25類之「圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾用皮帶」商品，據以異議商標指定使用於第25類「衣服、靴鞋、帽子」商品，二者指定商品屬於類似商品，且據以異議商標經原告廣泛使用已成為全球衣服、服飾相關商品與服務之知名品牌，其中亦包括系爭商標於第25類之指定商品，故二商標指定使用之商品類似程度高。
⑶據以異議商標較為我國相關消費者熟悉：
據以異議商標經原告數十年來於全球市場之廣為使用，為衣服、服飾相關消費者所熟知，且由於「HENNES」與「MAURITZ 」皆非常見之外文單字，故由「HENNES & MAURITZ」簡化後之據以異議商標「H&M 」，經原告廣泛使用具有極高之識別性。反觀參加人主張系爭商標中之「D&H 」部分為「DEVIL &HEA VEN」之簡稱縮寫，然而「DEVIL 」與「HEAVEN」皆為日常生活常見之外文單字，單字本身並無特殊識別性，二字結合亦未增生得以識別之程度，亦不見參加人就系爭商標有何等之宣傳，以提高系爭商標整體之識別性與辨識度。因此，系爭商標之識別性，顯然遠低於據以異議商標，且因據以異議商標為著名商標，而本件並無相關事證證明系爭商標為我國相關消費者所熟知，故相較於系爭商標，據以異議商標對於我國衣服、服飾相關消費者而言，較系爭商標為我國相關消費者熟悉。
⑷實際混淆誤認之情事：
商標法第30條第1 項第11款雖僅定有致相關公眾混淆誤認「之虞」之標準，然而，於我國市場已實際發生對於系爭商標及據以異議商標間來源、產製主體及關連性混淆誤認之情事。依原告於本件商標異議補充理由書附件一我國消費者於網路上發表文章認系爭商標「D&H DEVIL&HEAVEN」是仿襲據以異議商標「H&M 」，該文之作者稱「Devil &Heaven這個品牌相信很多人連聽都沒聽過」，並將「D&H」及「H&M 」兩商標圖樣並列，表示「如果你還算是個人的話，應該不可能看不出這兩個LOGO間之相似…」（見異議卷第132 至139 頁、本院卷第50至54頁）。另系爭商標係仿襲據以異議商標而遭我國消費者發現並於網路之公開討論亦陸續出現，包括2012年3 月6 日發表之網路文章，於「D&H 」店面招牌相片旁標明「左邊有一家仿H&M 的店家叫D&H …」（見本院卷第55至58頁）。因此，系爭商標已實際發生混淆誤認情事。
⑸系爭商標權人對於系爭商標之申請並非善意：
查參加人於其服飾零售店面與官方網站所使用之標籤、購物袋、包裝等，皆與據以異議商標於全球廣為使用之白底紅字色彩組合極為近似。且按一般經驗法則，創設商標品牌之目的，在於與他人所提供商品予以區隔辨識，力求差異，以避免本身所提供之商品經消費者誤認為其他品牌商品，然而，系爭商標於99年申請商標註冊，並於嘉義市與新北市開立小型零售商店，除系爭商標本身之外觀、設計意匠、觀念與讀音與據以異議商標近似外，系爭商標之實際使用亦採用與據以異議商標極為近似之紅白色彩組合，加深彼此之近似程度，參加人經營服飾批發與零售業務，對服飾產業應屬熟稔，不可能不知悉據以異議商標之存在，竟申請與據以異議商標極為近似之系爭商標，且系爭商標之主要部分採用細長字型與斜體設計顯示，與據以異議商標及原告全球一致對外廣為使用之據以異議商標，二者字型與設計意匠幾近相同，如將同一尺寸之兩商標之「H」相疊，二者幾可完全密合，此有原告所提出之系爭商標與據以異議商標重疊比較圖（見本院卷第90頁）可證，足見系爭商標之仿襲據以異議商標之意圖明顯。是以，參加人申請系爭商標之註冊並非善意。
⑹綜上所述，系爭商標與據以異議商標之近似程度高、二商
標指定商品之類似程度高、據以異議商標較為我國相關消費者熟悉、系爭商標已致本件有實際混淆誤認之情事、參加人申請系爭商標非善意，已如上述。是以，可認系爭商標近似於據以異議商標，有致相關公眾混淆誤之虞，違反商標法第30條第1 項第11款前段之不得註冊規定，而有商標異議事由存在。
⒊本件適用商標法第30條第1項第11款後段之規定：
商標法第30條第1 項第11款後段有關商標淡化之保護，係著重於對著名商標本身之保護，防止損害著名商標識別商品或服務來源之能力，或其所表彰的信譽，係用以解決傳統混淆之虞理論下，仍無法保護著名商標本身之識別性或信譽遭受損害之情形。而判斷有無減損商標識別性或信譽之虞者，其參酌因素有：⑴商標近似之程度。⑵商標著名之程度。⑶商標被普遍使用於其他商品或服務之程度。⑷著名商標先天或後天識別性之程度。⑸其他參酌因素等（參照經濟部智慧財產局96年11月9 日訂定發布商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準）。準此，本院茲審究系爭商標有無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞如後：
⑴所謂有減損著名商標之識別性之虞，係指使用相同或近似
於他人著名之商標，在不同之商品或服務者，將導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能而言。申言之，著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，倘未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散著名商標強烈指示單一來源之特徵及吸引力時，將導致曾強烈指示單一來源之商標，極有可能會變成指示二種或二種以上來源之商標，或使社會大眾對著名商標無法有單一聯想或獨特性之印象。
⑵系爭商標稀釋或弱化據以異議商標之識別性：
據以異議商標為識別性高之創造性商標，兩商標圖樣有高度近似之情事，且兩商標指定之商品性質相同或類似，在功能、用途、產製者、提供者、相關消費族群、行銷管道及販賣場所等因素，具有共同或關聯處，既如前述。申言之，相關消費者接觸系爭商標後，易聯想據以異議商標指定之商品，致據以異議商標指定之商品，可能指定使用在系爭商標之商品，使指示單一來源之據以異議商標，極有可能會變成指示系爭商標商品來源之商標，故系爭商標稀釋或弱化據以異議商標之識別性。準此，因系爭商標與據以異議商標使用於有競爭關係或類似之商品，使系爭商標經普遍使用於其指定商品結果，將減損據以異議商標之識別性。
⑶承上，可認系爭商標有減損據以異議商標之識別性之虞，
違反商標法第30條第1 項第11款後段之不得註冊規定，而有商標異議事由存在。
㈢關於商標法第30條第1 項第12款規定之適用部分：
⒈ 按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服
務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得申請註冊，為商標法第30條第1 項第12款本文所明定。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 、1012號判決參照）。亦即本條款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來但在國內外相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 號判決參照）。準此，本件系爭商標之註冊有無違反商標法本條款之適用，必須符合以下要件：⒈系爭商標與據以異議商標構成近似。⒉他人於系爭商標申請註冊前有先使用據以異議商標之事實。⒊據以異議商標使用之商品或服務與系爭商標指定使用商品或服務同一或構成類似。⒋系爭商標權人因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以異議商標存在。⒌系爭商標之申請人有仿襲據以異議商標之意圖。
⒍須無商標法第30條第1 項第12款但書規定得該他人同意申請註冊之情形。
⒉查系爭商標與據以異議商標之近似程度高、二商標指定商品
之類似程度高、據以異議商標較為我國相關消費者熟悉、系爭商標已致本件有實際混淆誤認之情事、參加人申請系爭商標非善意，已如上述。又原告自1974年起已將「H&M HENNES& MAURITZ 」作為公司名稱使用，並同時於全球廣為使用「H&M 」、「H&M HENNES & MAURITZ」與「HENNES & MAURITZ」商標品牌數十餘年，且據以異議商標及其系列商標已於包括我國在內之全球多國成為著名商標，亦已如前述，故原告於系爭商標申請註冊前有先使用據以異議商標之事實，且原告主張參加人申請系爭商標非善意為可採，系爭商標之主要部分採用細長字型與斜體設計顯示，與據以異議商標及原告全球一致對外廣為使用之據以異議商標，二者字型與設計意匠幾近相同，如將同一尺寸之兩商標之「H 」相疊，二者幾可完全密合，此由上揭系爭商標與據以異議商標重疊比較圖即可明證，故系爭商標有仿襲據以異議商標之意圖，而本件系爭商標亦無商標法第30條第1 項第12款但書規定得該他人同意申請註冊之情形，故本件應就系爭商標權人是否有因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以異議商標存在進一步審酌。
⒊原告固未舉證參加人與其有契約、業務往來或僱佣、承攬等
具體關係而知悉據以異議商標之存在，但查據以異議商標為著名商標，為被告及參加人所不爭執，且二商標之指定使用商品類別類似，系爭商標之申請人鄭文瑞與商標權人即參加人經營服飾批發與零售業務，應係具有經營相同業務之競爭同業關係，對服飾產業與商品相關資訊應屬熟稔，不可能對全球知名品牌之據以異議商標完全不知悉，竟申請與據以異議商標極為近似之系爭商標，應係有業務經營關係而知悉據以異議商標之存在，而加以仿襲並申請註冊，故參加人與原告間雖無業務往來，但在國內相關或競爭同業間因業務經營關係而知悉原告先使用商標存在，而就第25類商品搶先註冊之事實明確。
⒋承上，本院因認系爭商標應有商標法第30條第1 項第12款本文規定之適用，應撤銷其商標之註冊。
六、從而，原處分認系爭商標之註冊並無違反註冊時商標法第23條第1 項第12款、第14款（相當現行商標法第30條第1 項第
11 款 、第12款）之規定，而為異議不成立之處分，於法尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。是以，系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1 項第12款、第14款及現行商標法第30條第1 項第11款、第12款之規定，原告請求撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應撤銷系爭商標之註冊，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 王月伶