智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第15號民國101年6月27日辯論終結原 告 陳麗安訴訟代理人 張秀瑜律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林雅淳
林汝婷
參 加 人 吳宜樺上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國100 年12月7 日經訴字第10006106580 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國98年11月17日以「狗標章圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「海灘裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、童裝、洋裝、裙子、褲子、羽毛衣、休閒服、外套、夾克、運動服、牛仔服裝、圍巾、禦寒用手套、服飾用皮帶、圍裙」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人提出據以異議之註冊第765186號「林建利標章」及第0000000 號「PULTO 及圖」商標（下稱據以異議商標）為證，主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，對之提起異議。案經被告審查，以100 年8 月24日中台異字第1000005 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠有關系爭商標與據以異議商標不近似部分：
⒈系爭商標「狗標章圖」取牛頭梗頭部為設計，以卡通式方法
描繪且外觀線條、輪廓勻稱整齊，眼睛圓點細小，加以大小適當的鼻子圖樣，標示於指定商品上，消費者寓目後即可輕易明瞭該商標之設計概念及構圖意匠系來自犬種「牛頭梗」，然據以異議商標為「林建立標章」及「PULTO 及圖」均為簡單抽象概念之圖形，構圖意匠不明，或可謂之描繪為山羊、貓咪、乳牛或其他相似輪廓之物，端視各人解釋之不同而有所差異，與系爭商標清楚表達之犬種「牛頭梗」構圖意匠全然不同，是系爭商標與據以異議商標在外觀及觀念上並不相似，非屬近似商標。詎被告及訴願機關將此輪廓扭曲、不協調之抽象圖樣認定為狗圖樣，乃過度擴張解釋及保護據以異議商標。
⒉縱認據以異議商標所繪為狗圖樣，則此習知習見之動物圖形
，國內外廠商以該簡單圖樣設計為商標之一部或全部，指定使用在同一或類似商品，所在有多，足見以狗設計圖作為商標圖形一部分之獨創性及識別性低，消費者尚非不能區別各不同來源，自無造成混淆誤認之虞。又依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.1 規定，以習見事物為內容之任意性商標其識別性較弱，而據以異議商標識別性低，且有多數相同或近似據以異議商標之註冊商標指定使用在同一或類似商品，消費者購買商品時之注意程度將會提高，自無造成消費者產生混淆誤認之虞。
㈡有關系爭商標與據以異議商標之商品不近似部分：
⒈系爭商標指定使用於「海灘裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、
童裝、洋裝、裙子、褲子、羽毛衣、休閒服、外套、夾克、運動服、牛仔服裝、圍巾、禦寒用手套、服飾用皮帶、圍裙」商品，而據以異議商標指定使用於「男鞋、女鞋」商品。依據國內衣鞋製造商於「工商快訊」刊登之資料可知，一般鞋廠所經營生產者僅包含各類不同鞋款，而成衣廠之製造經營者亦僅包含不同造型類別衣款，其商品之材料及產製者均不相同，且前者使人便於行走、運動、保護雙腳免於受傷，後者則用於禦寒、遮蔽，兩者於功能上區別明顯，足見兩者在功能、材料、產製上均不相同，應非屬相類似商品。
⒉依一般市場交易習慣，具有相當品牌形象之業者，始會將其
所生產之商品置於同一專櫃銷售，否則鞋類製品與服飾製品，通常有各別店面販售各別商品，如一般女鞋店、皮鞋店等，縱在百貨大賣場，兩者之銷售場所亦為不同區塊，且兩者之消費管道不同，購買族群亦不相似，應非屬類似商品。
㈢有關系爭商標之商品在市場上宣傳銷售已久且銷售量大較為
消費者知悉部分：系爭商標之商品在市場上宣傳銷售已久且銷售量大較為消費者知悉。原告自97年起，於每年春夏、秋冬二季聘請專業模特兒拍攝精美產品型錄，提供消費者選購辨識，並於14家以上銷售門市代理經銷系爭商標之商品，消費者應可輕易接觸並知悉系爭商標。反觀據以異議商標，於市場上難見其行銷之事證，在國內之知名度，相對於系爭商標而言，較不為相關消費者所熟悉，在此種情況下，消費者將系爭商標誤認為據以異議商標商品之機會極低，是故就該較為被熟悉之系爭商標，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 規定，系爭商標應給予較大之保護。㈣有關據以異議商標違反商標法第57條第1 項第2 款規定部分：
⒈據以異議商標第00000000號「林建利標章」於86年6 月16日
獲准註冊，並於95年12月29日辦理延展時，變更商標地址為臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號9 樓之4 ，惟經其申請廢止人至商標權人即參加人之登記地址進行訪查，發現該址係一住宅大樓，僅有些許一樓店面營業，未見任何系爭商標或商標權人名義營業情形，且經詢問該樓層住戶，皆表示該戶已賣屋許久，未見參加人營業，是參加人於95年12月設址住宅大樓，至申請廢止人於101 年1 月提出廢止申請已有五年之久，卻未見據以異議商標之商品相關行銷販售情形，且於各大百貨商場、量販店及網路銷售平台均未見據以異議商標使用於指定商品，自可推論商標權人未使用系爭商標已滿三年，而有應廢止之事由存在。
⒉據以異議商標第0000000 號「PULTO 及圖」於94年8 月16日
獲准註冊，惟經其申請廢止人至商標權人即參加人所登記之地址進行訪查，發現該址係一公寓住宅，未見懸掛任何營業招牌及任何營業情形，且按一般社會通念，鮮有業主將其營業處所或商品製造廠設於一般公寓住宅中。是參加人自94年
8 月16日註冊核准，至申請廢止人101 年1 月提出廢止申請已有六年之久，卻未見據以異議商標之商品相關行銷販售情形，且於各大百貨商場、量販店及網路銷售平台均未見據以異議商標使用於指定商品，自可推論商標權人業未使用據爭商標已滿三年，而有應廢止之事由存在。
⒊參加人長期未使用據以異議商標，致據以異議商標不流通於
交易市場，不僅有違商標法保護商標權的立法目的，且失去應有的功能與價值，已符合商標法第57條第1項第2款應廢止事由。
㈤系爭商標申請時，被告於99年5 月31日有為商標法第23條第
1 項第13款核駁理由，先行通知原告提出意見，經原告提出申復意見，被告認為系爭商標與據以異議商標不近似，而於99年8 月25日核准系爭商標之註冊，詎被告今卻基於同一事實及同一理由而為不相同處分，顯不符合審查一致性及平等原則。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標「狗標章
圖」與據以異議商標「林建利標章」、「PULTO 及圖」相較，兩者均以簡單線條描繪出狗臉之基本輪廓，再以墨色點狀或區塊表示眼睛或嘴巴等部分，而狗臉圖均有臉朝正面、略呈長形之豎立耳朵、黑點狀眼睛，墨色區塊嘴部，復未繪出「鼻子」部位等設計特徵，是兩者整體構圖意匠予人寓目印象極相彷彿，且傳達之觀念相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有使相關消費者誤認二者為來自同一來源之同一系列商標，自屬構成高度近似之商標。
㈡有關商品是否類似暨其類似之程度部分：系爭商標係指定使
用於「海灘裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、童裝、洋裝、裙
子、褲子、羽毛衣、休閒服、外套、夾克、運動服、牛仔服裝、圍巾、禦寒用手套、服飾用皮帶、圍裙」商品，與據以異議商標指定使用之「各種男女鞋及童鞋」、「女鞋、男鞋、童鞋、嬰兒鞋、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、球鞋、木屐、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、登山鞋、馬靴、舞鞋、海灘鞋」商品相較，兩者之商品間產製過程容有不同，然其使用材質通常相同，使用目的亦同係提供人身搭配穿著之商品，且依現今管銷理念、消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，兩者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，尤其對於具有品牌形象之服飾業者，更為明顯，故依一般社會通念觀察，判定兩者雖非同一商品，仍應屬於類似商品，兩者之商品間應存在相當程度之類似關係。
㈢有關商標識別性之強弱部分：據以異議商標雖係以狗為設計
圖樣，其識別性固然不高，惟與據以異議商標所指定使用之商品並非相關，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.1 規定，系爭商標以高度近似之狗設計圖作為商標，即可能引起消費者產生混淆誤認其來源之虞。
㈣原告主張系爭商標自97年起印製型錄，並於14家以上門市及
台北京站、新光三越等各大百貨銷售，足見系爭商標與據以異議商標於市○○○○○○段時日，且系爭商標較為相關消費者熟知。然據原告所提出證據可知，其中附件1 至附件4之「牛頭梗」之基本介紹、相關卡通戲劇、另案行政法院判決及製鞋廠、成衣廠資料，皆非系爭商標之使用資料，而附件6 即原證6 之98年至99年間之專櫃廠商合約書及區域經銷商（中盤）代理契約書等資料所載經銷商品品牌名稱均為原告所經營之泓展國際開發有限公司之外文縮寫「S.D.G 」，並非系爭商標，難認係系爭商標之使用資料，另附件5 及原證5 之97年至99年間之商品型錄僅有幾頁揭示系爭商標使用於所指定之服飾或服飾用皮帶等商品，至原告於訴願程序及行政訴訟程序提出99年秋冬商品型錄及100 年春夏商品型錄、100 年可可衣流行館開幕慶及Qsquare 京站時尚廣場週年慶傳單，惟其日期或晚於系爭商標註冊日之99年10月1 日，或僅早數個月而已，尚無法證明系爭商標業因原告長期大量廣泛使用，已較據以異議商標為相關消費者所熟悉，足以區辨兩造商標所表彰之商品乃為不同來源，而不致生混淆誤認之虞。
㈤原告主張系爭商標申請註冊時，曾接獲被告核駁理由先行通
知書函認為系爭商標與據以異議商標第765186號構成近似之虞，經原告申覆意見後，被告乃核准系爭商標註冊，惟商標異議制度係採公眾審查原則，藉此以補商標專責機關審查不足，是系爭商標既經參加人提起異議，被告自應重新審查系爭商標註冊之合法性。又原告以諸多商標案例、中台評字第990078號商標評定書及鈞院99年度行商訴字第207 號行政判決為據，主張系爭商標與據以異議商標非屬構成近似商標，惟上揭諸多商標案例及行政判決，所審究之商標圖樣及案情均與本件有別，核屬另案問題，且基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件有利之論據。是以，衡酌系爭商標與據以異議商標高度近似，復指定使用於相當程度類似之商品，且據以異議商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩者商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
並聲明駁回原告之訴。
四、參加人部分：本件參加人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場陳述，復未提供任何書狀以為說明。
五、依兩造上開所述內容，可知本件之爭點為：系爭商標之註冊是否有商標法第23條第1 項第13款規定之適用？茲分述如下：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。上開規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡本件原告前於98年11月17日以「狗標章圖」商標，指定使用
於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「海灘裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、童裝、洋裝、裙
子、褲子、羽毛衣、休閒服、外套、夾克、運動服、牛仔服裝、圍巾、禦寒用手套、服飾用皮帶、圍裙」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標。
經查，原告系爭「狗標章圖」商標係以動物頭部造型為主，以卡通方法描繪外觀線條，另將動物之左耳塗為黑色、配以相對細小之圓點式眼睛，以及類似蝴蝶結圖案之黑色鼻部，呈現牛頭梗之外觀（參附表附圖1 所示）。而參加人主張原告系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，對之提起異議，主要係提出註冊第765186號「林建利標章」及第0000000 號「PULTO 及圖」商標。經查，上開據以異議之商標，亦係以動物頭部造型為主，以卡通方法描繪外觀線條，另將動物之右耳塗為黑色、配以較大之黑色圓點式眼睛，以及類似蝴蝶結圖案之較大黑色鼻部，形成類似牛頭梗之外觀造型（參附表附圖2 所示）。相較於原告系爭商標，據以異議商標之圖形顯得較為寫意，不若原告系爭商標之圖形工整，此所以原告指稱據以異議商標之圖形神似山羊、貓咪、乳牛或其他相似輪廓之物。原告上開描述雖非無據，惟據以異議商標就其外型以觀，不能謂完全不像牛頭梗，原告刻意避免將據以異議商標稱之為牛頭梗，顯亦有所偏失。惟不論據以評定商標之圖案究係牛頭梗，抑或山羊、貓咪、乳牛，有關兩者近似程度之比對，仍應以其等所呈現之外觀綜合判斷，不因原告將據以異議商標稱之為何物而有所不同。
㈢承前所述，由於本件原告系爭商標與據以異議商標均係以動
物頭部造型為主要識別圖案，且均係將二耳其中之一塗黑，是以消費者在乍然目睹時所得之寓目印象極為相仿。換言之，原告系爭商標與據以異議商標兩者近似程度不低。原告雖稱系爭商標較之據以異議商標更肖牛頭梗，被告將據以異議商標稱之為牛頭梗，係昧於事實云云。惟查，據以異議商標之筆法雖不若原告系爭商標寫實，仍不能因此指稱據以異議商標所繪製之圖案非犬，原告一再指稱據以異議商標之圖案非犬，所據者何？未見舉證證明。本件就原告系爭商標與據以異議商標兩者加以比較，渠等均有相同之動物頭部造型，且均具有類似蝴蝶結之墨色鼻頭及墨色圓點眼睛，縱使一為工筆、一為寫意，兩者仍屬高度近似之商標。原告又稱縱認據以異議商標所繪為狗圖樣，此亦屬習知習見之動物圖形，國內外廠商以類似圖樣作為商標之一部或全部，指定使用在同一或類似商品，亦所在有多，故其識別性較低云云。惟原告所述縱使為真，其以高度近似於據以異議商標之商標申請註冊，將更使據以異議商標之識別性降低，有違保護商標、維護公平競爭及保障消費者之立法目的，自不能以其前揭理由，即認為應放任高度近似於據以異議商標圖案之系爭商標申請註冊，是原告上開主張，自屬無稽。
㈣本件原告系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13條所定
修正前商品及服務分類表第25類之「海灘裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、童裝、洋裝、裙子、褲子、羽毛衣、休閒服、外套、夾克、運動服、牛仔服裝、圍巾、禦寒用手套、服飾用皮帶、圍裙」商品，而據以異議商標則係指定使用於「各種男女鞋及童鞋」、「女鞋、男鞋、童鞋、嬰兒鞋、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、球鞋、木屐、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、登山鞋、馬靴、舞鞋、海灘鞋」等商品，兩者相較，雖其產製過程及產製者未必相同，然因其使用目的均係提供人身搭配穿著之商品，且依現今管銷理念、消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，兩者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，此觀運動用品店或大賣場，或者具有品牌形象之服飾業者，將上開產品同時陳列販賣者，確屬習見。是以，依一般社會通念觀察，原告系爭商標指定使用之商品與據以異議商標所指定使用之商品縱非相同，仍屬類似商品，兩者間存在相當程度之類似關係。
㈤至原告主張系爭商標與據以異議商標已併存相當時日，且其
投入大量行銷，消費者已熟知系爭商標云云，並提出97年所印製之型錄等資料為證。惟查，依原告所提證據資料，其中附件1 至附件4 之「牛頭梗」之基本介紹、相關卡通戲劇、另案行政法院判決及製鞋廠、成衣廠資料，皆非系爭商標之使用資料，而附件6 即原證6 之98年至99年間之專櫃廠商合約書及區域經銷商（中盤）代理契約書等資料所載經銷商品品牌名稱均為原告所經營之泓展國際開發有限公司之外文縮寫「S.D.G 」，並非系爭商標，自難認為係系爭商標之使用資料。另附件5 及原證5 之97年至99年間之商品型錄僅有幾頁揭示系爭商標使用於所指定之服飾或服飾用皮帶等商品，至原告於訴願程序及行政訴訟程序提出99年秋冬商品型錄及
100 年春夏商品型錄、100 年可可衣流行館開幕慶及Qsquar
e 京站時尚廣場週年慶傳單，其日期或晚於系爭商標註冊日之99年10月1 日，或僅早數個月而已，均不足以證明系爭商標業經原告長期大量廣泛使用，已較據以異議商標為相關消費者所熟悉。
㈥原告又稱系爭商標於申請註冊期間，被告即曾以據以異議商
標第765186號與系爭商標構成近似為由，核發核駁理由先行通知書予原告，經其申覆意見後，被告乃核准系爭商標之註冊，詎被告嗣後竟仍以相同之據以異議商標撤銷系爭商標，顯然前後矛盾云云。惟查，商標異議制度係採公眾審查原則，於他人提出異議後，由不同審查人員審查，並歷經不同爭訟程序，藉此彌補商標專責機關審查不足，否則，若謂一旦經智慧財產局核准商標後，即不容他人再為爭執，即使爭執，亦不容為不同意見之審定，則所謂公眾審查制度幾可廢矣。準此，系爭商標既經參加人提起異議，被告自應重新審查系爭商標註冊之合法性，而其審查結果與申請註冊時不同，乃制度設計之結果，非前後矛盾。至原告另以諸多商標案例、中台評字第990078號商標評定書及本院99年度行商訴字第
207 號行政判決為據，主張系爭商標與據以異議商標非屬構成近似商標云云。然上揭諸多商標案例及行政判決，所審究之商標圖樣及案情均與本件有別，核屬另案問題，且基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件有利之論據。本院審酌原告系爭商標與據以異議商標高度近似，復指定使用於相當程度類似之商品，且據以異議商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩者商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊，自有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，應不准其註冊。
六、綜上所述，被告依首揭規定，為系爭商標應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定予以駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 邱于婷