智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第17號民國101年6月14日辯論終結原 告 日商．全國農業協同組合連合會代 表 人 成清一臣訴訟代理人 周慧芳律師
蕭乃元律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林雅淳
參 加 人 台灣全農興業股份有限公司代 表 人 吳高銘(董事長)上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國100年12月12日經訴字第10006106620號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人之前手福壽貿易有限公司前於民國（下同）75年5 月13日以「全農及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第32類之「飼料」商品，向被告（88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊，經被告核准列為註冊第347521號商標，復經被告核准系爭商標自77年6 月14日起移轉註冊予參加人。嗣原告於99年6 月11日以該註冊商標有商標法第57條第1 項第2 款規定之適用，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，於100 年6 月30日以中台廢字第990256號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部100 年12月12日經訴字第00000000000 號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告之主張
(一)原告於99年2 月委託徵信社至系爭商標權人即參加人之公司訪查，並於同年4 月底再委託調查人員於全國北、中、南等地進行市場調查。調查結果並未發現參加人有使用系爭商標之證據，原告依該市場調查報告，認系爭商標違反商標法第57條第1 項第2 款之規定，而對其提起廢止申請。
(二)參加人於原告提出廢止申請後，先後提出附件四即99年月曆、附件五即98年10月13日及99年7 月6 日經濟日報廣告影本各一份、附件六即97年1 月印製之單張飼料說明書影本、附件七即99年5 月3 日開立之編號NA00000000號統一發票影本乙張，並於訴訟進行中再提出台北市飼料及動物用藥商業同業公會會員手冊、台北市飼料及動物用藥商業同業公會網站、參加人公司之網頁資料，作為其使用之間接證明，惟關於參加人所提出之證據：
1.關於99年月曆之使用證據，因屬私文書，雖標示年份為99年，但參加人並未提出其何時委託印刷廠印製該年度月曆、印製數量以及收取費用之證明文件或電子郵件，以證明該份月曆印製之時間點，以及該份月曆確實有大量印製分贈客戶之情形，且此種月曆亦隨時可為印製。況參加人縱有於申請廢止前印製該月曆，然該月曆上係列出其獲准註冊之各商標，且於下方列出各種商品名稱，參加人所獲准註冊之諸多商標究係指定使用於何種商品上並未一一對應，並不當然可視為系爭商標有使用於指定之「飼料」商品上，否則如何解釋月曆上所載蜜餞、化妝品、衣服等商品，且相關消費者於觀察上開月曆時，亦無法立即知悉系爭商標係指定使用在「飼料」商品上。
2.關於98年10月13日及99年7 月6 日經濟日報廣告影本，不足以作為商標使用之證據：
參照被告公布之「註冊商標使用之注意事項」第3.5.3 「符合商業交易習慣」第15至16頁之例，及第00000000000 號訴願決定之理由，因上開經濟日報廣告，其刊載之內容及方式，幾與被告對系爭商標，於商標公報上公示商標權人、圖樣及其指定使用商品相同，予人之印象僅在單純表達參加人獲准註冊之各該商標及其指定使用之商品為何，可推知參加人所提供之經濟日報廣告不得視為系爭商標有使用之事實，且99年7 月6 日之經濟日報廣告，係申請廢止後所刊登，亦不得作為使用之證據。
3.又關於被告所引附件八即經訴字第09506177180 號訴願決定書，該案經申請廢止註冊之「安益」商標刊登於台灣新生報之廣告，主張與本案分類廣告有差異，不應類比，然經相互比較二廣告所呈現之態樣，舉重以明輕，被告既不認佔有半版黑松公司之分類廣告所呈現方式為商標之使用，更遑論本案系爭商標於月曆及經濟日報上之使用態樣，豈能認為構成商標使用。
4.關於參加人所提97年1 月印製之「全農稚魚用飼料」說明書上雖有「2008年1 月印製1,000 份」之文字記載，然該等文件為私文書，如前所述，其內容及份數隨時可以更改、印製，原告否認其真正。另關於99年5 月3 日開立之編號NA00000000號統一發票影本，因參加人無法提出發票正本以供核對，故該發票影本亦不具證據能力，不得做為商標有使用事實之認定基礎。再參加人所提出之台北市飼料及動物用藥商業同業公會會員手冊，因該會員手冊上未標示系爭商標圖樣、指定商品及相關資料，無法作為系爭商標有使用之證據，且前開會員手冊至多僅能用以證明參加人為該公會會員，無法證明商標有使用之情形。
5.又關於參加人所提出台北市飼料及動物用藥商業同業公會網站資料，上開網站資料係原告向被告申請廢止系爭商標近兩年來，參加人首次於本案提出，原告懷疑該網頁係申請廢止後另行製作。況觀諸參加人於101 年5 月25日所提出之影本，至多僅能說明101 年5 月23日之時點，故該網頁上縱有系爭商標之標示，亦無法知悉該網頁之建置時間，更無法證明參加人所述，該網頁上所標示系爭商標之商品說明已置放在該公會網頁上多年為真，況該公會網站網頁內容至多僅說明商標權人為該公會會員，該公會網站網頁顯示之資料無法使人認為係參加人所使用，且未見參加人有行銷之目的，且將商標顯示於公會網站亦非屬商業交易習慣，自不符合商標法第6 條及第59條第3 項之要件，故該網頁所顯示之資料不得做為系爭商標有使用之證據，另參加人公司網頁不得作為系爭商標有使用證據之理由，亦同於前開關於公會網頁不得作為證據使用之說明。
6.關於參加人所提出經濟部(11)台商字第11111201號陳報書附件1至7 之4 張統一發票，號數分別為LU00000000、HU00000
000 、JU00000000、DZ00000000與商品說明書有使用系爭商標，然參加人並未說明該陳報書之內容究為何，與本案是否有關，統一發票上所書寫販售之商品為何，是否能提出4 張統一發票正本以證其實，說明書內容為何等相關資料，參加人此部分之主張亦不足採。
(三)為此起訴聲明請求：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應將第347521號「全農及圖」商標註冊作成廢止之處分。
三、被告之答辯
(一)系爭商標係由墨色橢圓圖內置反白之中文「全農」2字所組成，指定使用於飼料商品。觀諸參加人所提出附件六即2008年1 月印製商品說明書，其上載有「全農及圖」商標、「全農稚魚用飼料」字樣；附件四、五即2010年月曆及98年10月13日經濟日報等廣告，其上載有「全農及圖」商標、「寵物飼料」商品等證據資料，附件四即2010年月曆，依一般社會通念，得認參加人係於2009年底印製，距本件申請廢止日即99年6 月11日已超過5 個月，且衡酌廠商常於月曆空白處，載有經核准之商標、專營商品項目及公司中、外文名稱、地址、電話等，藉以持續向客戶宣傳促銷其商品，其使用自應符合商業交易習慣。又搭配附件五，2008年1 月所印製標示有「全農及圖」商標及「全農稚魚用飼料」字樣之商品說明書，以及附件六即98年10月13日載有系爭「全農及圖」商標圖樣、「寵物飼料」商品之經濟日報廣告，綜合前揭各證據資料，堪認於原告99年6 月11日申請廢止日之前3 年內，參加人有行銷使用系爭商標於飼料商品之事實。
(二)本案係綜合參加人所提出如附件四、五、六各項資料所為前述之認定，非單憑商品說明書或行銷發票等即為前開之判斷。至關於原告以經濟部經訴字第09506177180 號訴願決定書，主張前開月曆及報紙廣告，並不符合商業交易習慣，不能視為商標之使用等語，因該案與本案所附之證據資料形式或數量有別，案情各異，自不得任意比附援引，作為本案應為相同認定之依據，又原告所舉參加人檢送之發票影本與另件申請廢止案檢送之使用證據發票重複，顯有臨訟製作之嫌等情，亦屬另案問題，併予敘明。綜上所述，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯參加人於76年即加入台北市飼料及動物用藥商業同業公會，該公會於98年初設立網站，開放會員登載並展示產銷之商品，並供零售商及消費者點閱。參加人所有之系爭商標及其他商標，不僅刊登於上開網頁，且於98年前即刊登於參加人自行設立之網頁，參加人以上開網頁資料展示商品，該網頁上並有訂購電話，應屬廣義之行銷行為，且觀諸原告所提附件一所示之招牌，即標示有系爭商標。而參加人於99年3 月17日、98年9 月18日分別開立之LU00000000、HU00000000號統一發票，98年12月4 日開立之JU00000000號統一發票及商品說明書，及94年1 月7 日開立之DZ00000000號統一發票等，皆可作為系爭商標於原告99年6 月11日申請廢止日之前3 年內有使用事實之證據。其餘答辯與被告相同，並請求駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
(一)參加人之前手福壽貿易有限公司前以「全農及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第32類之「飼料」商品，向被告（88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊，經被告核准列為註冊第347521號商標，復經被告核准系爭商標自77年6 月14日起移轉註冊予參加人。嗣原告於99年6 月11日以該註冊商標有商標法第57條第
1 項第2 款規定之適用，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，認綜合參加人所提之證據，堪認系爭商標於原告99年6月11日申請廢止日之前3 年內有使用事實，而於100 年6 月30日以中台廢字第990256號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。故本件之爭點仍為參加人就系爭商標是否於原告申請廢止日即99年6 月11日前3 年有無正當事由未使用或繼續停止使用已滿三年之情事。
(二)按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第57條第1 項第2 款定有明文。而本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，復為同法第6條及第59條第3 項所明定。
(三)經查觀諸參加人於2010年即99年所發行之月曆影本（見本院卷第27頁），於該月曆之日期欄下方，即有系爭商標圖樣，且既為99年度之月曆，自須於99年1 月1 日前印製完成，方有使用之實益，因月曆除具備查看日期之功能外，其亦多懸掛於室內空間中醒目之處，以利使用者隨時查看與翻閱，故於使用之習慣上，一般人亦多會基於此等觀察上之便利性，而於日期旁之空白處，記載未來某日應辦理之事項，或於年初即將年度應辦理事項及重要日期記載於日期空白處，以利於該日期到來前，因月曆觀察上之便利性，能達到提醒使用者，依計畫執行應辦理事項之作用，故月曆實具有簡易記事簿之功能，則因前述之功能，一般於使用新一年度之月曆時，通常會於1 月1 日之前後將其掛上，如此既便於查看日期，亦利於發揮其簡易記事簿之功能，若非於1 月1 日印製完成，並發送予客戶或相關消費者，則客戶及相關消費者則可能因已使用其他月曆，基於使用上之一致性，即不會使用參加人所發送，其上印製有參加人所有之諸商標，及各自指定使用之商品類別之月曆，如此則與參加人欲藉由月曆之懸掛，以達到商品宣傳之目的不符，故應堪認如附件四所示之月曆係於99年1 月1 日前即印製完成，而該月曆上亦印製有系爭商標圖樣，則系爭商標至少於申請廢止日即99年6 月11日前5 月有使用之情形。另觀諸參加人於97年1 月印製之單張飼料說明書影本（見本院卷第30頁），由該說明書之右下方印有「2008.1 1000 份」可知，參加人係於97年1 月份印製1000份發送，則其印製時間係於申請廢止日即99年6 月11日之2 年內，而該說明書之下方亦印有系爭商標圖樣及參加人公司之名稱，應足認系爭商標至少於申請廢止日即99年6 月11日前2 年內有使用之情形。再觀諸98年10月13日經濟日報廣告影本（見本院卷第28頁），參加人於該日之分類廣告版刊登廣告，該廣告內含參加人所有之諸商標，及各自指定使用之商品類別，自足認系爭商標至少於申請廢止日即99年6月11日前1 年內有使用之情形。綜合上開證據所顯示之日期以及其上皆印製有系爭商標之圖樣，堪認參加人於原告99年
6 月11日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內，確有使用系爭商標於飼料類商品之事實。
(四)原告雖以月曆影本屬私文書不論何時皆可印製，而單張飼料說明書亦係私文書，其內容、份數隨時可以更改印製，參加人未能證明其真實性，其自不具證據能力。另以經訴字第00000000000 號訴願決定書，該案經申請廢止註冊之「安益」商標刊登於台灣新生報之廣告為例，主張98年10月13日經濟日報廣告影本中，參加人以系爭商標所刊登之廣告，不符合商標使用之態樣。再以月曆影本及經濟日報影本中，系爭商標之表現方式，係列出其獲准註冊之各商標，且於下方列出各種商品名稱，參加人所獲准註冊之諸多商標究係指定使用於何種商品上並未一一對應，並不當然可視為系爭商標有使用於指定之「飼料」商品上，而主張上開證據不足以證明系爭商標有於原告99年6 月11日申請廢止系爭商標註冊之前3年內，使用於飼料類商品云云，惟查，月曆通常於次年度之
1 月1 日前即已印製完成，已如前述。而一般廣告上所印製之日期及份數，亦通常依其實際印製之時間及份數印製，若無其他證據能證明前述證據之印製時間、份數與真實印製時間及數量不符，應堪信其上所印製之時間及份數為真正，亦堪信月曆係於月曆年度之1 月1 日前即已印製完成並發送。
依舉證責任分配原則，原告主張與前揭印製日期、數量及月曆印製完成之日期與實際情形不合之事實，本應就此非常態之事實存在負舉證之責，原告未能證明上開證據係於原告舉發日後方行製作，逕以上開證據屬私文書，主張其實際製作之日期恐與上開證據所顯示者不符，顯不足採。又查，觀諸系爭商標於前開月曆與經濟日報刊登廣告上之使用方式，參加人雖臚列其所有之商標，並於下方列出各商品名稱，然相關消費者於觀察上開月曆及廣告時，自會將參加人所聲請獲准之各商標與下方或上方之所有商品種類相結合，而認所列之各商標皆能表彰所列之所有商品，縱實際上各商標皆有其相對應之商品類別，而非含括全部，然因相關消費者於觀察時會採取此種全部商標皆對應全部商品之觀察方式，則於各種排列組合後，自會得出各商標對應其所指定使用商品或服務類別之結果，而系爭商標對應飼料類商品自會出現於上開組合之結果當中，自堪認系爭商標有使用於飼料商品之事實，原告此部分之主張亦不足採。再查，原告所提出之被告編印之「96年度商標法令宣導說明會」第56頁，即經訴字第09506177180 號訴願決定理由所述之情形（見本院卷第114頁），該另案商標權人係將報紙廣告半版分隔成77個小格子，格子內臚列77個註冊商標及其對應之指定商品，亦即該廣告頁已為該另案之商標權人所買下，作為公示其所有之各類商標之用，於該半版廣告頁上僅有商標權人所有之各商標，並無其他業者宣傳商品或服務之廣告。而觀諸如附件五98年10月13日之經濟日報分類廣告頁，該版面上另有徵才廣告、不動產出租出售廣告、消費借貸要約之廣告、買賣要約之廣告，相關消費者於閱讀該版面時，自會將參加人所刊登之廣告，視為宣傳參加人所有之商標及商品之廣告。二者之功能實屬不同，相關消費者於閱讀該版面時，自不會將其與本案參加人於經濟日報上所刊登之廣告同視，原告自不得任意比附援引，作為上開經濟日報亦不足以作為系爭商標，於原告99年6 月11日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內，有使用系爭商標於飼料類商品事實之證據，原告此部分之主張亦不足採。
六、綜上所述，參加人確有於原告申請廢止之99年6 月11日之前
3 年內使用系爭商標於其指定使用之「飼料」商品之事實，原處分認原告不能證明有於申請廢止前3 年內未使用系爭商標於指定飼料之商品，而為申請不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 2 日
書記官 陳士軒