智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第179號民國102年4月17日辯論終結原 告 美商瑪斯公司（MARS, INCORPORATED）代 表 人 安妮特M.聖多斯（副財務長ANNETTE M. SANTOS）訴訟代理人 郭建中律師
陳慧玲律師上 一 人複 代理人 陳彥君律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 鍾桂華上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101 年10月17日經訴字第10106112780 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國98年12月3 日以「Purple Colour Device」顏色商標（如附圖所示，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第31類之「貓及小貓用飼料及非醫用飼料添加物」商品，向被告申請註冊。
經被告審查，認系爭商標為單一紫色，以之指定使用於前揭商品，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。又原告所舉證據資料無法證明系爭商標在我國已具後天識別性，而有當時商標法第23條第1 項第1 款規定之適用，乃以101 年4 月30日商標核駁第338582號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦經經濟部以101 年10月17日經訴字第10106112780 號訴願決定書為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標為具有先天識別性之商標：系爭商標為原告與Pantone,Inc.（即顏色辨識系統公司，下稱Pantone公司）共同調製的特別顏色（即Pantone No.248C紫色，為四原色印刷中之40%藍綠色和60%洋紅色），並取名該顏色為「WHISKAS Purple（偉嘉的紫色）」。又原告所銷售之「WHISKAS 偉嘉」寵物貓食產品，自80年起，不論任何類別、口味、型態，均採用系爭商標為外包裝之識別顏色。易言之，原告使用系爭商標並非為指示自身不同口味、類別產品，而係明確以此顏色使消費者認識「WHISKAS 偉嘉」。是以，系爭商標之創立，並無任何指示產品特性、功用、性質之要素，而是作為消費者識別「WHISKAS 偉嘉」貓飼料產品之識別標識，屬任意性商標，應具有識別性，且不因系爭商標與「WHISKAS 」、「偉嘉」等註冊商標聯用，即認系爭商標為背景裝飾圖案或底色之設計，而不具先天識別性。
（二）系爭商標已因長期大量之使用，取得第二層意義，具有後天識別性：
１、系爭商標為原告全球商品品牌識別性之重要要素，不因與「WHISKAS 」、「偉嘉」等註冊商標聯用，而降低其重要性及識別性：
系爭商標向來為原告行銷全球貓飼料主力品牌「WHISKAS偉嘉」之顏色商標，且原告為建立強而有力的全球品牌，長期以來嚴格要求所有貓飼料商品包裝、網頁背景及海報廣告等，必須統一採用系爭商標，佐以「WHISKAS 」、「偉嘉」、美國短毛銀色虎斑貓形象等商標或圖樣作為重要標識。揆諸原告在台灣銷售商品型錄及原告於澳洲、日本、美國、英國、歐洲及大陸各地分公司之產品包裝設計，可證原告於全球各地均統一使用系爭商標及相同的「WHISKAS 」、「偉嘉」、美國短毛銀色虎斑貓形象等商標或圖樣。再參酌中國大陸北京市第二中級人民法院亦於判決事實中認定，系爭商標、白色字體文字商標、美國短毛銀色虎斑貓形象為偉嘉貓食產品之重要標識要素。準此，原告透過在台灣及全球行銷風格統一且嚴格要求各地遵守此一商品標識利用規範下，已取得後天識別性。
２、下列證據可證明系爭商標已因長期大量之使用，取得第二層意義，具有後天識別性：
⑴系爭商標之商品銷售量：原告台灣分公司自91年至98年期
間「WHISKAS 偉嘉」寵物食品總銷售金額高達新臺幣6 億餘元，可見「WHISKAS 偉嘉」產品在臺灣寵物貓市場之銷售量十分驚人。
⑵遍布全國之銷售通路：原告在臺積極透過各大零售行銷通
路，銷售搭配系爭商標之「WHISKAS 偉嘉」貓飼料產品予消費大眾，消費者不僅在一般寵物用品店可購得該產品外，更可直接在全國各知名大量販店（如家樂福、大潤發、愛買、特易購等）購買，甚至遍佈國內各地之便利商店亦有鋪貨。
⑶市場占有率：原告曾委託知名市場調查公司Nielsen 市調
公司，針對台灣貓飼料品牌市場占有率進行調查，其結果顯示原告「WHISKAS 偉嘉」市占率為全國第一。⑷電視廣告：原告每年支出鉅額經費製作電視廣告，由電視
廣告中可發現，廣告中之貓飼料商品上、廣告整體主色調、廣告上文字顏色均為系爭商標，且廣告最末亦以系爭商標之顏色作結尾，可見該等廣告均使消費者直接識別系爭商標與「WHISKAS 偉嘉」貓飼料產品之關聯。
⑸系爭商標大量使用於原告各種宣傳、商業活動：原告除了
在商品外包裝、電視廣告上大量使用系爭商標外，為了強化消費者對系爭商標之印象，在臺灣及世界各國之「WHISKAS偉嘉」之官方網站上，均使用系爭商標作為網頁主要色調，除此之外，「WHISKAS 偉嘉」之廣告海報、貨架、廣告紙本文宣、車廂廣告及促銷活動簡介等都大量使用系爭商標，力使消費者更進一步形塑系爭商標代表「WHISKAS 偉嘉」產品之表徵。
⑹系爭商標於賣場架上所展示之視覺效果：原告之「
WHISKAS 偉嘉」貓飼料產品，統一大量使用系爭商標，當多數貓飼料產品置於同一貨架上，系爭商標所形成整區商品架上視覺效果，可以使消費者直接自一定距離即可辨識，參以原告「WHISKAS 偉嘉」產品大量、廣泛的銷售數量及通路，系爭商標對消費者已產生後天識別性無疑。
⑺各國註冊情形：系爭商標已於歐盟、英國、荷比盧、法國、德國、義大利、紐西蘭、南非等國註冊。
（三）系爭商標之註冊無商標保護客體不明之問題，更無影響同業公平競爭：
原告於申請註冊系爭商標時，已於申請書中載明顏色碼為「Pantone No.248C 」，是原告所欲保護之客體甚為明確。又被告雖辯稱系爭商標為單一紫色，不應保留由特定人專用，否則影響同業公平競爭等語，惟任何顏色均是任何業者會使用之顏色，如依被告所述，無非指所有單一顏色商標的註冊，皆係違反公平競爭而不得註冊，顯然與商標法允許單一顏色得以註冊為商標之規定相違背。再者，系爭商標註冊後，相關業者使用相類似的顏色，作為不同系列產品特性、用途上指示性或裝飾性顏色，仍會在商標法允許合理使用範圍內，不受到原告註冊後商標權之限制。況縱非屬合理使用範圍者，然我國實務上對於商標間是否近似、有無混淆誤認之虞等問題，均已發展出一套完整的判斷標準，相關業者自可參照相關標準，決定自身使用顏色商標之方式，以避免造成消費者混淆誤認之情形。
（四）綜上所述，系爭商標具有先天及後天識別性，指定使用於「貓及小貓用飼料及非醫用飼料添加物」商品，並無違反審定時商標法第5 條第2 項、第23條第1 項第1 款及現行商標法第29條第1 項第3 款之規定。
（五）聲明：
１、原處分及訴願決定均撤銷。
２、被告就申請號數第000000000 號「Purple Colour Device」商標案應為核准之處分。
三、被告答辯如下：
（一）系爭商標係由單一紫色所構成，而紫色是日常生活中常見的顏色，且商品本身或者包裝上運用各種不同的顏色來增加美觀，本是業界的習慣，以本件之紫色使用於寵物飼料之包裝及容器外觀表面，給予消費者的認知，是美化商品包裝及外觀的裝飾顏色，而不是指示和區別商品來源的識別標識，不具識別性，應有審定時商標法第23條第1 項第
1 款規定之適用。
（二）原告檢送之證據資料，或為原告自行製作而無其他具公信力之佐證，或非系爭商標之使用證據，或無日期標示，或其使用態樣多將銀色虎斑貓圖形、紫色貓形外框圖形、白色外文「WHISKAS 」或中文「偉嘉」置於系爭商標上一併使用，予相關消費者之印象乃外文「WHISKAS 」或中文「偉嘉」為識別商品來源標識之認知，而系爭商標則僅屬前揭商標使用時之背景裝飾圖案或底色設計。至原告於我國之銷售通路列表及原告委託Nielsen 市調公司之市占調查報告，均以「WHISKAS 」或「偉嘉」為統計或調查之品牌對象，無法得知是否包含系爭商標。是以，尚難依前述證據資料認定系爭商標業經原告使用於指定商品，已在交易上成為其商品之識別標識，而取得後天識別性，故系爭商標自無商標法第23條第4 項規定之適用。
（三）系爭商標固於歐盟、英國、荷比盧、法國、德國、義大利、紐西蘭、南非等國獲准註冊，惟各國商標法制不同，審查基準亦有差異，且相關消費者所持觀念及其所處社會文化、經濟環境，與我國有所不同，尚難比附爰引，執為系爭商標亦應准予註冊之有利論據。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。又上開條款為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（最高行政法院100年度判字第1924號判決參照）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。本件原告係起訴請求⑴原處分及訴願決定均撤銷；⑵被告就申請號數第000000000號「Purple Colour Device」商標案應為核准之處分。職是，本件為課予義務之訴，其判斷基準時點應以本院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。又系爭商標係於98年12月3日申請註冊，被告於101年4月30日作成應予核駁之審定，本院則於102 年4月17日言詞辯論終結，故系爭商標應否准許註冊，應以100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法（下稱現行商標法）為斷。因此，本件爭點厥為系爭商標是否不具識別性，而有違反現行商標法第29條第1 項第3 款之規定（與審定時商標法第23條第1 項第1 款之要件相同）？依原告所提供使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性？
（二）關於系爭商標是否不具識別性，而有違反現行商標法第29條第1項第3款之規定部分：
１、按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，現行商標法第18條定有明文。又商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，不得註冊，復為同法第29條第1項第3款所明定。準此，商標重在足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。而所稱足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，指一般消費者一見即知其為代表商品或服務之品牌，具有標誌性；至所稱得藉以與他人之商品或服務相區別，則指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品或服務，具有辨識性。故判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察，並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。另所謂顏色商標係指單純以顏色本身作為標識的情形，可以是單一顏色或數顏色的組合，而且該單一顏色或顏色組合本身已具備指示商品或服務來源的功能。而顏色商標要能註冊，如同其他型態的商標一樣，必須該顏色商標足以指示商品或服務來源，使消費者能以之與他人的商品或服務相區別。且顏色商標，尤其是單一顏色，在消費者的認知多屬裝飾性質，故通常不具先天識別性，至顏色組合商標，因其為二種以上顏色的組合，如在顏色之選擇或比例之分配等有獨特性，具先天識別性的可能性較單一顏色為高，因此，若顏色組合具有先天識別性，足使消費者辨別商品或服務來源者，則不待舉證取得後天識別性，即可獲准註冊。但不可諱言的，顏色組合商標仍較一般圖形設計商標不易具備先天識別性，通常仍須舉證取得後天識別性，始得註冊【000 年0 月
0 日生效之非傳統商標審查基準（下稱系爭審查基準）4.
2.3 參照】。
２、經查，系爭商標係由單一紫色所構成，而紫色係習見之顏色，亦常用於商品外包裝之底色或背景色，則原告以之為商標，指定使用於「貓及小貓用飼料及非醫用飼料添加物」商品，予相關消費者之認知僅為商品外包裝之裝飾性顏色，而非表彰商品來源或產製主體之識別來源，自不足以藉此與他人商品或服務相區別，不具識別性，應有現行商標法第29條第1項第3款規定之適用。
３、原告雖稱：系爭商標為原告與Pantone公司共同調製的特別顏色，並取名為「WHISKAS Purple（偉嘉的紫色）」。
且系爭商標之創立，並無任何指示產品特性、功用、性質之要素，而是作為消費者識別「WHISKAS 偉嘉」貓飼料產品之識別標識，屬任意性商標，並不因系爭商標與「WHIS
KAS 」、「偉嘉」等註冊商標聯用，即否認系爭商標之先天識別性等語。惟查，紫色固有各種紫色，但在一般觀念中，其仍然為紫色，消費者通常亦不會仔細辨別其間之差異。況且，原告既認系爭商標之顏色為其與Pantone 公司共同調製而成，表示有其獨特性，然原告又自承其所檢送不論是國內使用型錄或各國官方網站資料，因輸出材質（諸如一般事務紙及相片紙）及機器（印表機或影印機）關係或多或少會產生些微色差（參訴願卷第15頁），則該等色差是否會影響系爭商標之獨特性，相關消費者是否能加以區辨系爭商標之顏色與其他紫色有所不同，均有疑問。再參諸原告提出相關產品之包裝，可知該包裝上除了系爭商標之顏色外，尚搭配其他顏色，且將「WHISKAS 」、「偉嘉」之其他註冊商標置於該產品包裝之中央，予人寓目印象深刻，足以讓消費者對該產品之包裝整體形成核心印象，認知「WHISKAS 」、「偉嘉」方為識別商品來源之標識，系爭商標之顏色反成為前揭商標使用時之背景裝飾圖案或底色之設計，由此益證以單一紫色所構成之系爭商標，指定使用於「貓及小貓用飼料及非醫用飼料添加物」商品，尚不足以使相關消費者認識為指示商品之來源，並得與他人之商品相區別，揆諸首開說明，系爭商標應不具先天識別性。是以，原告前開主張，即非可採。
（三）關於依原告所提供使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性部分？
１、按商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，不得註冊；而有前開規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，現行商標法第29條第1 項第3 款、第2 項定有明文。又商標註冊申請人主張有現行商標法第29條第2 項規定，在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，應提出相關事證證明之（10 1年6 月29日修正發布、101 年7 月1 日施行之商標法施行細則第29條規定參照）。又關於後天識別性的舉證，若申請人於廣告或行銷時，特別強調特定的顏色，例如：「請認明這個特殊的顏色」、「請尋找這個迷人的顏色」、「尋找橘色的盒子」或「特殊的顏色」等，即是教育消費者將該特定顏色作為指示商品或服務來源的標識，較易證明商標之識別性。此外，顏色使用於指定商品或服務之使用量、使用期間之長短、銷售情況、廣告支出、消費者調查報告等，亦是判斷顏色是否具識別性的考量因素。通常單一顏色透過使用取得後天識別性較顏色組合來得困難，除非申請人可以證明該單ㄧ顏色用於特定商品或服務是非常例外或非比尋常的情形（系爭審查基準4.2.3 參照）。
２、原告固提出⑴原告在台灣銷售商品型錄影本1 份、⑵原告於澳洲、日本、美國、英國、歐洲及大陸地區分公司之產品包裝設計影本1 份、⑶「WHISKAS 偉嘉」產品歷年銷售金額一覽表影本1 份、⑷「WHISKAS 偉嘉」產品銷售通路一覽表影本1 份、⑸原告於99年8 月委託Nielsen 市調公司調查「WHISKAS 偉嘉」之產品市占率調查結果影本1份、⑹原告於國內各大電視臺播送之電視廣告檔案光碟乙份；知名影音網站Youtube 使用者上傳原告「WHISKAS 偉嘉」貓飼料產品廣告資料1 份、⑺WHISKAS 於各國網頁首頁資料1 份、⑻「WHISKAS 偉嘉」國內外之廣告海報、貨架、廣告紙本文宣、車廂廣告及促銷活動簡介資料乙份、⑼「WHISKAS 偉嘉」產品於國內各賣場銷售展示狀況照片乙份、⑽系爭商標於各國註冊紀錄一覽表等證據資料（參本院卷第49至50、57至68、96至127 、144 至149 頁），據以主張系爭商標已因其長期廣泛使用而具有後天識別性云云。然查：
⑴原告所提出之原告在台灣銷售商品型錄影本、原告於澳洲
、日本、美國、英國、歐洲及大陸地區分公司之產品包裝設計影本、原告之廣告影片光碟、原告於各國網頁首頁資料、「WHISKAS 偉嘉」國內外之廣告海報、貨架、廣告紙本文宣、車廂廣告及促銷活動簡介資料、「WHISKAS 偉嘉」產品於國內各賣場銷售展示狀況照片等使用證據，或無日期標示，或其使用態樣多將銀色虎斑貓圖形、紫色貓形外框圖形、白色外文「WHISKAS 」或中文「偉嘉」置於系爭商標之上一併使用，且外文「WHISKAS 」或中文「偉嘉」上亦標記有代表已註冊商標之「R 」符號，予相關消費者之印象乃外文「WHISKAS 」或中文「偉嘉」為識別商品來源標識之認知，而系爭商標則屬前揭商標使用時之背景裝飾圖案或底色設計。又原告另提出之「WHISKAS 偉嘉」產品歷年銷售金額一覽表、「WHISKAS 偉嘉」產品銷售通路一覽表、原告委託Nielsen 市調公司所作之市占調查報告等，均係以「WHISKAS 」或「偉嘉」為統計或調查之品牌對象，無法得知是否包含系爭商標。是以，尚難依前揭證據資料認定系爭商標業經其使用於指定商品，已在交易上成為其商品之識別標識，而取得後天識別性。
⑵原告雖稱：系爭商標向來為原告行銷全球貓飼料主力品牌
「WHISKAS 偉嘉」之顏色商標，且長期以來嚴格要求所有貓飼料商品包裝、網頁背景及海報廣告等，必須統一採用系爭商標，是原告透過在台灣及全球行銷風格統一且嚴格要求各地遵守此一商品標識利用規範下，已取得後天識別性等語。惟查，一般業者於行銷其產製之商品時，大都有其固定使用某種顏色之包裝以增加美觀，尚難僅因「WHISKAS 偉嘉」產品長期以來均使用系爭商標之顏色，遽認其已取得後天識別性。何況，原告於所有貓飼料商品包裝、網頁背景及海報廣告等，並未特別強調特定的顏色，以教育消費者將該特定顏色作為指示商品或服務來源的標識，且除以系爭商標之顏色作為主要之底色外，復有「WHISKAS 」、「偉嘉」、銀色虎斑貓圖形或紫色貓形外框圖形置於系爭商標上一併使用，而原告並未舉證證明就相關消費者而言，於剔除「WHISKAS 」、「偉嘉」、銀色虎斑貓圖形或紫色貓形外框圖形等重要標識後，僅保留單一之紫色，是否得以認知該單一紫色之產品即為「WHISKAS」、「偉嘉」之貓飼料產品。準此，原告所提出之使用證據，尚不能證明系爭商標已因其長期廣泛使用而具有後天識別性。
⑶原告又稱：系爭商標業於歐盟、英國、荷比盧、法國、德
國、義大利、紐西蘭、南非等國獲准註冊等語，惟按商標權基於屬地主義原則，深具地域性，在一國註冊取得之商標權，除著名商標或標章外，原則上在該國領域內享有專用權而不擴及域外，故於判斷商標是否具識別性時，自應以我國商標審查法制及商標所顯示予消費者與交易市場之印象為準。蓋各國商標審查法制不同，審查基準亦有差異，系爭商標雖在其他國家獲准註冊，因有其地理、經濟、文化、歷史背景等差異，難有考量我國特有文化之特色，於外國及國內所顯示予消費者及交易市場之印象仍屬有別，自難以要求本件系爭商標在我國申請註冊亦應比附援引。
五、綜上所述，系爭商標不具先天識別性，亦未因原告使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性。從而，系爭商標有現行商標法第29條第1 項第3 款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告應為准許系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡如琪法 官 林秀圓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書記官 張君豪