智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第46號民國101年7月12日辯論終結原 告 陳宗義被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 陳盈竹
林雅淳
參 加 人 宋智忱上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國101年3月20日經訴字第10106102460號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第11
1 條第1 項定有明文。查原告起訴時訴之聲明為「相對人原訴願決定書處分撤銷」，嗣於民國（下同）101 年7 月3 日準備程序當庭更正訴之聲明為「訴願決定、原處分均撤銷。」（見本院卷第67頁），本院認原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，其訴之聲明變更為適當，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告之前手台灣新生報業股份有限公司前於88年1 月30日以「台灣新聞報及圖TAIWAN SHIN WEN DAILY NEWS」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「代理有關日報、圖書、雜誌、文化類進口服務」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第126157號服務標章。其後商標法於92年11月28日修正公布施行，依現行商標法第85條第1 項之規定，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標，並經移轉予原告所有，被告於99年1 月13日核准移轉登記。嗣參加人以該商標有違商標法第57條第1 項第2 款及第6 款之規定，於100 年3 月7 日申請廢止其註冊，經被告審查，於100 年11月14日以中台廢字第1000094 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年3 月20日經訴字第10106102460 號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
三、原告之主張：
(一)系爭商標與第123783號及123747號商標之商標權，原皆同屬台灣新生報業股份有限公司所有，且各商標所指定使用之商品或服務類別，其功能上互有關聯性。故判斷系爭商標是否有使用之事實，應結合上開第123783號及123747號商標之使用情形一併判斷，被告未將其合併辦理，實有不當。
(二)證5 至證11可證明原告於100 年3 月7 日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內，確有使用系爭商標之事實：
1.證5 非如訴願機關所稱，僅係該部核准福盛新聞文化股份有限公司（下稱福盛公司）設立登記之函文，因福盛公司經核准之所營事業有報紙業、新聞報業、雜誌出版業、圖書出版業等，則將系爭商標授權福盛公司發行，因商標權與公司經營具有依存關係，自可證明系爭商標有使用之事實。
2.關於證6 即西元2009年12月17日、2011年3 月17日發行之台灣新聞報部分：
⑴2009年12月17日發行之台灣新聞報，其日期既於申請廢止日
之前3 年內，則該報紙雖僅有系爭商標之中文部分，而欠缺外文及圖形部分。然依商標法第58條之規定，僅需依社會一般通念，不失其同一性即可，該報既係於我國發行，依社會一般通念應無須加註外文，則雖該報僅有使用系爭商標之中文部分，亦得認定原告已有使用系爭商標之事實。另關於證9之部分報紙及西元2010年及2011年發行之農民曆封面部分，依上開理由，其亦得作為系爭商標於申請廢止日之前3 年內有經使用之證據。
⑵2011年3 月17日發行之台灣新聞報雖晚於參加人申請廢止日
期，然申請廢止並不代表系爭商標已經廢止，原告自有權使用系爭商標，而證11即西元2012年農民曆之封面，依上開理由，亦得作為系爭商標有經使用之證據。且報業經營有其延續性，豈可任意切割，以3 年做為認定系爭商標是否有使用事實之界線，應一併就3 年前使用之證據審酌。
3.證7 即台灣新聞報社之空白廣告費收據，雖無系爭商標圖樣，亦無收據內容或日期之記載，然該收據為台灣新聞報自90年1 月1 日民營化後之使用證明，內有註記高雄0000000000
0 電話，且廣告費收據亦不當然須加註商標使用。又證8即台灣新聞報發行人及其董事長兼社長張天來及所屬團隊成員之名片上雖未見日期，惟名片之使用本無須加註日期。再證10即訴外人張天來100 年5 月25日之說明書已詳述台灣新聞報之營運情形，並與協力公司就其內容為切結。則訴願機關稱證9 之名片未加註日期及未審酌證10說明書之內容，實有不當。
(三)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告之答辯
(一)系爭商標指定使用之「代理有關日報、圖書、雜誌、文化類進口服務」，其性質應係為他人提供服務，代理進口有關日報、圖書、雜誌、文化類等產品，並因而收受報酬之服務，所表彰者為其代理進口之行為。觀諸原告所附證據資料：
1.證5 即經濟部98年9 月30日經授中字第09833170440 號致福盛公司之函文，僅為經濟部發予核准福盛公司設立登記之函文影本，非系爭商標指定服務使用事證。
2.證6 即2009年12月17日、2011年3 月17日報紙影本2 份，以及證7 之廣告費收據影本2 紙，均僅使用中文「台灣新聞報」，與系爭商標所註冊之「台灣新聞報及圖TAIWAN SHIN
WEN DAILY NEWS」為中、外文及圖形之聯合式商標圖樣不同，且其內容應屬報紙之出版或發行，與系爭商標指定使用之代理進口服務無關，自難作為系爭商標於申請廢止日之前3年內有經使用之證據。且2011年3 月17日之使用事證，非屬申請廢止日100 年3 月7 日前3 年內之使用事證，亦不足採。
3.證8 即報社團隊名片影本，僅見中文「台灣新聞報」及圓形設計圖之使用，外文「TAIWAN SHIN WEN DAILY NEWS」則未出現，與系爭商標圖樣不同。又證10即100 年5 月25日張天來先生說明書，亦非系爭商標實際使用證據資料，自難採為認定系爭商標於申請廢止日前3 年內之使用事證。
(二)原告另稱其曾對參加人另案註冊第0000000 號「台灣新聞報及圖」商標提起異議，惟被告迄今尚未處分，竟先行廢止原告所有包括系爭商標等3 件商標，其程序違法至為明確云云。因本件商標廢止案與原告對參加人之另案註冊第0000000號商標所提之異議案原屬不同個案，其審查進度自會因個案繁簡及其程序進行而有不同，並無孰先孰後之理，併予指明。綜上所述，被告原處分並無違法。
(三)為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
五、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
六、本院之判斷
(一)原告之前手台灣新生報業股份有限公司前於88年1 月30日以「台灣新聞報及圖TAIWAN SHIN WEN DAILY NEWS」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「代理有關日報、圖書、雜誌、文化類進口服務」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第126157號服務標章。其後商標法於92年11月28日修正公布施行，依現行商標法第85條第1 項之規定，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標，並經移轉予原告所有，被告於99年1 月13日核准移轉登記。嗣參加人以該商標有違商標法第57條第1 項第2 款及第6 款之規定，於100 年3 月7 日向被告申請廢止其註冊，經被告審查，認綜合原告所提之事證，尚難認系爭商標於原告100 年3 月7 日申請廢止日之前
3 年內有使用事實，而於100 年11月14日以中台廢字第1000
094 號商標廢止處分書為「第00000000號『台灣新聞報及圖TAIWAN SHIN WEN DAILY NEWS』商標（原服務標章）之註冊應予廢止」之處分。原告不服，提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。故本件之爭點仍為原告就系爭商標是否於參加人申請廢止日即100 年3 月7 日前3 年有無正當事由未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。
(二)按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第57條第1 項第2 款定有明文。而本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，復為同法第6條及第59條第3 項所明定。
(三)經查，系爭商標係由中文「台灣新聞報」、外文「TAIWANSHIN WEN DAILY NEWS 」及隱含中文「台」字並結合鋼筆筆頭之圓形設計圖所組成，並指定使用於「代理有關日報、圖書、雜誌、文化類進口服務」。原告雖主張由證5 至證11可證明系爭商標於參加人申請廢止日之前3 年內，有使用之情事云云，惟查觀諸證5 即經濟部98年9 月30日經授中字第09833170440 號函（見本院卷第22頁），該函文主旨係在核准福盛公司之設立登記，且其上並未有系爭商標圖樣，無法證明原告於系爭商標申請廢止日之前3 年內，有使用系爭商標於其所指定之代理進口服務之情事。證6 即2009年12月17日、2011年3 月17日台灣新聞報影本（見本院卷第23至24頁），其中2011年3 月17日所發行之台灣新聞報，其發行日期係於系爭商標申請廢止日後，自不得作為系爭商標於申請廢止日之前3 年內，有使用情事之證據，另觀諸2009年12月17日所發行之台灣新聞報，其日期雖於系爭商標申請廢止日之前
3 年內，惟其僅使用系爭商標之中文「台灣新聞報」部分，並未結合外文及圖形部分一併使用，顯與系爭商標圖樣不同，且其係使用於報紙之出版或發行，亦與系爭商標所指定使用之商品或服務類別即代理進口服務無關，自難依此認定原告於系爭商標申請廢止日之前3 年內有使用之情事。而證7即廣告費收據影本（見本院卷第25頁），其上雖有中文「台灣新聞報社」字樣，而系爭商標之中文「台灣新聞報」即包含其中，然「台灣新聞報社」既有「報社」二字，其所表彰者，應著重於發行該報紙之法人格主體，與系爭商標之中文「台灣新聞報」字面上予相關消費者所理解者，係代表該法人格主體所發行之商品或服務之客體即「報紙」自不相同，且並未結合外文及圖形部分一併使用，顯與系爭商標圖樣不同，且其上並未記載日期，亦未記載其指定使用之商品或服務類別即代理進口服務，亦難認原告有行銷使用系爭商標於進口服務之事實，實不足以證明原告於系爭商標申請廢止日之前3 年內有使用之情事。再證8 即報社團隊影本（見本院卷第26頁），其上雖有系爭商標之中文「台灣新聞報」及圓形設計圖部分，惟並未結合外文部分一併使用，顯與系爭商標圖樣不同，且名片之設計上本無記載印刷日期之習慣，則若欲以之證明系爭商標申請廢止日之前3 年內有使用之情事，自應證明其係於申請廢止日前3 年內所印製，另觀諸各該名片之記載，均未提及可提供代理進口服務即系爭商標指定使用之商品或服務類別，綜上所述，證8 亦不足以證明原告於系爭商標申請廢止日之前3 年內有使用之情事。而證9 及11即民國93年至西元2012年即民國101 年間之「台灣新聞報TAIWAN NEWS 」、「台灣新聞報」報紙影本，及西元2010至2012年之台灣新聞報農民曆封面影本等證據資料（見本院卷第27至39及42頁），其內容或僅有使用系爭商標之中文「台灣新聞報」部分，或結合中文「台灣新聞報」部分及圓形設計圖使用，或結合中文「台灣新聞報」部分及外文「TAIWANNEWS」使用，然其皆非結合系爭商標之中文、外文及圖形部分一併使用，顯與系爭商標所註冊之商標圖樣不同，且其內容應屬報紙之出版或發行，與系爭商標指定使用之代理進口服務無關，且2012年之台灣新聞報農民曆，其發行日期更於系爭商標申請廢止日後，則證9 及11所提出之報紙及農民曆影本，仍不足以證明原告於系爭商標申請廢止日之前3 年內有使用之情事。另關於證10即張天來及協力印刷公司說明書之部分（見本院卷第40至41頁），因其上皆未有系爭商標圖樣，自無法證明原告於系爭商標申請廢止日之前3 年內，有使用系爭商標之情事。綜上所述，原告所提之證據皆不足以證明系爭商標於參加人申請廢止日前3 年內有使用於代理有關日報、圖書、雜誌、文化類進口服務之情事。
(四)原告另以因系爭商標、第123783及123747號商標之服務內容彼此於功能互有關聯性，故被告就上開三廢止申請案應合併辦理，方能綜合判斷並認定系爭商標之實際使用情形，且被告不得僅以廢止申請日前3 年內是否有使用之情事，判斷系爭商標是否有使用之情形，亦應將3 年前之使用一併納入考量，再原告所提出之台灣新聞報及農民曆封面影本等系爭商標實際使用之證據，雖未同時使用系爭商標之中文、外文及圖形部分，然依商標法第58條之規定，仍應認其與系爭商標具備同一性，自可認定於參加人廢止申請日前3 年內有使用之情事，故被告所為原處分實有不當云云。惟查，商標之審查係採取個案審查原則，則不同商標間本應就其所存在個別情狀分別判斷之，以本案為例，系爭商標所指定之商品或服務類別為「代理有關日報、圖書、雜誌、文化類進口服務」、第123783號商標所指定之商品或服務類別為「承印各種印刷服務」、第123747號商標所指定之商品或服務類別為「圖書、雜誌之出版發行」，其指定使用之服務類別既屬不同，則於判斷三商標於個別申請廢止日之前3 年內，是否有使用之情形，本即須以其個別指定之服務類別判斷之，實不得允其任意互為參照，自不得援引其他二商標之實際使用證據，作為系爭商標於申請廢止日前3 年內有使用情事之證據。又查，被告認定系爭商標是否有應廢止之原因，係依商標法第57條1 項第2 款之規定，作為判斷之依據，參照前開商標法第57條1 項第2 款規定之內容可知，須無正當理由繼續停止使用已滿3 年者，亦即若3 年內有使用之事實，即不該當該款之規定而不得廢止商標之註冊，故原告僅就廢止申請日前
3 年內之證據認定系爭商標是否有使用之情形，而排除3 年外之證據，係依商標法之規定，其所為之處分並無不當。再按「原告應依獲准取得註冊之商標權範圍使用，亦即應以註冊之商標圖樣使用在註冊指定的商品或服務上。註冊商標實際使用時，應使用其圖樣之全部，不得僅單獨使用其中一部分，僅使用其中一部分，不認為有使用註冊商標。」被告公告之「註冊商標使用之注意事項」定有明文，依前開注意事項，自難認原告就系爭商標有使用之情事，雖商標法第58條第1 項第1 款有就使用註冊商標之同一性做規定，然該款應係指實際使用之商標於顏色或版面配置上與註冊商標不同時，方能適用該款之規定，若實際使用之商標已變更註冊商標之完整性時，應不得適用該款關於同一性之規定，故被告關於此部分之認定亦無違法。綜上所述，原告所舉之上開理由皆不足採，自難依此認定被告所為原處分有何違法不當之處。
七、綜上所述，原告並無法證明其於申請廢止日即100 年3 月7日前3 年內有使用系爭商標於其所指定使用之代理有關日報、圖書、雜誌、文化類進口服務之事實，則被告依首揭規定，為系爭商標註冊，應予廢止之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 30 日
書記官 陳士軒