智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第47號民國101年8月23日辯論終結原 告 陳宗義被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 林雅淳
參 加 人 宋智忱上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國101 年
3 月20日經訴字第10106102470 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣台灣新生報業股份有限公司（下稱台灣新生報業公司）前於民國88年1 月30日以「台灣新聞報及圖TAIWANSHIN WEN DAILY NEWS 」服務標章（圖樣中之「DAILY NEWS」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「承印各種印刷」服務，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第123783號服務標章（下稱系爭商標，如附圖所示）。其後商標法於92年11月28日修正公布施行，依斯時商標法第85條第1 項之規定，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標，並遞經移轉予原告所有，經被告於99年1 月13日核准移轉登記在案。嗣參加人宋智忱以系爭商標有92年11月28日修正公布商標法（下稱修正前商標法）第57條第1 項第2 款及第6 款規定之情事，於100 年3 月7 日申請廢止其註冊，經被告審查，認依原告所提證據資料尚不足認定於參加人申請廢止日前3年內，原告已有合法使用系爭商標於其指定使用之承印各種印刷服務之事實，自有修正前商標法第57條第1 項第2 款規定之適用，以100 年11月24日中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年3 月20日經訴字第10106102470號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告之主張：㈠系爭商標取得係於90年1 月1 日台灣新聞報民營化，由行政
院新聞局主導將台灣新生報業公司所有註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號服務標章一併讓售予名客多媒體科技股份有限公司（下稱名客公司）繼續發行台灣新聞報報紙，並簽約有案。其後，由於名客公司經營不善，而由原告依法取得上述3 個商標繼續經營，為期報業經營之完整性，曾於93年5 月3 日以「台灣新聞報」申請商標註冊，指定使用於商標法施行細則第13條第16類之「報紙」商品，被告卻以「無識別性」及「商品說明性」予以核駁。至98年間原告知悉參加人提出「台灣新聞報及圖」指定使用於報紙類之商標註冊申請案，原告於98年3 月4 日提出意見陳述書表示，該申請案已違反修正前商標法第23條第1 項第12、13及14款之各項規定應予核駁，詎料被告竟未予採信，而核准其註冊第00000000號「台灣新聞報及圖」商標，原告於99年11月15日依法提出異議申請迄未審定。100 年3 月7 日突接獲被告通知「台灣新聞報及圖」等3 個商標廢止案，原告曾向被告申請合併審查，且上述3 個商標服務內容有「日報、雜誌、圖書、文化、印刷等」彼此間之功能有互相之關聯性，是故行政院新聞局並未將上述3 個商標分割讓售予3 個不同公司經營，被告竟濫用行政裁量權置之不理。
㈡證5 至證11可證明原告於100 年3 月7 日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內，確有使用系爭商標之事實：
⒈證5 非如訴願機關所稱，僅係該部核准福盛新聞文化股份有
限公司（下稱福盛公司）設立登記之函文，因福盛公司經核准之所營事業有報紙業、新聞報業、雜誌出版業、圖書出版業等，則將系爭商標授權福盛公司發行，因商標權與公司經營具有依存關係，自可證明系爭商標有使用之事實。
⒉關於證6 即西元2009年12月17日、2011年3 月17日發行之台灣新聞報部分：
⑴2009年12月17日發行之台灣新聞報，其日期既於申請廢止日
之前3 年內，則該報紙雖僅有系爭商標之中文部分，而欠缺外文及圖形部分。然依修正前商標法第58條之規定，僅需依社會一般通念，不失其同一性即可，該報既係於我國發行，依社會一般通念應無須加註外文，則雖該報僅有使用系爭商標之中文部分，亦得認定原告已有使用系爭商標之事實。另關於證9 之部分報紙及西元2010年及2011年發行之農民曆封面部分，依上開理由，其亦得作為系爭商標於申請廢止日之前3 年內有經使用之證據。
⑵台灣新聞報自38年6 月創刊迄今，目前限於財力賡續出報及
發行農民曆，符合社會一般通念至為明確，西元2011年3 月17日發行之台灣新聞報雖晚於參加人申請廢止日期，然申請廢止並不代表系爭商標已經廢止，原告自有權使用系爭商標，而證11即西元2012年農民曆之封面，依上開理由，亦得作為系爭商標有經使用之證據。且報業經營有其延續性，豈可任意切割，以3 年做為認定系爭商標是否有使用事實之界線，應一併就3 年前使用之證據審酌。
⒊證7 即台灣新聞報社之空白廣告費收據，雖無系爭商標圖樣
，亦無收據內容或日期之記載，然該收據為台灣新聞報自90年1 月1 日民營化後之使用證明，內有註記高雄0000000000
0 電話，且廣告費收據亦不當然須加註商標使用。又證8 即台灣新聞報發行人及其董事長兼社長張天來及所屬團隊成員之名片上雖未見日期，惟名片之使用本無須加註日期。再者，證10即訴外人張天來100 年5 月25日之說明書已詳述台灣新聞報之營運情形，並與協力公司就其內容為切結，則訴願機關稱證9 之名片未加註日期及未審酌證10說明書之內容，實有不當。證11係西元2012年農民曆正本，原告於合法使用商標權期間內，行政裁量權非可任意切割。
㈢原告有授權福盛公司使用系爭商標，經營台灣新聞報，並提
出答辯狀即張天來說明略以：張天來前服務於行政院新聞局所屬台灣新生報派駐中部地區負責人，經於90年1 月1 日改制民營報退休，95年經台灣新聞報發行人陳宗義聘請為該報社長，台灣新聞報原有之台灣新聞報業公司被參加人檢舉已不再發行，而公司被取消，本人只好向經濟部中部辦公室申請福盛公司取代繼續發行，並擁有金墨印刷廠係關係企業，承印各種書刊、雜誌等。
㈣並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：㈠本件系爭商標係由中、外文及一圓形設計圖所聯合組成，指
定使用於「承印各種印刷」服務，而「承印各種印刷」服務，核其性質應係為他人提供服務，承印各種印刷，並因而收受報酬之服務。惟由原告檢送台灣新聞報空白二聯式廣告費收據等證據資料觀之，足認原告並未使用系爭商標於指定之「承印各種印刷」服務：
⒈原處分答辯證1 （同起訴狀證5 ）之經濟部98年9 月30日經
授中字第09833170440 號致福盛公司之函文，僅為經濟部發予核准福盛公司設立登記之函文影本，非系爭商標指定服務使用事證。
⒉原處分答辯證2 （同起訴狀證6 ）之2009年12月17日、2011
年3 月17日報紙影本2 份，僅使用中文「台灣新聞報」，原處分答辯證3 （同起訴狀證7 ）之廣告費收據影本2 紙，只可見抬頭「台灣新聞報社」字樣，均與系爭商標所註冊之「台灣新聞報及圖TAIWAN SHIN WEN DAILY NEWS」為中、外文及圖形之聯合式商標圖樣不同，且核其內容應屬報紙之出版或發行與系爭商標指定使用之「承印各種印刷」服務無關，自難憑採，且前述2011年3 月17日之使用事證，非屬申請廢止日100 年3 月7 日前3 年內之使用事證。
⒊原處分答辯證4 （同起訴狀證8 ）之報社團隊名片影本，僅
見中文「台灣新聞報」及圓形設計圖之使用，外文「TAIWANSHIN WEN DAILY NEWS 」則未出現，而與系爭商標圖樣不同。另所附93年至99年間之「台灣新聞報TAIWAN NEWS 」、「台灣新聞報」報紙影本，及西元2010及2011年之台灣新聞報農民曆封面影本等證據資料，核其內容或僅為中文「台灣新聞報」之使用，或為中文「台灣新聞報」結合圓形設計圖之使用，或中文「台灣新聞報」結合外文「TAIWAN NEWS 」之使用，該等使用均與系爭商標所註冊之商標圖樣不同，且核其內容應屬報紙之出版或發行，與系爭商標指定使用之「承印各種印刷」服務無關。
⒋原處分答辯證5 所附系爭原告對於申請廢止人另案對註冊第
00000000號「台灣新聞報及圖」所提商標異議理由書（廢止卷第50至59頁）及其所附證5-1 、5-2 、5-3 、5-4 、5-6、5-7 、5-8 、5-9 之書函、合約書、圖書館查詢資料、台灣新生報社員工通訊錄目錄、服務證明書等證據資料，均與系爭商標使用無關；附證5-5 之50年至51間報紙影本、西元2001年8 月之「財訊」報導、67年間發行之「新聞評議」（廢止卷第93頁）、95年至98年之農民曆影本、95年間至97年報紙影本等證據資料，大多數資料非屬申請廢止日（即100年3 月7 日）前3 年內之使用事證，且核其內容或僅為中文「台灣新聞報」之使用，或為中文「台灣新聞報」結合圓形設計圖之使用，或中文「台灣新聞報」結合外文「TAIWANDAILY NEWS」或「TAIWAN NEWS 」之使用，該等使用除與系爭商標所註冊之商標圖樣不同外，亦與系爭商標指定使用之「承印各種印刷」服務無關。
⒌至原告於100 年6 月9 日答辯書所附證據資料，其中95年3
月9 日台灣新聞報，非屬申請廢止日（100 年3 月7 日）前
3 年內之使用事證，且核其使用之「台灣新聞報TAIWAN NEW
S 」與系爭商標所註冊之商標圖樣不同，且非系爭商標指定使用之「承印各種印刷」服務，所附台灣新聞報辦公室設於地下室之指示牌照片，則無使用日期可稽，且僅為中文「台灣新聞報」結合圓形設計圖之使用與系爭商標圖樣不同，亦難憑採。又所附100 年5 月25日張天來先生說明書（同起訴狀證10）、大長印有限公司收據（同起訴狀證10）、福盛公司之公司登記資料及董良俊律師代理台灣新聞報業股份有限公司聲明啟事等證據資料，均非系爭商標實際使用證據資料。
㈡綜上，尚難認定原告於本件申請廢止日（100 年3 月7 日）
前3 年內，已有合法使用系爭商標於其指定服務之情事，系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，足堪認定，應有違修正前商標法第57條第1 項第2 款規定，依法應廢止其註冊。至其是否尚有違反修正前商標法第57條第1 項第6 款規定，已不影響結果之判斷，無庸再予審究，併予敘明。
㈢至原告所舉曾於93年5 月3 日以「台灣新聞報及圖」商標指
定使用於報紙商品，申請商標註冊遭核駁乙節，經查，該案經被告審查認為台灣新聞報隸屬台灣新生報業股份有限公司，自38年發刊以來，因民營化關係，已由名客公司取得經營權，而原告曾任「台灣新聞報」92年及93年間發行之報頭負責人，而知悉該商標之存在，自應經名客公司同意後再申請註冊，未得該公司同意申請註冊，將有違修正前商標法第23條第1 項第14款規定，而予核駁，並非原告所述被告以無識別性及說明性予以核駁。
㈣又原告所述98年間曾就參加人提出第000000000 號「台灣新
聞報及圖」商標註冊申請（註冊第0000000 號），向被告提出意見陳述書主張該商標之申請與台灣新聞報業公司所有註冊第126157、123747、123783號商標，分別指定使用於第35、41、42類服務，構成混淆誤認，及有抄襲台灣新聞報業公司先使用商標等情，因名客公司業經97年1 月10日高市府建二公字第0970150035號函廢止登記在案，該申請人嗣減縮指定與註冊第126157、123747號商標構成類似之印刷品、書籍、雜誌、圖畫、照片商品後，始核准註冊。再者，原告訴稱其曾對參加人另案註冊第0000000 號「台灣新聞報及圖」商標提起異議，惟原處分機關迄今尚未處分，竟先行廢止原告所有包括系爭商標等3 件商標，其程序違法至為明確乙節。
按本件商標廢止案與原告對參加人之另案註冊第0000000 號商標所提之異議案（該案商標異議理由書如答辯證5 ）原屬不同個案，其審查進度自會因個案繁簡及其程序進行而有不同，並無孰先孰後之理。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
五、本院得心證之理由：㈠按92年11月28日修正公布商標法（即修正前商標法）第57條
第1 項規定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…2 、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。…。」；又同法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」；同法第59條第2 、3 項規定：「第57條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。」、「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」是以商標權人為證明有使用商標之事實，其應提出相關證據證明其本身或被授權人有使用商標之行為，且依商業交易習慣，其使用行為足使消費者將商標與其所指定使用之商品或服務產生觀念上之連結，而具有表彰該商品或服務來源之識別功能。又修正前商標法第58條第1項第1 款規定：「商標權人有下列情形之一者，應認為有使用其註冊商標：一、實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者。」，上開規定係指商標權人於實際上使用註冊商標時，就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，倘依社會一般通念足使消費者產生與原註冊商標係同一商標之認知時，始應認為係使用其註冊商標。倘其實際使用之商標與原註冊商標雖有近似之處，而足使消費者聯想該商標與原註冊商標係同一商標權人之系列商標，惟既非同一商標，仍無從認為係使用原註冊商標。又註冊商標實際使用時，應使用其圖樣之全部，商標圖樣倘係中、外文與圖形之聯合式，該中文、外文與圖形應一併使用，不得僅單獨使用其中一部分或將聯合式商標之部分各自使用在不同物件上，如欲單獨使用其中一部分作為商標圖樣者，自應依商標法規定另行申請註冊。
㈡台灣新生報業公司以「台灣新聞報及圖TAIWAN SHIN WEN DA
ILY NEWS」指定使用於修正前商標法施行細則第49條第42類之「承印各種印刷」服務申請註冊，經被告核准列為註冊第00000000號商標（原服務標章），後依92年11月28日修正公布施行商標法第85條第1 項之規定，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標，並遞經移轉予原告所有，經被告於99年1 月13日核准移轉登記在案。嗣參加人於100年3 月7 日以系爭商標註冊後無正當事由繼續停止使用已滿
3 年，有修正前商標法第57條第1 項第2 款規定之適用而申請廢止其註冊，經被告審查，認依原告所提證據資料尚不足認定3 年內已有合法使用系爭商標於其指定使用服務之事實，而為系爭商標之註冊應予廢止之處分，原告不服，提起訴願，遭經濟部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。是本件爭點為：原告於參加人100 年3 月7 日申請廢止前3 年內是否確有使用系爭商標於「承印各種印刷」服務之事實。茲析述如下：
⒈系爭商標係由略經設計之中文「台灣新聞報」、外文「TAIW
AN SHIN WEN DAILY NEWS」及一類似圓形之設計圖形由上而下排列所組成，指定使用於「承印各種印刷」服務，而所稱「承印各種印刷」服務，核其性質應係為他人提供服務，承印各種印刷，並因而收受報酬之服務。
⒉就原告於廢止答辯及訴願階段歷次檢送之資料暨向本院起訴
所附資料觀之，其或未使用系爭商標，或僅使用中文「台灣新聞報」，或係使用中文「台灣新聞報」結合外文「TAIWANDAILY NEWS」或「TAIWAN NEWS 」（詳如附表一、二之「商標使用情形」所示），而非一併使用系爭商標圖樣之中文「台灣新聞報」及外文「TAIWAN SHIN WEN DAILY NEWS」，自非僅就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，依社會一般通念實不足使消費者產生與系爭商標係同一商標之認知，縱原告實際使用之商標與系爭商標確有近似之處（即有相同之中文），而足使消費者聯想該商標與系爭商標源自同一商標權人，惟既非同一商標，依首揭說明，仍無從認為係使用系爭商標。
⒊再者，上開證據資料部分使用時間係100 年3 月7 日申請廢
止日起算3 年之前或申請廢止日之後，而非申請廢止前3 年內之證據資料，抑且，上開證據資料有標示「台灣新聞報」之商標者，其內容或係台灣新聞報之影本，或係台灣新聞報社收取廣告費之收據，或係台灣新聞報發行人、社長、副社長、採訪主任之名片、或係以台灣新聞報之名義所印製之農民曆（詳如附表一、二之證據內容），核其商標或有使用於報業之發行或廣告服務，然均非使用系爭商標於向消費者提供承印各種印刷之服務，縱原告主張「臺灣新聞報」之報紙係委由金墨印刷廠印刷，而報紙上印刷「臺灣新聞報」係由伊所授權使用等語（見本院卷第74頁），惟查，報業之發行固須透過印刷始得為之，然金墨印刷廠僅係受原告之指示完成印刷報紙之工作，並將「臺灣新聞報」等文字及其他編輯內容印刷於報紙上，然其並未以「臺灣新聞報」之商標對外招攬印刷之業務並收取報酬，尚難謂金墨印刷廠有經原告授權使用系爭商標。至原告既非以向消費者收取提供印刷服務之對價為報酬，消費者自無從將系爭商標與其所指定使用之「承印各種印刷」服務產生觀念上之連結，自難謂原告於10
0 年3 月7 日申請廢止前3 年內確有使用系爭商標之事實。㈣至原告訴稱其曾對參加人另案註冊第0000000 號「台灣新聞
報及圖」商標提起異議，惟原處分機關迄今尚未處分，竟先行廢止原告所有包括系爭商標等3 件商標，其程序違法至為明確乙節。按本件商標廢止案與原告對參加人之另案註冊第0000000 號商標所提之異議案原屬不同個案，其審查進度自會因個案繁簡及其程序進行而有不同。此外，系爭商標與註冊第00000000號商標及第00000000號商標之服務內容不同，縱上開三件商標所指定之服務均與報業之發行於經營管理上有其關連性，然就上開三件商標是否有修正前商標法第57條第1 項第2 款之廢止事由，本須依原告所提出之使用證據就個別指定之服務類別判斷有無實際使用之情事，而無合併審查之必要，原處分自無程序違法之處。
六、綜上所述，依原告所檢送之使用證據尚無法證明於參加人10
0 年3 月7 日申請廢止前3 年內確有使用系爭商標於其所指定之「承印各種印刷」服務之事實，系爭商標即有違修正前商標法第57條第1 項第2 款規定而應廢止其註冊，被告所為系爭商標註冊應予廢止之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 林欣蓉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 周其祥