智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第74號民國101年11月1日辯論終結原 告 丹尼利 羅奇斯股份有限公司
(Danielle Roches)代 表 人 艾力克斯 德 布羅塞
(Alexis de Brosses)訴訟代理人 黃曉薇律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林雅淳
陳盈竹
參 加 人 千容化粧品股份有限公司代 表 人 張有杉訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師複代理人 陳巧宜律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年
4 月11日經訴字第10106103410 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國96年7 月24日以「Talika Eye Spa」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3 類之「香皂、香水、香精油、化粧品、美髮水」商品及第44類之「美容美髮院、修指甲、按摩、美容保養」服務，向被告申請註冊，經審查後，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於99年6 月30日，以系爭商標與其申請註冊之第108411號「達麗雅TALIYA」商標、第145138號「達麗雅及圖」商標、第742543、824010號「TALIYA及圖」等商標（以下合稱據以評定各商標）構成近似，系爭商標指定使用於上開第3 類商品之註冊，有違修正前商標法第23條第1 項第13款之規定，對之提起評定，經被告審查，以100 年11月28日中台評字第H990189 號商標評定書為「第00000000號『Talika Eye Spa』商標指定使用於第3 類商品之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年4 月11日經訴字第10106103410 號決定駁回，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分，並主張略以：㈠本件無論以商標圖樣整體或以商標主要識別部分為觀察，系
爭商標之整體圖樣與據以評定各商標之外觀、讀音及觀念並無任何近似之處，故應認兩者非屬近似商標，是原處分及訴願決定以據以評定各商標中含有「TALIYA」字樣，逕將該部分割裂，獨立與系爭商標中之「Talika」字樣比較兩者是否近似，認事用法實有違誤。分述如下：
⒈系爭商標為純文字商標，且其商標圖樣中之「Talika」、
「Eye」、「Spa」字體大小均相同，是「Eye Spa」雖經原告聲明不專用，其予消費者之印象仍為「Talika EyeSpa」整體印象，故倘將系爭商標分割為「Talika」與「
Eye Spa」與據以評定各商標分別比較，顯與常情有悖。⒉據以評定各商標係由設計圖形與文字字樣（其中「TALIYA
」字樣占各該據以評定各商標圖樣之比例均小於25% ）所組成之聯合式商標，是經異時異地隔離觀察之結果，應認其與系爭商標之整體不構成近似商標。
⒊再者，無論就據以評定各商標圖樣之整體呈現及「TALIYA
」字樣占各該據以評定商標圖樣之大小比例而言，應認為據以評定商標之主要識別部分，係各據以評定商標圖樣中之「達麗雅」中文字樣與（或）設計圖樣（仕女圖、花草圖等），故與系爭商標整體之外觀、讀音與觀念並無近似之處。
㈡退步而言，縱認系爭商標與據以評定各商標屬近似商標，因
兩者近似之程度低，相關消費者對於系爭商標之熟悉程度遠大於申請在先商標，且於被告「評定」之時點（100 年11月28日），二者併存時間已達十餘年，並無致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈縱認系爭商標與據以評定各商標近似，其近似程度不高：
⑴就據以評定各商標圖樣之整體呈現、「TALIYA」字樣占
各該據以評定商標圖樣之大小比例及「TALIYA」字樣之呈現方式而言，縱認系爭商標與據以評定各商標構成近似商標，其外觀之近似程度應認為低。
⑵次就「達麗雅」中文字樣與「TALIYA」外文字樣於各該
據以評定商標圖樣中呈現之方式、所占比例大小及參加人先前於評定程序中所提呈之發票品項名稱多使用「達麗雅」字樣，可推知「TALIYA」乃「達麗雅」之外文拼音字，是觀念上與系爭商標並無近似之處。
⑶再據原告針對系爭商標與據以評定各商標先前所作之市
場調查問卷結果顯示，於125 份問卷中，僅其中10份問卷（約8%）認為會「混淆」（就該問卷之設計觀之，其所謂之「混淆」應係指「就商標圖樣之整體而言，A 商標與B 商標是否近似」），亦顯示系爭商標與申請在先商標間之近似程度不高。
⒉參加人未積極於國內市場使用據以評定各商標，相關消費
者對於該商標熟悉程度幾近於零，則系爭商標之註冊自不構成修正前商標法第23條第1 項第13款規定事由：⑴就參加人於先前評定程序中所提呈之資料可知，該公司
為化妝品代工公司（提供OEM與ODM服務），其於國外參展時，係以參加人之英文名稱「Chian Zong Internat-ional Co., Ltd. 」參展，未使用任何據以評定各商標，縱然使用，亦非於國內市場上使用。
⑵次觀諸參加人就據以評定各商標之使用資料，其僅於部
分型錄左下角一小隅或產品包裝設計平面圖上使用註冊第108411號之「達麗雅TALIYA」商標，搭配以醒目之千容公司名稱，未使用其他申請在先之商標，亦未就前述產品包裝設計平面圖之實際使用情形提出任何證明。⑶再就參加人於評定程序所提呈之發票影本觀之，品名多
標註為「達麗雅」，而非參加人所謂據以評定各商標中主要部分之「TALIYA」；且該發票亦無其他可資採信之客觀事證相互勾稽，證明其所售出之商品或其外包裝上確有使用據以評定各商標，應認不得以之作為據以評定各商標之使用證據；其交易金額與數量均不大，且參酌原告先前所為市場調查之結果，顯示相關消費者對於據以評定各商標之熟悉程度幾為零，皆足以認定參加人未於國內市場上廣泛使用據以評定各商標，則被告據該等商標，主張系爭商標之使用有致相關消費者混淆誤認之虞，實屬無稽。
⑷至參加人於評定階段提出之香港、俄羅斯參展資料與產
品型錄等，除大部分文件未見其使用註冊在先商標外，前述文件本身亦顯非為行銷於我國市場之目的而製作、使用，自不得作為證明註冊在先商標於國內使用之證據。
⒊系爭商標為著名商標，相關消費者對於系爭商標之熟悉程
度遠大於據以評定各商標，且於本件評定時，系爭商標與據以評定各商標已於國內市場併存長達13年之久：
⑴系爭商標「Talika Eye Spa」識別性之主要來源乃「T-
ALIKA 」一字，故倘「TALIKA」於國內已具相當知名度而為消費者所熟知，則客觀上當無致消費者就系爭商標與申請在先商標產生混淆誤認之虞，自無不應准許系爭商標註冊之情事之存在。
⑵系爭商標係由ｏｏ爾羅ｏｏ醫生(Dr. Dan00000 Ro0000
)於西元1948年在法國巴黎所創立之品牌，1953年取得法國之商標註冊後，迄今已於世界50多國取得商標註冊，並非惡意抄襲據以評定申請在先商標。
⑶自87年起，系爭商標商品開始於國內銷售，除透過電視
與網路銷售外(http://www.000000.com.tw)，並於全省各知名百貨公司設有多個櫃點，且持續於國內各大報章雜誌行銷系爭商標商品，而相關商品之銷售通路主要為全省各大百貨公司之專櫃，產品價格偏高，鎖定中高層之消費客群。足以證明系爭商標在國內已具相當知名度而為消費者所熟知。
⑷另於網際網路時代，網路已成為資訊交換之最常見與最
即時管道，是相關消費者對於某商品及其商標熟悉與否，當可經由網路搜尋引擎搜尋得知：據Google於台灣網頁搜尋「Talika Eye Spa」或「TALIKA」之前100 筆資料皆指向原告之商品與商標、搜尋「達麗雅」及「TALIYA」之前100 筆資料幾全與參加人之商品與商標無關聯（僅其中一筆指向參加人資訊）之綜合結果顯示，相關消費者對於系爭商標之熟悉程度遠大於申請在先之商標。
⑸再者，於本件評定時，系爭商標已大量廣泛使用於其所
指定之「化妝品」等商品，長達13年之久，廣為相關消費者所熟知，相關消費者自得以區辨系爭商標與據以評定商標之來源（此觀諸原告先前所為之125 份市場調查中有73份表示曾買過原告之商品，亦可佐證之），客觀上系爭商標並無致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事。
⑹縱認據以評定各商標於國內市場上有其識別度，然因系
爭商標之著名程度遠高於據以評定各商標，相關消費者對系爭商標之熟悉程度亦遠大於申請在先商標，且二商標併存時間甚久，依一般社會交易觀念，客觀上消費者不會誤認為系爭商標與據以評定各商標商品為相同或有相關性之來源，而無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞（本院98年度行商更㈠字第1號判決意旨參照），故並無本件訴願決定所謂之「反向混淆」情事，遑論我國商標法並未有引進該概念之明文，故判斷是否致生混淆誤認之虞時，應將重點置於是否違反混淆誤認審查基準（最高行政法院100 年度判字第2262號判決意旨參照）。
⑺原告關係企業「Talika And Mar000000 (00) Ltd.」，
自89年4 月至95年9 月間，銷售「TALIKA」品牌商品予國內各經銷商之總金額為20,983,918.6元；又依其產業之平均訂價標準，前揭商品於國內之零售價（即各經銷商售予消費者之金額），至少應為前述金額之5 倍，換言之，系爭商標商品於此期間之總零售金額將近1 億元；此外，原告於國內合作往來之經銷商中，不乏許多知名企業，如「o00o國際有限公司」（國內知名之進口名品代理商）及「000000股份有限公司」（國內知名Spa經營管理與開發公司）等，均足以推知「TALIKA」商標在國內已具相當知名度而為消費者所熟知。此外，參以國內知名之美容討論社群網站「Fas000000ide」(www.fash00000000.com.tw)就「Talika」一字進行搜尋所得之100 筆結果可知，於系爭商標申請註冊前數年與註冊當時，網路上已有相當多關於「Talika」商品之討論，且由其討論之內容亦可得知「Talika」商品於電視與各行銷通路之曝光率頗高，予以相關消費者相當深之印象。
⑻依上述，可證系爭商標申請註冊時（96年7 月24日），
「Talika」一字已為相關消費者所熟悉且具高度識別性，故系爭商標之註冊當不致相關消費者產生混淆誤認。
⒋系爭商標之註冊無致消費者混淆誤認之虞：
依混淆誤認審查基準第4 點，原告既係善意申請註冊系爭商標、系爭商標與據以評定各商標之近似程度不高、據以評定各商標於國內市場使用程度低、系爭商標經原告於國內積極使用長達13年之久，且相關消費者對於系爭商標之熟悉程度遠高於據以評定各商標。
㈢判斷商標衝突是否存在，最終之衡量標準乃相關消費者是否會混淆誤認：
⒈「真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準
乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品/ 服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞」為混淆誤認審查基準第2點明揭，是被告答辯理由所謂相關消費者對各商標熟悉之程度僅係輔助參考因素、非本件所涉條款之主要參考因素等云云，實與法有所違誤，不足為採。
⒉實則，綜合原告所述，原告既係善意申請註冊系爭商標、
系爭商標與據以評定各商標之近似程度不高、據以評定各商標於國內市場使用程度低、系爭商標經原告於國內積極使用長達13年之久，且相關消費者對於系爭商標之熟悉程度遠高於申請在先商標，則准許系爭商標之註冊顯無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應予撤銷之違法事由從未存在，是被告機關就本件未詳加斟酌考量，即作處分，其認事用法，顯有違誤；訴願機關未詳查上情，維持原處分，亦有不當。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並答辯：㈠本件系爭註冊商標於97年4月1日公告註冊，依修正前商標法
第50條第1 項、第52條規定，其商標之評定應適用92年11月28日公布施行之商標法。
㈡次按修正前商標法第56條準用第40條第2 項規定，評定得就
註冊商標指定使用之部分商品或服務為之。同法條準用第47條規定，商標撤銷註冊之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊。本件系爭商標係指定使用於第3 類商品及第44類服務上，參加人以本件商標指定使用於第3 類「香皂；香水；香精油；化粧品；美髮水」商品之註冊有違處分時商標法第23條第
1 項第13款規定，對之申請評定，是以本件系爭商標是否有前揭商標法撤銷註冊事由之適用，自應就該商標指定使用於第3 類之商品加以審究，不得就全部商品及服務之類別或範圍概括為之。
㈢依修正前商標法第23條第1 項第13款規定，本件存在商標近
似程度高；系爭商標指定使用於第3 類商品，與據以評定各商標指定使用於「化粧品」商品相較，二者皆為美容相關產品，屬同一或高度類似之商品；兩造商標近似程度高，指定使用商品屬同一或高度類似商品，且據以評定各商標識別性強，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自於同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標指定於第3 類商品之註冊，應有上開規定之適用。㈣原告提出相關使用事證，主張系爭商標已為相關消費者所熟
悉，不致產生混淆誤認一節，按我國商標法原則上採註冊主義，首揭處分時商標法第23條第1 項第13款規定之立法意旨，在保護註冊在先之商標或先申請註冊之商標，兼以防止相關消費者陷於誤認誤信之情形。是以「商標近似」及「商品或服務類似」為判斷混淆誤認之虞之主要及必要參考因素。
系爭商標不僅近似於註冊在先之據以評定各商標，復指定使用於同一或高度類似之商品，且據以評定各商標亦具高度識別性，故系爭商標指定使用於第3 類商品之註冊，客觀上即有使相關消費者產生誤認混淆之虞；至相關消費者對各商標熟悉之程度固係判斷混淆誤認之虞之各項輔助參考因素之一，惟非本件所涉條款之主要參考因素。況觀諸原告所提出之「TALIKA」及「Talika Eye Spa」商標商品之各國註冊資料、亞洲實體設櫃照片、各國雜誌報導資料、在台進口銷售資料、Google搜尋之網路討論資料、國內雜誌報導、臺灣官方線上購物網站、YAHOO!奇摩搜尋「Talika eye spa」結果資料、市○○○○○段檢送之雜誌廣告、網頁搜尋資料等證據資料，固可認「TALIKA」商標商品經其廣告行銷而為國內部分相關消費者所知悉。惟參加人設立於75年間，為化粧品製造商，且據以評定商標，其中第108411號及第145138號商標自68、69年間註冊迄今，已逾30多年，而第742543號及824010號商標自86、87年間註冊迄今，亦已逾10餘年，參加人並製作商品型錄推廣其所產製之化粧品產品，西元2006年至2010年間復積極參加國外各式美容、化妝品等展覽，據以評定各商標商品經參加人多年使用，凡此有參加人檢送商品型錄、產品實物、統一發票、香港及俄羅斯參展等證據資料附卷可稽。是以本件二商標構成近似且指定使用商品或服務構成類似，申請在後之系爭商標通常極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞。復觀系爭原告所檢送之市場問卷調查，亦確實有相關消費者表示兩造商標會產生混淆，是本案綜合現有之證據資料，尚難遽認系爭商標業經原告使用，而足以使相關消費者與據以評定各商標相區辨，自難謂系爭商標指定使用於第3 類商品之註冊，無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈤又原告所舉參加人另案註冊第0000000 號「TALIYA」商標之
申請日期晚於其另案註冊第0000000 號「TALIKA」商標之申請日，仍獲准註冊乙節，核屬另案核准註冊妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得執為本件有利之論據；況原告另案註冊第0000000 號「TALIKA」商標亦因參加人提起異議業經被告撤銷其註冊在案。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並陳述略以：㈠系爭商標與參加人據以評定商標構成近似，且指定商品類別同一或類似：
⒈系爭商標整體予消費者所關注或事後留在其印象中的主要
部分著重於字首之「Talika」1 字，參酌原告所提供之廣告行銷資料，「Talika」顯然也是原告行銷產品時主要表述與宣傳之重點；原告自承「系爭商標識別性主要來源乃『TALIKA』一字」。據以評定各商標均以外文「Taliya」分別結合音譯中文「達麗雅」、圖形設計而成，「Taliya」顯然是足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，也是消費者區辨異同之主要依據。
⒉系爭商標主要部分「Taklika 」所構成，與據以評定各商
標外文主要部分「Taliya」相較，二者皆為6 個英文字母，且同有「T 」、「a 」、「l 」、「i 」、「a 」等字母，起首與字尾字母均同，無論排列順序或外觀均如出一轍，二外文雖有第5 個字母「k 」、「y 」些微差別，但大部分字母相同情況下，整體字母組合設計已難輕易區辨，外觀上予人寓目印象相仿，二外文於連貫唱呼之際，讀音亦極為近似。尤其二外文均屬無義字，消費者於視及二商標外文時，第一印象自然會擺放於外觀，今雙方商標之外文主要部分排列順序既屬一致，多數字母內容又相同，且一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整之印象，於不同時間或地點選購，而非手持雙方商標以併列比對之方式來選購，故細微部分之差異於消費者印象中自難以發揮區辨之功能，以具有普通知識經驗之商品購買者，於異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度高。⒊系爭商標係指定使用於第3 類之香皂等商品，與據以評定
各商標指定使用於化妝品等商品相較，二者皆為與人體清潔、美容、美髮有關之化妝品、美髮用品等商品，於功能、用途、產製者、行銷管道上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯來源，二者應屬同一或高度類似之商品。
⒋本件據以評定各商標為「Taliya」系列商標，並未描述或
暗示指定之商品或服務本身，亦與化妝品均無關聯，亦非相關業者就該等商品或服務之形狀、外表特徵等說明，故具有與其他商品或服務相區隔之高度識別性，予指定商品類別之消費者印象極深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。
㈡相關消費者對各商標熟悉程度僅為輔助因素，原告欲以該輔
助因素推翻混淆誤認之虞結論，其舉證責任強度須足以推翻混淆誤認之虞之結論（本院100 年度行商訴字第97號判決、99年度判字第186 號判決參照）。系爭商標導致消費者混淆誤認機率極大，原告如欲以相關消費者對於兩商標熟悉之程度等輔助因素推翻混淆誤認之虞之結論，其舉證責任之其強度必須足以推翻混淆誤認之虞之結論，始足當之。惟原告所提出使用證據，並不足以推翻上開結論：
⒈原告提出之專櫃資訊，其設櫃時間無從知悉，無法證明該
專櫃係於申請系爭商標註冊前即已存在；亦無專櫃照片標示，無從證明該專櫃係使用系爭商標。原告所提出之專櫃照片，均非系爭商標，不得作為系爭商標使用證據。
⒉原告所提出之行銷資料，僅能證明原告花費刊登廣告，無
從證明原告為相關消費者所知悉。細觀之，所有商標均標示為「TALIKA」，而非系爭商標，是以根本不得作為系爭商標使用證據。
⒊銷售數據並非銷售標示系爭商標之商品，不得作為系爭商
標之使用證據；況且金額甚小僅佔市場總銷售值之0.0000000%，銷售數據中可看出原告主力產品為小眾化粧品，毫不足以證明原告之知名度：
⑴原告提出之發票，據原告所言係銷予「經銷商」之數據
，銷出商品是否標示系爭商標、該經銷商究將貨物銷往何處、於我國之實際銷售金額及銷售量均不得而知。⑵依原告提出之聲明書，該經銷商聲明其購買並販售之產
品為「標註有『TALIKA』名稱之相關產品」，顯見不能證實該經銷商所販售之產品即為標有系爭商標之商品。
況且根據該聲明書可知，原告產品均非標示系爭商標，更足證該銷售數據並非本件系爭商標之使用證據。
⑶再者，據原告提出證據之內容，將近7 年間之銷售金額
總共為新臺幣（下同）2,000 萬元，平均每年銷售業績也不過200 多萬元（此筆金額不代表全部銷售於我國領域內，且是否標示系爭商標大有疑問）；而臺灣化妝品產品於91年之總銷售額為565 億元，93年達到685 億，每年市場約有近700 億之銷售額且正在逐年增加中；原告每年銷售業績約200 萬，不過僅佔市場總銷售值之0.0000000%，原告空言具有相當知名度，自屬無據。
⑷原告提出之發票中，最大宗之販賣產品為睫毛增長液（
Lipocils）及眉毛增長液（Eyes Brow Lipocil ）。根據Life000 市調網站統計結果，在我國，「推測對台灣女性來說，眼妝產品重要性不足之原因，除了傳統上認為眼妝常與濃妝豔抹畫上等號外，也跟東方人的五官不似西方人立體，較難利用眼妝產品製造出深邃有神的妝容有關。」；準此，眼妝未如其他化妝品基本配備諸如口紅，在化妝品中為最大宗市場；另從參證10號可知，睫毛膏類從來都未於化妝品中扮演極度重要之角色，而其更下位之睫毛增長液，只是一種睫毛的附帶保養化妝品，則為更小眾市場，無法為化妝品之商品類別相關消費者所熟悉。遑論眉毛增長液，更為小眾中之小眾。⑸原告於評定程序所檢送並於起訴狀中所論及之市場問卷
調查，係原告自行設計製作，毫無公信力，且無論採樣方式、問題設計、樣本數皆有疑慮，自不足採信。
㈢原告謂商標近似不得割裂觀察云云，顯有誤會，兩造商標仍屬近似：
⒈原告所引之改制前行政法院73年度判字第1144號判決，可
就屬商標之主要部分（主要識別部分）為主要觀察。原告亦自承：系爭商標主要部分乃「TALIKA」一字，是以本得就主要部分進行觀察及近似與否之判斷。
⒉系爭商標「Eye Spa 」部分，由於聲明不專用，故相關消
費者於觀察整體商標時，將系爭商標之外文「Talika」視為主要部分。是以系爭商標與本件據以評定之商標仍屬近似，自無疑問。
⒊原告固主張於被告評定之時點，兩造商標已併存十餘年，
而相關消費者對系爭商標甚為熟悉，並無致相關消費者混淆誤認之虞云云；惟雙方商標既屬高度近似且指定商品類似，則依修正前商標法第23條第1 項第13款，已有致消費者混淆誤認之虞。故應由原告負舉證責任，證明無混淆誤認之虞，而非空言謂併存十餘年皆無致混淆誤認之虞。原告所提出自行製作問卷，無任何公信力，參加人否認其證明力，況以此薄弱證據，實無法證明並無致混淆誤認之虞。
⒋縱如原告所言，相關消費者對系爭商標之熟悉度較高，惟
不能導出無致相關消費者混淆誤認之虞之結論（最高行政法院100年度判字第172號判決、臺北高等行政法院97年度訴字第946 號判決、本院98年度行商訴字第209 號判決、
101 年度行商訴字第30號判決參照），否則據以評定商標原所具有之產製來源指向性當會因而遭瓦解，不論就商標法維護交易秩序或保護消費者之立法目的而言，均有所違背，原告主張自不可採。
㈣原告主張參加人未於國內使用據以評定商標，並不足採：
⒈參加人之據以評定商標，其中第108411號及第145138號商
標自68年、69年間註冊迄今，已逾30多年，而第742543號及第824010號商標自86年、87年間註冊迄今，亦已逾10餘年。參加人製作商品型錄推廣所產製之化妝品產品，95年至99年間復積極參加國外各式美容、化妝品等展覽，此參加人前已於99年6 月30日評定申請書所檢附之附件6 提出大量使用證據，提出標有據以評定商標之商品。參加人之型錄亦於每頁左下角標示據以評定商標，產品上並有標示據以評定商標之字樣（諸如型錄第6 頁之粉餅即清晰可見）。參加人確有使用據以評定商標，具相當知名度，且已行銷海內外多時。原告主張參加人外銷他國之參展表單上只標明參加人之公司名稱。惟依商業慣例，參加展覽本係以公司名稱為單位參展，是以參展表單自然以公司名稱分類，並無可議之處；原告謂其上只有公司名稱，並不足採。
⒉參加人除於國內行銷，並有大量出口外銷，動輒數百萬。
關於參證15號之出口報單，根據修正前商標法第58條第2款，以出口為目的之商品或其有關之物件上，標示註冊商標者有使用商標之規定。商標法所稱「行銷」，行銷之地域，參酌商標法係國內法及採屬地保護原則之精神，固指我國領域而言，但除行銷於我國國內市場外，從我國領域出口者（標示的註冊商標商品於我國產製），仍是屬於我國領域有關之使用行為。」（商標法逐條釋義參照）可知，參加人提供出口報單亦為於我國之使用行為，是故原告所稱：「參加人未積極於國內市場使用申請在先商標」云云，殊無可採。
⒊我國係採註冊主義，因此，只要本案據以評定商標於有效
存在期間，不論據以評定商標知名與否，均得拘束在後之商標申請案，自不待言（本院100 年度行商訴字第144 號判決參照）。
㈤原告援引最高行政法院98年度判字第1487號判決，主張參加
人如未使用商標則不生近似問題云云，惟該判決之背景事實為，000000以未經註冊之「吮00」二字作為據以異議商標，對「吮0000」商標提起異議。由於000000提起異議之法條係為修正前商標法第23條第1 項第12款之著名商標及第14款之近似於他人先使用商標之事由，前開判決揭櫫：「參加人000000持未註冊之『吮00』作為據爭商標..『吮00』2 字是否足為表彰產製來源之商品或服務之標識，應以『吮00』2 字是否構成商標法上之商標使用為前提，亦即應以異議人對『吮00』2 字是否有為商標使用為據。」，是以000000自須提出商標之使用證據無疑。此與本件實風馬牛不相及，不應斷章取義比附援引。
㈥原告另援用最高行政法院101 年度判字第597 號判決，謂參
加人未使用據以評定商標，不得保有商標權云云，然該案件係為3 年不使用之商標廢止案，即同法第57條第1 項第2 款無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年，應廢止註冊之規定，但商標權使用係為避免註冊主義之僵化所設計之緩和措施，而註冊主義終歸為我國商標制度之根本理念，並且為修正前同法第23條第1 項第13款即本件之主要核心。準此，據以評定商標使用與否，完全屬另案問題，原告此解顯係誤讀，洵非有理等語。
五、按商標法業於101 年7 月1 日修正施行，被告於100 年11月28日撤銷系爭商標之註冊，為修正施行前受理及撤銷處分之案件，應適用審定時之規定，故本件原處分有無違法事由，應以修正前92年11月28日施行之商標法判斷。本件兩造之爭點為：原處分撤銷原告之系爭商標註冊，有無違誤？本院判斷如下：
㈠按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或
申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為修正前商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，於其作為商品服務標示時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易於導致認知二商品服務來自同一來源或係不同來源之間有所關聯而言。又二商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音近似，即屬近似之商標。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院101 年度判字第
138 號判決參照）。判斷兩商標間商品或服務是否類似暨其類似之程度，依主管機關93年4 月28經濟部經授智字第09320030350 號令發布之「混淆誤認之虞審查基準」5.3.1 揭示：商品或服務類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果使用相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係等語，此為主管機關依職權所發布，與修正前商標法第23條第1 項第13款規定並無違背，亦與同法第1 條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），被告辦理相關案件，自得援用之。
㈡系爭商標圖樣與據以評定各商標圖樣近似程度：
⒈系爭商標圖樣（如本判決附圖一所示）係由大寫外文印刷
字體「Talika Eye Spa」所構成，「Eye Spa 」經原告聲明不在專用之列，故以系爭商標整體圖樣為比對，其中「Talika」字體較大，且位於系爭商標整體圖樣之正中央位置，在整體商標之明顯部位，而「Eye Spa 」字體甚小，置於「Talika」右側，是以吸引相關消費者注意者乃「Talika」；而據以評定各商標，其圖樣係由大小寫外文印刷字體「TALIYA」或「Taliya」單獨或各結合中文「達麗雅」、圖形設計所聯合組成（如本判決附圖二所示），與系爭商標圖樣相較，就外文部分，其中T 、A 、L 、I 、A之字母排列組合相同，僅於第5 個字母有「K 」與「Y 」之細微差異，易予人有系列商標之聯想。尤其據以評定各商標之圖樣為單純外文「Taliya」，更與系爭商標圖樣中之「Talika」高度近似。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以評定各商標屬高度近似之商標。
⒉原告主張據以評定各商標之主要識別部分應係「達麗雅」
中文字樣與（或）設計圖樣（仕女圖、花草圖等），故其外觀、讀音及觀念，與純文字商標之系爭商標不構成近似商標云云。雖據以評定各商標圖樣，除外文「TALIYA」、「Taliya」外，尚結合中文「達麗雅」及圖形設計而組成，然由於系爭商標圖樣中「Talika」與據以評定各商標圖樣中「TALIYA」、「Taliya」同為印刷字體之外文文字，僅於第5 字母有「K 」與「Y 」之細微差異，其餘字母均屬相同，易與相關消費者有系列商標之寓目印象。是原告此部分主張，尚不足採。
㈢系爭商標與據以評定商標指定使用商品相同、類似：
系爭商標指定使用於第3類之「香皂、香水、香精油、化粧品、美髮水」商品及第44類「美容美髮院、修指甲、按摩、美容保養」服務，與參加人據以評定商標1至4部分指定使用於「化粧品」相較，依一般社會通念及市場交易情形，皆為美容相關產品，於功能、用途、產製者、行銷管道上具有共同或關聯之處，商標之標示近似，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同，但有關聯之來源，應屬相同、高度類似之商品。
㈣商標識別性之強弱：
系爭商標圖樣中外文「Eye Spa 」並無識別力，復經原告聲明不在專用之列，而外文「Talika」為相關消費者主要識別部分，相較於據以評定各商標，係由大寫之外文印刷字體「TALIYA」、「Taliya」單獨或各結合中文「達麗雅」、圖形設計所聯合組成，據以評定各商標之識別性較強。
㈤系爭商標係於97年4 月1 日始註冊，據以評定商標第108411
號及第145138號商標自68年1 月1 日、69年12月16日註冊、第742543號及第824010號商標自86年1 月1 日及87年11月1日註冊，有原告提出之商標檢索資料可按（見本院卷一第41至45頁）。是據以評定各商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。
㈥原告主張系爭商標為著名商標，相關消費者對於系爭商標之
熟悉程度遠大於申請在先商標，且於本件評定審定時，系爭商標與據以評定各商標已於國內市場併存長達13年之久云云。惟查：
⒈原告所提之Google搜尋資料（本院卷一第54至63頁之原證
七）的列印日期為「2012年6 月11日」，「Fas0000 G000
e 」社群網站（www.fash00000000.com.tw ）搜尋資料（本院卷第2 冊第148 至166 頁之原證十九）的列印日期為「2012年8 月9 日」，TALIKA塔莉卡臺灣區官方線上購物網站網頁（本院卷二第167-168 頁之原證二十）之列印日期分別為「2012年10月8 日」；且原告所稱之設櫃照片（本院卷二第169-172 頁）無拍攝日期；又部分期刊雜誌之發行日及廣告刊出日期不明，且使用「TALIKA PARIS」商標，而非「Talika Eye Spa」（本院卷一第121 至263 頁），以上證據均無法作為認定系爭商標核准註冊時（97年
4 月1 日）之使用情形；而原告提出之97年後在各專櫃行銷或登載雜誌、報紙之廣告等（本院卷三第9 至182 頁），其內容僅提及「TALIKA」之商品名稱，難認原告以系爭商標為行銷之目的，以之使用於第3 類香皂等商品，達於著名商標程度。
⒉原告於評定階段所提之問卷調查（評定卷之外放證物袋內
附件十二），其前言直接指明原告之系爭商標遭參加人以據以評定各商標提出評定，直接將系爭商標圖樣與據以評定各商標圖樣併置，有違異時異地隔離觀察原則，且係自行調查之結果，取樣及問題設計不具公信力，其所得調查結果尚不可取，亦不能證明系爭商標達於著名程度。
⒊原告提出自89年4 月15至95年9 月5 日間銷售「TALIKA」
品牌商品予國內各經銷商之發票資料、0000國際有限公司出具之聲明書（本院卷二第54至145 頁之原證十六、第14
7 頁之原證十八），然前開發票日期均在系爭商標核准註冊（97年4 月1 日）之前，尚難遽謂系爭商標即為著名商標；而參加人之據以評定商標自68、69年、86年及87年間註冊迄今，已逾30年或10餘年，參加人並製作商品型錄推廣其所產製之化粧品產品，亦於95年至99年間參加國外各式美容、化妝品等展覽，足證參加人亦有多年使用據以評定各商標之事實（本院卷三第至314-331 頁之商品照片、統一發票、進口報單）。是以原告、參加人均有使用系爭商標與據以評定之各商標事實。
㈦衡酌原告、參加人均有使用系爭商標與據以評定各商標，惟
系爭商標與據以評定各商標之圖樣近似程度高，且其指定使用商品相同、類似，而據以評定商標圖樣之識別性較系爭商標圖樣為強，且據以評定各商標亦遠早於系爭商標申請並獲准註冊，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定各商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是以，系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1項第13款規定。
六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似商品之註冊商標（即據以評定各商標）情形，而有修正前商標法第23條第1 項第13款所定不准註冊之情事。從而，被告以原處分撤銷系爭商標指定使用於第3 類「香皂、香水、香精油、化妝品、美髮水」商品之註冊，並無違法，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
書記官 周其祥