智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第100號民國102年11月13日辯論終結原 告 尤鉦嶧被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 王惠慈上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國102 年
6 月25日經訴字第10206101480 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國99年12月3 日以「型男傘」商標（下稱系爭商標，商標圖樣如附圖所示），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第18類之「紙傘、陽傘、童傘、傘頭、傘骨、傘把、自動傘、拐杖傘、海灘傘、遮陽傘、露營傘、高爾夫球傘、雨傘、傘、傘套、傘環」商品，向被告申請註冊，並聲明圖樣中「傘」不在專用之列。經被告審查，認系爭商標圖樣上之「型男傘」為所指定使用商品之相關說明性文字，尚不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，不符修正前商標法第5 條第2 項規定，依同法第23條第1 項第2 款規定應不准註冊。又依原告檢附之證據資料，尚難認系爭商標已具後天識別性，要無同法第23條第4 項規定之適用，乃以100 年12月27日商標核駁第334707號審定書為「應予核駁」之處分。原告不服，向經濟部提起訴願，復經經濟部於101年3月29日以經訴字第10106103060號訴願決定書，認原告既依修正前商標法第19條規定聲明系爭商標圖樣中之「傘」字不在專用之列，惟被告未就原告前揭聲明是否符合修正前商標法第19條規定，先予審究，即遽以系爭商標有同法第23條第1項第2款規定之適用，而為核駁之審定，即有未洽，乃將原處分撤銷，由被告重為審酌另為適法之處分。嗣經被告重新審查，以102年1月17日商標核駁第344200號審定書認系爭商標為其指定商品特性之說明，且原告所提證據不足以證明系爭商標具後天識別性，有商標法第29條第1項第1款規定之適用；再者，「傘」字雖經聲明不在專用之列，惟該傘字為商品之直接說明性文字，無致商標權範圍產生疑義之虞，故無商標法第29條第3 項規定之適用，仍為核駁之處分。原告不服，提起訴願，案經經濟部以102 年6月25 日 經訴字第10206101480 號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標並無商標法第29條第1 項第1 款規定之適用：
１、系爭商標具有識別性：⑴系爭商標之「型男」2 字為名詞而非形容詞，並非用以形
容該傘係「專門設計供注重外表及品味男性所使用之傘」或「使用該傘之男性係具有個人獨特風格」，其予消費者寓目印象並無形容或標榜說明該產品具時尚品味型男風格特性。
⑵系爭商標指定使用於「傘」商品，該傘商品其主要係作為
遮雨、遮陽之用，而「型男」2 字「依社會一般通念」與「傘」商品並無任何關係，消費者不論是否運用一定程度的想像或推理，皆完全無法理解其與系爭商標商品間有任何程度之關聯，故系爭商標為隱含譬喻或標榜性文字，尚非為該等商品之說明，應具有識別性。
⑶系爭商標係由中文「型男傘」3 字所構成，在教育部國語
辭典中查無任何解釋，因此「型男」或「型男」與「傘」之結合，非屬一通用之詞彙，而是原告自創且極富創意之品牌，並非通常用以表示該商品特性之說明，依一般消費者之認知，在交易上應足以使相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別而具有識別性。
⑷綜上，系爭商標中之「型男」2 字並非商品外觀、款式之
說明，並無商標法第29條第1 項第1 款規定不得註冊之情形。
２、被告對於商標之審查基準前後有欠一貫，有違平等原則：經原告檢索，被告就其他與本案相類似指定使用於「傘」類商品之商標，卻予以核准註冊在案者，例如註冊第0000
000 號「瑜珈傘」商標、註冊第0000000 號「羽毛傘」商標、註冊第0000000 號「巫婆傘」商標等。又與「傘」同一或類似之1803組群以雷同案情核准註冊之商標亦不乏其例，例如註冊第0000000 號「男爵」商標、註冊第000000
0 號「美麗佳人」商標、註冊第0000000 號「健康人」商標、註冊第0000000 號「貴夫人」商標、註冊第0000000號「年輕人」商標、註冊第00000000號「夫人」商標、註冊第00 00000號「貴賓」商標、註冊第0000000 號「花花公子」商標、註冊第00000000號「台哥台妹」商標、註冊第000000 0號「小馬哥」商標等。況且，商標圖樣中之文字為商品的特性說明而經核准註冊之商標亦所在多有，例如註冊第00000000號「男主角」商標、註冊第00000000號「正男」商標、註冊第00000000號「優男」商標、註冊第00000000號「男人本味」商標、註冊第00000000號「天下第一美男子」商標、註冊第0000000 號「城市男孩」商標、註冊第00000000號「男人味」商標、註冊第00000000號「腳美男」商標、註冊第00000000號「摩登男樣」商標、註冊第00000000號「猛男」商標、註冊第00000000號「少男殺手」商標等。職是，被告對於與系爭商標設計概念相同或雷同之商標皆准予註冊，顯見被告對於商標之審查基準前後有欠一貫，有違平等原則。
（二）系爭商標有商標法第29條第2 項規定之情形，已取得後天識別性，應准予註冊：
原告確有實際使用系爭商標，且亦有單獨將系爭商標圖樣標示於商品上作為商標使用之情形，此觀理財周刊第541期第85頁、網路購物平台之網頁資料、原告所販賣之商品實物上之吊牌及標籤即明，足見系爭商標業經原告長期廣泛使用，已取得後天識別性，依商標法第29條第2 項之規定，應准予註冊。
（三）聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告就申請號數第000000000 號「型男傘」商標註冊事件應為核准之審定。
三、被告則抗辯如下：
（一）系爭商標有商標法第29條第1 項第1 款之情形，不得註冊：
１、原告申請註冊之系爭商標圖樣，係由「型男」與「傘」所構成，「型男」一詞為近年流行的都會用語，有形容追求品味、穿著時尚且風格獨特的男人之意，且在奇摩網路購物中心、momo富邦網路購物網、GOHAPPY 快樂購物網等網路購物平台均設有「型男專區」，即有直接表示係專為型男打造設計的時尚商品專區，其販售商品舉凡電動刮鬍刀、頭髮造型品、肌膚清潔保養品、皮包服飾精品等。是以，「型男傘」作為商標指定使用於「陽傘、自動傘、雨傘、傘」等商品，予人直接寓目觀感有「專為型男所設計的傘」或「用該傘瞬間變型男」之意，亦即有標榜說明該產品具時尚品味型男風格特性，此觀諸原告所舉momo富邦網路購物平台之網頁資料中有強調「時尚英倫雅痞風」、「英倫雅痞格紋型男傘- 潮男款」等語可明。又透過YAHOO!引擎即可搜尋到PChome24線上購物網販售的「TV雨傘王」之「型男傘」商品，其廣告資訊明顯強調該傘是可讓你瞬間變成型男的一把好傘，且網路相關業者亦多有販售「型男傘」商品，是系爭商標乃直接彰顯所指定商品特性之說明，尚難謂足使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，而有商標法第29條第1 項第1 款之情形，自不得准予註冊。
２、原告所舉之商標獲准註冊案例與本案有別，不適用於本案：
原告所舉之其他獲准註冊案例，核其商標圖樣設計樣態、指定使用的商品類別與所檢附判斷的相關證據資料各有其差異性，況「巫婆傘」、「瑜珈傘」、「羽毛傘」商標圖樣上之「巫婆」、「瑜珈」、「羽毛」與「傘」結合使用，核與系爭商標係以近年流行用語直接彰顯指定商品特性之說明有別，基於商標審查個案拘束原則，自無法以此執為系爭商標亦應予以核准之論據。
（二）系爭商標無商標法第29條第2項規定之適用：系爭商標固有實際使用之事實，惟觀諸系爭商標均與「TV雨傘王」商標搭配使用，客觀上消費者係以予人寓目印象鮮明的「TV雨傘王」作為區辨商品來源之識別標識，而系爭商標僅是商品的特性說明。又原告雖有檢送香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）所開具之
101 年6 月至7 月的銷貨對帳單及8 月份統一發票影本，然其明細僅有數筆「型男の傘」字樣。至於原告固有檢送momo富邦網路購物平台之「品牌專區」販售「TV雨傘王-英倫雅痞格紋型男傘」網頁資訊及「型男傘」實際使用於商品的吊牌標示等資料，惟其證據資料甚少，尚難知悉以「型男傘」商標販售商品的實際銷售量及其銷售金額如何，是本件缺乏進一步具體行銷數量、地區及金額等證據資料佐證下，亦難據該等資料即認原告有廣泛行銷系爭商標商品之事實，且在交易上已成為其商品之識別標識，而取得商標後天識別性，自無商標法第29條第2 項規定之適用。
（三）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，應在於系爭商標是否不具識別性，而有違反商標法第29條第1項第1款之規定？依原告所提供之使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性？茲分述如下：
（一）關於系爭商標是否不具識別性，而有違反商標法第29條第1項第1款之規定部分：
１、按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條定有明文。又商標「僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者」，不得註冊，為商標法第29條第1 項第1 款所明定。準此，商標重在足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。而所稱足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，指一般消費者一見即知其為代表商品或服務之品牌，具有標誌性；至所稱得藉以與他人之商品或服務相區別，則指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品或服務，具有辨識性。故判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察，並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。而所謂「描述性標識」係指對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。至於文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，取決於文字的意義及其與指定商品或服務之間的關係。當文字完全沒有商品或服務品質、功用或其他特性的說明含義，或含義極低時，為識別性較強的文字商標。而指定商品或服務的通用名稱，或其品質、功用或其他特性的直接明顯說明性文字，則不具識別性。再者，市場上新開發之產品或服務，開發廠商所賦予之產品或服務名稱，雖為首創，惟若為商品或服務的直接明顯說明，因其容易讓人明瞭所指商品、服務為何或其技術內容，其他同業也需要使用該等簡單、明顯、直接的表述，則不宜由一人取得排他專屬權，雖為申請人所首創，仍應認為其屬商品或服務的相關說明，不具識別性。
２、經查，原告申請註冊之系爭商標，其圖樣係僅由橫書中文「型男傘」3 字所構成，其中之「型男」為國人所熟知係指注重外表及生活品味，獨具個人風格之男性之意，而「傘」乃一般人使用於遮蔽雨水或陽光之用具，故「型男傘」整體圖樣予人寓目印象係指「專門設計供注重外表及品味男性所使用之傘」或「使用該傘之男性係具有個人獨特風格」之意，此觀原告提出網路下載Tree MALL泰贈點購物網之「TV雨傘王旗艦館」之商品網頁資料，即載有「讓你瞬間變成型男的一把好傘」等語（參原處分卷第232 頁），及102 年1 月16日網路下載之「【2mm 】運動型男傘- 超大自然開收雨傘」商品網頁資料，亦載有「型男一出，誰與爭鋒」等語（參原處分卷第140 頁），暨momo富邦網路購物平台之商品網頁資料載有「時尚英倫雅痞風」、「英倫雅痞格紋型男傘- 潮男款」等文字（參原處分卷第40頁）可明。再者，傘商品的銷售市場常見業者以「淑女傘」或「紳士傘」做為分類，以滿足不同消費者之需求，是原告以「型男傘」作為商標，指定使用於「紙傘、陽傘、童傘、傘頭、傘骨、傘把、自動傘、拐杖傘、海灘傘、遮陽傘、露營傘、高爾夫球傘、雨傘、傘、傘套、傘環」商品，依一般社會通念，消費者並不需要運用一定程度的推理或思考，才能領會該標識與商品間的關聯性，應屬描述性標識，而為說明所指定使用傘商品特性之文字，不足以使該商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，依商標法第29條第1 項第1 款規定，自不得註冊。是以，原告主張系爭商標之「型男」2 字為名詞而非形容詞，並非用以形容該傘係「專門設計供注重外表及品味男性所使用之傘」或「使用該傘之男性係具有個人獨特風格」，故系爭商標為隱含譬喻或標榜性文字，尚非為該等商品之說明等語，即非可採。
３、原告雖稱：該等網路上之廣告文字不一定是原告所設計刊載，有可能係網路購物平台自行設計刊載等語，惟查，前開商品網頁資料之廣告文字縱係網路購物平台所設計刊載，但該網路購物平台所販售之商品既為原告所有之商品，原告自應知悉該廣告用語之存在，何況其中Tree MALL 泰贈點購物網尚有「TV雨傘王旗艦館」之商品專區。況且，縱原告主張該等網路上之文字係網路購物平台自行設計刊載一節屬實，然此適足證明系爭商標予人直接寓目觀感有「專為型男所設計的傘」或「用該傘瞬間變型男」之意，亦即有標榜說明該產品具時尚品味型男風格特性，為直接彰顯所指定使用商品特性之說明，否則該網路購物平台自不會依系爭商標之字樣而有此廣告文字之設計，是原告前開主張自不會影響系爭商標不具識別性而不得註冊之判斷。原告又稱：系爭商標之文字非屬一通用之詞彙，而是原告自創且極富創意之品牌，並非通常用以表示該商品特性之說明等語，然查，原告並未舉證證明系爭商標之文字係原告所自創，且如前所述，型男一詞為近年流行之都會用語，有形容追求品味、穿著時尚且風格獨特的男人之意，故縱為原告所自創，惟因「型男」2 字已為商品直接明顯之說明，揆諸前揭說明，自不宜由原告取得排他專屬權，仍應認為其屬商品之相關說明而不具識別性。原告固另舉「巫婆傘」、「瑜珈傘」、「羽毛傘」等等商標獲准註冊案例，執為系爭商標應已具商標識別性，而得予以核准註冊之論據。但查，原告所舉之前揭商標圖樣與本件相異，案情有別，且屬另案註冊妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據，是被告所為之處分自與平等原則無違。
（二）關於系爭商標是否業經原告使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性部分：
１、按商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，不得註冊。但如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者
， 不適用之，為商標法第29條第1 項第1 款及第2 項所明定。故商標之標識雖未符合商標法第18條第2 項規定之識別性，惟倘經申請人長時間反覆使用，且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，使該商標圖樣於原本意義之外，另產生表彰商品或服務來源之意義，自得視為有識別性，此稱為第二意義或次要意義。申言之，第二意義之商標圖樣，其商標之識別性非其所固有，係事後所取得。
２、原告雖主張系爭商標業經原告長期廣泛使用，已取得後天識別性，依商標法第29條第2項之規定，應准予註冊云云。然查，觀諸原告所提出之使用證據，固有標示系爭商標之字樣，但大多係與「TV雨傘王」商標搭配使用，客觀上消費者係以予人寓目印象鮮明之「TV雨傘王」作為區辨商品來源之識別標識，而「型男傘」僅是商品的特性說明。至於原告所提出未記載日期之網路下載TV雨傘王「型男の傘」商品介紹，及雅虎公司出具對帳期間為101 年6 月26日至同年7 月25日之對帳單明細表品名欄中係記載「型男の傘」，而非系爭商標（參原處分卷第130 至139 頁）。
另原告所提出雅虎公司出具對帳日期為97年9 月25日之對帳單明細表及對帳期間為98、99年間之96年新版PChome線上購物對帳單明細表（參原處分卷第251 至311 頁），仍僅記載少量之「型男傘」商品之銷貨紀錄。此外，原告並未提出使用系爭商標於指定商品之銷售量、營業額或廣告數量及市場分布、銷售網絡等證據資料。是以，僅以原告所檢附之現有證據資料綜合觀之，尚不足以證明系爭商標業經原告廣泛使用，且在交易上已成為表彰其商品之識別標識，自無商標法第29條第2 項規定之適用。
五、綜上所述，系爭商標不具先天識別性，亦未因原告使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性。從而，系爭商標有商標法第29條第1 項第1 款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，均應予以維持。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應為准許系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造之其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林靜雯法 官 林秀圓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 張君豪