智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第135號
103年4月9日辯論終結原 告 陶自華訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師（兼送達代收人）複代理人 陳巧宜律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 喬山健康科技股份有限公司代 表 人 羅崑泉訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年
9 月23日經訴字第10206106750 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國98年6 月16日以「FUJI富士」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發；農產品零售批發；畜產品零售批發；水產品零售批發」服務，向被告原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標，權利期間自99年1 月16日起至109 年1 月15日止（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人喬山健康科技股份有限公司（下稱喬山公司）以該商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及第14款之規定，對之申請評定。
案經被告審查，核認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，以102 年4 月18日中台評字第1000332 號商標評定書為系爭商標指定使用於「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發」部分服務之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於102 年9 月23日以經訴字第10206106750 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭「FUJI富士」商標與據以評定之註冊第0000000 號「Fujiwell」商標、註冊第0000000 號「FUJIIRYOKI」商標，並無致相關消費者混淆誤認之近似：
１、外文「FUJI」在消費市場上甚為普通習見，國內、外廠商以之作為商標圖樣或結合其他文字於我國申准註冊者不乏其例，可見其作為商標圖樣之一部份其識別性顯然甚為薄弱，客觀上，消費者自不會僅以「富士」或「FUJI」等文字，即與任何人之商品或服務產生單一之聯想，據以評定商標文字所產生之識別力，與單純之「FUJI」有別。２、本件兩商標文字圖樣所呈現之實質意義，明顯不同，異時
異地隔離觀察並無致相關消費者產生同一或系列商標之聯想：
⑴本件二商標相較，一為中、外文之組合、一為單純之外文，外觀給予相關消費者視覺觀感完全不同。
⑵據以評定商標「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」（如附圖二
、三所示）明顯為日文英譯，係一個完整的單字語詞，不僅具有獨特字義，且非我國消費者通用與習知之外文。
⑶據以評定商標文字整體外觀之設計，其構圖具整體性，並
無特別突顯「Fuji╱FUJI」或見其商標權人有單獨使用之事實，其與系爭商標相較，給予消費者之視覺印象，並無任何相似之處，於觀念上，因「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」均為自創組合字，尚需輾轉推敲，然「FUJI富士」之字義則清晰明確，二者之概念與讀音截然有別，應非屬構成近似之商標。
（二）外文「FUJI」與其中譯文「富士」，乃係商標註冊實務上常見之圖樣，也是習見的營業表徵，顯見「富士」商標並非特具創意與識別性之識別標識，其指向單一產製來源之功能自極為有限，原告不需知悉他人商標，即可自行構思而來。今原告以普遍常見之「FUJI」與「富士」作為系爭商標圖樣，與「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」既不構成近似，自可確認明顯係出於善意，此由據以評定商標權人之本國（日本）亦有「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」與「FUJI/ 富士」商標併存於同一或類似商品之事實，即可印證。
（三）系爭商標業經原告廣泛使用，在消費市場上具有相當高的知名度，已為相關消費者所熟悉，相關消費者自無致混淆誤認之虞：
１、原告所經營之棨泰健康器材有限公司（下稱棨泰公司），成立於82年2 月，98年1 月1 日起，即以「FUJI富士」按摩椅、「FUJI富士健康館」為產品及通路自有品牌，且已分別以原告及「棨泰健康器材有限公司」名義，申准一系列之「富士」、「富士健康館」、「FUJI」、「FUJI富士」、「eFUJI 」、「FUJI TEC」…等「FUJI╱富士」型態之商標在案，原告業已將系爭商標授權予棨泰公司使用。而原告採完全直營的理念，迄今全省已拓展超過60家「FUJI富士按摩椅」、「FUJI富士健康館」直營門市及專櫃銷售按摩椅、按摩器、跑步機…等健康按摩器材及運動器材，銷售通路據點早已遍及全國。
２、原告除了自99年起即斥資於電台、門市內播送廣告聲音檔迄今外，並陸續推出諸多精采廣告，自94年起每年投注於廣告之費用皆超過新臺幣（下同）千萬元；101 年度更超過4 千萬元，產品銷售額則屢創數億元之佳績。如以「FUJI富士健康館」、「FUJI富士按摩椅」於知名的入口網站yahoo 、google搜尋，所得訊息均與原告產生單一之連結，由之可證系爭商標在消費市場上享有極高知名度，消費者早已能將其與原告產生直接之聯想，客觀上應無使相關商品或服務購買人對其所表彰之商品或服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
（四）原處分與訴願決定均屬違誤不法，應予撤銷：
１、原處分與訴願決定違反商標近似的整體觀察原則：⑴無論從「外觀」、「觀念」或「讀音」予以觀察，可確知
「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」均屬單一字詞之結構，自然會讓消費者產生整體設計之印象，明顯已脫離單純「Fuji」╱「FUJI」之意涵，而產生獨具之涵義，依一般人之生活經驗，及對外文之閱讀認知方式，相關消費者於視及據以評定商標時，絕無可能僅擷取「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」之字首「Fuji」╱「FUJI」部分觀察，而對將其所結合之「well」╱「IRYOKI」視而不見。原處分及訴願決定竟特意將「Fujiwell」、「FUJIRYOKI 」之字首割裂，強以其字首「Fuji」╱「FUJI」部分與系爭商標之「FUJI」、「富士」論究近似，其顯然誤解主要部分觀察原則，亦與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。
⑵於據以評定商標申請註冊前後，原處分已陸續核准多件「
FUJI~ 」型態商標，其中更有知名之富士軟片股份有限公司，單以「FUJI」乙字作為註冊第296832、492172號商標主要識別部分，且申請註冊日尚較據以評定商標為早。今原處分於本件卻僅以外文「Fuji」╱「FUJI」作為據以評定商標之主要識別部分，係將商標割裂分別比較，自有違商標整體觀察與主要部分觀察之判斷基準。
２、原處分與訴願決定違反行政法上之平等原則：在註冊實務上，早已有諸多「FUJI」、「富士」商標與「FUJIWELL」、「FUJIIRYOKI」商標，於同一或類似商品或服務併存註冊之例，觀諸前述併存註冊之商標圖樣，與本件之本質上並無不同，其中本件據以評定商標權人所有之註冊第0000000號「FUJIIRYOKI」商標，更是在本件評定案之後始提出註冊申請，惟原處分卻仍允准其與原告之註冊第0000000 號「富士」商標、註冊第0000000 號「FUJI富士」、註冊第0000000 號「FUJI」商標，同於第2802商品組群之運動器材、跑步健身機、腳踏健身車…等商品併存，無論當事人或商標圖樣與本件均無不同，事物本質與本件並無相異之處，是原處分及訴願決定顯有相同案情處理不一致之情事，違反行政自我拘束原則。
３、系爭商標註冊後已於消費市場上廣泛使用，其因持續使用所建立之商譽，依商標法第60條規定，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量：
由參加人於評定階段檢送之使用資料觀之，據以評定商標權人「日商富士醫療器股份有限公司」除了在我國取得數件商標註冊外，另僅見92年至96年間於經濟日報、自由時報、民生報…等報章雜誌刊登之數份廣告，而寥寥數份之廣告資料，並無法證明據以評定商標已為消費者知悉。然從原告所提之廣告行銷資料可見，原告於取得系爭商標註冊後，因信賴註冊投注大量人力、物力積極使用，經由多樣化、多元化經營，遍布全省之「FUJI富士」健康館所表彰之按摩椅... 等相關商品及運動器材…等相關產品零售服務，在消費者心中已建立相當之知名度，與多年未現跡於消費市場之據以評定商標相較之下，相關消費者顯然僅熟悉系爭商標，自應給予較大之保護。
（五）原告所有的商品品項及零售通路，均結合「FUJI富士」企業標章，並冠以「富士」二字，搭配標示自有品牌「富士」、「極智」等及代理品牌「FUJIIRYOKI」之品牌名稱販售之，而此係許多代理品牌廠商常用之廣告行銷手法，原告在型錄上已將自有品牌及所代理之品牌清楚標明不同產地，應不致使消費者混淆誤認之虞。
（六）原告所提出之商標混淆認知度市場調查，參其內容非但可知系爭商標之高知名度，並且有近7 至8 成受訪者認為兩商標並不相似，亦有近7 至8 成受訪者認為與據以評定商標不致造成選購混淆，堪認二者併存且歷經相當時日後已為相關消費者所熟悉，而無混淆誤認之虞。
（七）並聲明求為判決：⑴被告關於撤銷第0000000 號「FUJI富士」商標指定使用於「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發」服務註冊之處分，應予撤銷。⑵訴願決定撤銷。⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
（一）茲就「混淆誤認之虞」審查基準所列各項參考因素，就本案存在之相關因素審酌如下：
１、商標是否近似暨其近似之程度本件系爭註冊第00000000號「FUJI富士」商標係由外文「FUJI」及中文「富士」所構成，據以評定註冊第00000000號「Fujiwell」商標、第00000000號「FUJIIRYOKI」商標則或以「Fuji」為起首，結合有健康的、適當的、好的等字義之習知習見外文「well」構成「Fujiwell」，整體予人有「好的Fuji」、「用於健康的Fuji」品牌之觀感，或以「FUJI」為起首，搭配與指定商品相關，具有醫療器意涵之外文「IRYOKI」（日文讀音及字義為「いりょうき」）組合成「FUJIIRYOKI」，是前述據以評定商標之起首字「Fuji」/ 「FUJI」應為該等商標之主要識別部分，加上國人多以「富士」作為「Fuji」/ 「FUJI」之譯音中文，是以，兩商標相較，除均有相同之外文「FUJI」之外，系爭商標中「富士」二字復與「Fuji」/ 「FUJI」觀念相近，讀音亦極為相仿，如標示於相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通所用之注意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
２、商品/服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之服務，與據以評定註冊第00000000、00000000號商標分別指定使用之商品相較，前者服務即在提供後者之電動按摩器等按摩、減肥、電氣美容儀器及血壓計等醫療器材商品之銷售，後者商品則經常透過前者零售服務之管道進行銷售，是二者服務與商品間具密切關聯性，且可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品/ 服務。
３、商標識別性之強弱：據以評定「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」等商標固與外文「Fuji」、「FUJI」屬相關聯之文字，非參加人所獨創，惟與據以評定商標指定使用之商品並無關聯性，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具相當識別性。
４、系爭商標之註冊申請是否善意：原告於95年間擔任「台灣好家庭實業有限公司」所設立「高島健康生活館」之總經理一職，而「高島健康生活館」於同年間曾與據以評定商標權人「日商富士醫療器股份有限公司」共同研發保健椅等商品，自不難知悉其合作對象「日商富士醫療器股份有限公司」自92年起即有以中文「富士」、「FUJIIRYOKI」等商標宣傳行銷按摩椅等商品之事實，是原告於其後以「FUJI富士」作為系爭商標，指定使用於與據以評定商標商品高度類似之零售服務，應有引起消費者混淆誤認之虞，其註冊申請自非屬善意。
５、其他混淆誤認之因素：依據原告所提現有資料相互勾稽對照，或未顯示日期可稽，或日期在系爭商標註冊日之後，或無商標或商品可佐，或無法認定係使用何商標及銷售何商品或服務，實難遽認系爭商標註冊時已廣泛使用於該等服務為相關消費者所熟悉，足資與據以評定商標相區辨而無致混淆誤認之虞。況查「FUJI富士」健康館網頁資料下方於免付費服務專線之前均顯示「日本富士健康館」字樣，且其中部分網頁資料所示如「斗六家樂福」、「嘉義北門家樂福」店面招牌及以「富士健康館」為關鍵字在Google搜尋所得結果網頁右上方清楚顯示原告位於南京東路之旗艦店標示「FUJIIRYOKI日本富士健康館」招牌，其外文部分與據以評定註冊第00000000號「FUJIIRYOKI」商標圖樣如出一轍，顯然原告使用時有企圖引起相關消費者將其商品或服務與日商富士醫療器公司之據以評定商標商品產生聯想而發生混淆誤認之情事。
６、依原告所提出之使用事證，固可認原告於系爭商標註冊後至本件處分作成前，有將系爭商標使用於按摩椅等商品上，並藉由電視廣播等廣告而為相當之行銷，惟由相關卷證並未顯示消費者已因其行銷而足可認識二商標商品係來自不同來源，相關消費者實仍有可能誤認二商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，系爭商標仍不得註冊。而系爭商標不得註冊之情事既仍存在，被告自無從認系爭商標註冊後已有情事變更，而依商標法第60條但書之規定為不成立之評定。
（三）至原告主張在我國及日本以「FUJI」、「富士」商標與「FUJIIRYOKI」、「Fujiwell」商標於同一或類似商品併存註冊之情形不乏其例，可見兩商標非屬近似應無混淆誤認之虞一節，核其所舉併存註冊之商標，與本案兩商標或商標圖樣有別，或指定商品/ 服務不同，而日人對日文母語之認識與我國人有別，且各國法制不同，又本件爭議案件係依兩造當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，經審酌兩商標存在之各項混淆誤認因素，而認定系爭商標之註冊有與據以評定商標產生混淆誤認之虞，依商標審查個案拘束原則，原告所舉尚難執為有利之論據。
（四）查原告所提報告係於102 年11月1 日至12月8 日間進行調查訪問，於102 年12月23日作成調查報告，其進行調查訪問與作成調查報告之時間已晚於評定作成時間102 年4 月18日，自不得作為系爭商標已無混淆誤認之虞之證據，復查其受訪者年齡設定為20至50歲，居住地設定於臺北市、臺中市與高雄市，核其設定之「按摩器材、醫療器具」等商品之消費者，其消費族群並非僅於20至50歲之消費者，51歲以上之消費者亦多有選購需求，且亦非僅有臺北市、臺中市與高雄市三地之消費者有選購該商品之需求，故其調查對象與區域並未及於多數可能之消費者，是該調查報告之內容亦無法作為因原告之使用而使消費者已無系爭商標與據以評定商標混淆誤認之虞之論據；又原告所提之案外人富士メディック日本株式會社網頁資料，查除該公司實際使用之商標為外文「FUJIMEDIC 」及一圓形圖，與本件兩商標均不相同，係屬於外國使用之另案問題外，該公司之母公司「富士メディック株式會社」原由本案之據以評定商標權人日商富士醫療器公司所創設，縱現與據以評定商標權人已無投資關係，亦難謂其設立時與據以評定商標權人並無相當關係，故亦無法執為原告有利之論據。
（五）綜上，本件衡酌兩商標近似程度不低，並指定使用於高度類似之商品/ 服務，又據以評定諸商標具相當識別性，系爭商標之註冊申請復非屬善意，且據原告所舉使用證據，除不足以認定系爭商標得與據以評定商標相區辨不致混淆誤認外，反有引起混淆誤認之可能等相關因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。從而系爭商標指定使用於「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發」服務之註冊，應有註冊時商標法第23條第1 項第13款暨商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
（六）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人部分：
（一）參加人除援引被告之答辯理由外，另補充答辯理由如下。
（二）系爭商標「富士」與據以評定商標「Fujiiryoki」構成近似，亦可證明原告明知「富士」乃據以評定商標商品所先使用之商標，卻惡意搶先註冊：
１、原告所提出相關廣告宣傳證據資料，並非據以評定商標申請註冊前之使用證據，應不得作為本案之審酌商標是否混淆近似之證據資料。
２、商標之審查及註冊乃採屬地主義，針對商標是否近似或混淆，應以我國之相關事業或消費者為斷，日本之使用證據，應無關於本件之審查，不得援引為本件之採證資料。
３、又「商標混淆認知度調查」市場調查報告，其實際進行調查及作成日期102 年12月23日乃為系爭商標評決後之證據資料，又該市調之採樣方式，乃係將系爭商標及據以評定商標同時呈現給受訪者，違反判斷商標是否混淆近似應採「異時異地隔離觀察」之原則，該市調證據不應作為本件採證資料。
４、據以評定商標「Fujiiryoki」之按摩椅早於92年間起即已陸續經由台灣廠商代理進口，並以「富士」為名來統稱據以評定商標「Fujiiryoki」按摩椅，行銷市場，足徵由台灣之相關事業或消費者之觀點，極易認為「富士」按摩椅乃包括據以評定商標「Fujiiryoki」按摩椅，據以評定商標「Fujiiryoki」按摩椅當然與「富士」，可能混淆近似。
５、原告負責經營之棨泰公司代理經銷據以評定商標「Fujiiryoki」按摩椅時，仍亦延用「富士」按摩椅名稱行銷市場，不僅足以佐證由原告之自我觀點，系爭商標「富士」與據以評定商標「Fujiiryoki」構成近似，亦可證明原告明知「富士」乃據以評定商標商品所先使用之商標，卻惡意搶先註冊。
（三）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商標商標註冊證及據以評定商標註冊證（見評定卷第22至24頁）、商標評定書、訴願決定書（見本院卷第23至34頁）在卷可稽，堪認為真正。
六、按商標之註冊違反第29條第1 項、第30條第1 項或第65條第
3 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。現行商標法第57條第1 項定有明文。又「主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人，及其受讓人、被授權人或代理商」、「主張其註冊商標或標章與系爭商標相同或近似之原告，及其被授權人或代理商」，均為商標法第57條所定之利害關係人，商標法利害關係人認定要點第二點第（四）（五）亦有規定。查本件係由參加人喬山健康科技股份有限公司（下稱喬山公司）申請評定，其為據以評定商標權人フヅ醫療器株式會社（即日商富士醫療器股份有限公司）之獨家代理經銷商等情，有授權書附卷可參（見評定卷第39頁），其自為商標法第57條所稱之利害關係人而得申請本件評定。又商標法第106 條第1 項規定，本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。又商標法第62條準用同法第55條規定：商標撤銷註冊之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊。是以一商標申請而有多項指定商品或服務者，自應就商標指定之各商品或服務詳加審究是否具有商標撤銷註冊事由，不得全部商品概括為之（最高行政法院99年度判字第1380號判決意旨參照）。
七、再按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款定有明文。而所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：
1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。
八、查本件係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第13款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款，無論修正前後均為違法事由，是以本件兩造爭點為：系爭商標指定使用於「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發」服務之註冊，是否有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定？茲依上開混淆誤認之判斷標準，分述如下：
（一）商標識別性之強弱：
１、按商標識別性越強，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱。
２、本件據以評定註冊第00000000號「Fujiwell」商標、註冊第00000000號「FUJIIRYOKI」商標均由字體略經設計之英文字母所構成，其中外文「Fuji」、「FUJI」為富士之英文拼音，而富士山為日本有名之地標，故「Fuji」、「FUJI 」 非據以評定商標權人所獨創，又「well」意指「好的」，「IRYOKI」為日文「醫療器」之羅馬拼音，搭配字首「Fuji/FUJI 」，有「好的Fuji」、「Fuji醫療器」之意，雖具有暗示商品或服務之品質、功用或性質等特性，惟結合後其乃屬自創用字，均形成非習見之英文單字，以之作為商標指定於商品，均與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，仍屬創意性商標，其識別力甚高，倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者有混淆誤認之情事。
（二）商標是否近似暨其近似之程度：
１、按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。
２、查系爭商標係由未經設計之英文字母「FUJI」及未經設計之中文字「富士」所組成；據以評定商標則為字體略經設計之英文字母「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」，其字體大小一致，並未特別突顯何部分，且其均為英文字母，以習用中文之國內消費者觀之，整體印象並無較為顯著部份，應認「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」均為主要識別部份。
經比較系爭商標與據以評定商標，兩者均有讀音、觀念相同之「Fuji」，然據以評定商標多了「well」、「IRYOKI」，是整體觀之兩者雖有近似，但近似程度屬中等。
（三）商品或服務是否類似暨其類似之程度：
１、按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品或服務類似與否之認定，並非絕對受商品或服務分類之限制，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。
２、查系爭商標指定使用之「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發」服務，與據以註冊註冊第00000000、00000000號商標分別指定使用之「電動按摩器；按摩椅；血壓計；治療用洗浴器；低頻治療器；家庭用電動按摩器」、「電動按摩機（椅）；…；按摩床；醫療用電毯；美容用按摩器；熱風治療儀器；醫療器具及儀器」等商品相較，前者服務即在提供後者之電動按摩器等按摩、減肥、電氣美容儀器及血壓計等醫療器材商品之銷售，後者商品則經常透過前者零售服務之管道進行銷售，是二者服務與商品間具密切關聯性，且可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品/服務。
（四）相關消費者對各商標熟悉之程度：
１、按相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實，若相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
２、據以評定商標權人「日商富士醫療器股份有限公司」除在我國註冊取得據以評定諸商標外，並自92年起即於我國行銷販售富士按摩椅等商品，且於92年至96年間亦於經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報等報章雜誌以大版面刊登標示有「富士」、「FUJIIRYOKI」等商標之按摩椅商品廣告，此有參加人於評定階段檢送之商標註冊資料、經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報之報紙廣告等相關資料附於原處分卷可稽（參見評定卷第51至65頁）。準此，據以評定商標有大量廣告行銷商品，在我國內市場進行交易已逾10年，衡諸常情，相關消費者應熟悉據以評定商標。而原告於評定及訴願階段雖提出其所經營棨泰公司及所設立「FUJI富士」健康館之網頁資料（見評定卷第161 頁至第167 頁評定答辯書附件7 ）、「FUJI富士」官方網站資料（見訴願卷第35至59頁訴願書附件3 ）、98及99年度銷貨發票明細表、入帳門市明細、98至100 年8 月間營業人銷售額與稅額申報書（見評定卷第
168 頁至第169 頁評定答辯書附件7 ）、YAHOO!奇摩及Google搜尋網頁資料（見訴願卷第60至65頁訴願書附件4）、全省門市照片及廣告聲音檔光碟（見訴願卷證物袋第WA001864附件10）、商品DM、廣告單、報章雜誌廣告（見訴願卷證物袋第WA001864附件11）、周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片（見訴願卷證物袋第WA001864附件12）、94至101 年廣告費用明細表、發票等（見訴願卷證物袋第WA001864附件13）、98至101 年營業人銷售額與稅額申報書、銷貨發票（見訴願卷證物袋第WA001864附件14）等證據資料，主張其較為消費者所熟悉等語，然查：
⑴部分資料無行銷日期之記載：
公司網頁資料及門市照片等固可見原告所設立之門市部分有標示「FUJI富士」商標及展售按摩椅等商品，然該等門市自何時開始使用系爭「富士」商標，並無相關佐證。而周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片及多數門市照片並無日期可稽。
⑵部分資料日期晚於系爭商標註冊日：
少數門市照片有顯示日期者最早為2010年12月22日，廣告聲音檔中顯示最早播出者載有「2010富士健康館01父親節活動廣播20秒-全省990713起播」字樣，2011年6月起之DM、99年12月起之週年慶等活動傳單、2010年8月5日起之財訊雙週刊等報章雜誌廣告等日期，均在系爭商標99年1 月
16 日註冊日之後。⑶部分資料未標示商標或商品：
94年起各年度廣告費用明細表、分類帳、98年1 月起廣告招牌及廣告費用等統一發票、廣告費收據、98年度銷貨發票明細表、入帳門市明細及98年間營業人銷售額與稅額申報書等資料，縱日期早於系爭商標註冊日，然其並無商標或商品可稽。
⑷部分資料無法證明與系爭商標有關：
香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司於98年1 月
6 日開立之統一發票在廣告名稱雖載有「日本富士」；同年月16日、19日、4 月27日、29日、5 月2 日、4 日、8日載有「富士」；8 月4 日、5 日、10月28日、30日、12月29日雖載有「富士健康器材」字樣；98年1 、3 、5 、
8 、10月間自由時報廣告費收據於刊登內容雖載有「富士健康生活館」字樣及98年12月18日、24日、99年1 月15日自由時報廣告費收據於刊登內容雖載有「富士健康館」字樣，然並無該期間之廣告實際內容可稽，不能證明係系爭商標使用於「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發」服務之相關廣告資料。且原告與其公司已註冊多件不同商標於多種類別之商品及服務，其公司網頁上方並列FUJI富士、ICON及設計圖之不同商標（見本院卷第89至96頁、訴願卷第35至59頁），上開廣告支出及營業額資料，並無法知悉係使用於何種商標及銷售何種商品或服務。益徵原告無法證明系爭商標提供醫療器具、醫療儀器、按摩器等商品之相關廣告銷售資料。
３、據上所述，依本件卷附現有證據資料綜合勾稽對照，無法證明系爭商標於註冊時業經原告長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉。反觀據以評定商標有大量廣告行銷商品，在我國內市場進行交易已逾10年，據以評定商標於系爭商標註冊時應較為相關消費者所熟悉。揆諸前揭說明，應給予據以評定商標較大之保護。
（五）系爭商標之申請人是否善意：查原告所經營之棨泰公司於97年4月至100年3月31日曾代理據以評定商標權人フヅ醫療器株式會社（即日商富士醫療器股份有限公司）之據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅等情，有進口報單及產品型錄附卷可參（見本院卷第322頁、第329至342頁），是原告代理「FUJIIRYOKI」按摩椅期間，以據以評定商標「FUJIIRYOKI」中之部分文字「FUJI」搭配其中譯之中文字「富士」，申請註冊系爭商標，並指定使用於高度類似之商品/ 服務，難認其具有善意。再者，原告經營之FUJI富士健康館網頁資料下方之免付費服務專線前，顯示日本富士健康館字樣，網頁最下方則顯示「FUJI富士按摩椅」，觀諸該網頁所顯示之斗六家樂福、嘉義北門家樂福店面招牌，及以富士健康館為關鍵字搜尋，所顯示之南京東路旗艦店招牌，均標示FUJIIRYOKI字樣（見訴願卷第53、53頁背面、62頁），與據以評定商標圖樣相同，益證原告顯有意圖引起相關消費者將其商品或服務與據以評定商標權人之商品，產生聯想而發生混淆誤認之情事，其主張具有善意云云，委無足採。
（六）其他混淆誤認之因素：
１、觀諸原告所提99年3 月型錄（見本院卷第329 至332 頁），其封面上方以斗大字體標示系爭「FUJI富士」商標，封面正中間則記載「I LOVE FUJI 」（其中LOVE係以愛心圖案表示），內文第2 頁為原告產品，記載「富士極勝保健椅」、「富士極能保健椅」、「富士極智保健椅」，第4頁則為「FUJIIRYOKI」按摩椅，記載「富士極技保健椅」，下方並標註有系爭「FUJI富士」商標；99年12月型錄（見本院卷第333 至342 頁），封面記載「富士周年慶」，第2 頁則為「FUJIIRYOKI」按摩椅，記載「富士極技保健椅」，下方則標註「FUJI富士按摩椅」，其餘則為原告商品，下方亦標註「FUJI富士按摩椅」。由原告上開使用態樣可知，原告係將其所生產之按摩椅與據以評定「FUJIIRYOKI」商標之按摩椅，均稱之為「FUJI富士按摩椅」，且均標註系爭「FUJI富士」商標，依一般社會通念及市場交易情形，自易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而有致相關消費者混淆誤認之虞。原告雖稱其於型錄上特別以「100%台灣製造」、「日本製造」等以資區別，然產品於何處製造與其是否源於相同之產製主體無涉，同一商標之商品亦可能於不同產地生產，是上開標註無從使消費者對於商品服務來源發生區辨之功能，原告主張自不可採。
２、至原告雖提出「商標混淆認知度市場調查」市場調查報告（見本院卷第165 至292 頁），主張系爭商標與據以評定商標並無致相關消費者混淆誤認之虞云云，然按市場調查報告應審查之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標而設計、因果關係等事項。經認定無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，自不足作為判斷之依據。反之，足以客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，即可採認市場調查報告作為判斷基準。觀諸上開市場調查報告，其調查範圍僅及於臺北市、臺中市及高雄市，受訪者之年齡設定為20歲至50歲，然有關「按摩器材、醫療器材」等商品之消費者，其消費族群並非僅於20至50歲之消費者，51歲以上之消費者反而多有選購需求，且亦非僅有臺北市、臺中市及高雄市之消費者有需求，是其調查對象與區域未及於多數可能之消費者，無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，自不足作為實際混淆誤認之判斷依據。
（七）本院審酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素，認系爭商標與據以評定商標近似程度雖屬中等，然據以評定商標具有相當識別性，兩商標所指定使用之商品服務類似程度極高，相關消費者對據以評定商標較為熟悉，系爭商標之申請人並非善意，且原告之實際使用態樣足認已有致相關消費者混淆誤認之虞，經本院綜合判斷後，應認系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標之商品服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
九、至原告雖稱被告違反平等原則、行政自我拘束原則，且本件有商標法第60條規定之適用云云，然查：
（一）按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第596號解釋意旨、最高行政法院第95年度判字第446號判決參照）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告雖主張以「FUJI」或「富士」作為商標圖樣一部分申准註冊，且現仍有效存在者，所在多有，且日本商標註冊實務上，「富士」、「FUJI」與「FUJIIRYOKI」商標均能併存註冊云云，惟原告所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，對於商標識別性強弱、商標近似程度、商品類似程度、多角化經營情形、實際混淆誤認情事、相關消費者對各該商標之熟悉度、申請人是否善意等因素，經綜合判斷後，具體個案中之審認結果自有不同，本於相同事物作相同處理，不同事物為不同處理之平等原則，自不違背平等原則與行政自我拘束原則，不同他案自難比附援引，執為本件有利之論據。又各國對於商標之保護均採屬地主義，是商標僅在其註冊之國家始有效力，其效力各自獨立存在，於他國註冊之商標，並非當然得於我國註冊，各國國情不同，商標法制及審查基準存有差異，原告即難比附援引他國商標併存註冊之案例，執為本件有利之論據。
（二）又按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。商標法第60條定有明文。此乃因評定行使之期間甚長，其與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂違法事由已不存在，當然包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情事（參照最高行政法院97年度判字第24
4 號判決）。是原告應提出具體事證，以證明系爭商標於本件評定時，已無致相關消費者混淆誤認之虞，被告始得為不成立之評定，然本院認原告所提證據無法證明系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，自無從認系爭商標註冊後，已有情事變更，應保護系爭商標權人之利益，而依商標法第60條但書之規定為不成立之評定。
十、綜上所述，據以評定商標具有相當識別性，系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品服務類似程度極高，相關消費者對據以評定商標較為熟悉，系爭商標之申請人並非善意，且原告之實際使用態樣足認已有致相關消費者混淆誤認之虞，經本院綜合判斷後，應認系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標之商品服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，從而，被告所為「系爭商標指定使用於『按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發』部分服務之註冊應予撤銷」之處分，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林靜雯法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書記官 邱于婷