智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第47號民國102年9月18日辯論終結原 告 信安藥局股份有限公司代 表 人 蔡妙姈訴訟代理人 許如瑩律師被 告 經濟部代 表 人 張家祝（部長）訴訟代理人 朱浩筠
參 加 人 佰研生化科技股份有限公司代 表 人 陳樂維訴訟代理人 鍾凱勳律師
陳君慧律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國
102 年3 月5 日經訴字第10206093440 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國91年7 月9 日以「無毒的家」商標（原服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務，食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」服務，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局審查，准列為第188190號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以該商標有違修正前商標法第57條第1 項第2 款之規定，於99年8 月9日申請廢止其註冊。智慧局審查期間，適商標法於101 年7月1 日修正施行。依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1 項第2 款之規定。案經智慧局依現行商標法第63條第1 項第2 款之規定審查，以101 年9 月20日中台廢字第990413號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於前揭「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」之註冊應予廢止，系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之註冊廢止不成立之處分。參加人對前揭處分有關廢止不成立之部分不服，提起訴願，經被告以102 年3 月25日經訴字第10206093440 號訴願決定書為「原處分關於系爭註冊第188190號「無毒的家」商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」部分所為廢止不成立之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之決定。原告不服，向本院提起行政訴訟。
本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠原告早於88年申請系爭商標及相關類別，包括第3 、8 、10
、16、21、32、35、41類等。原告於87年原委託訴外人中友國際專利商標事務所代為辦理申請商標註冊登記業務，負責人000000受原告公司、00000000股份有限公司（下稱0000公司）委任後，竟債務不履行、侵占原告上開商標直至92年才補辦申請完成。嗣0000公司89年申請註冊第120455號「無毒的家」商標使用於第35類之「五金及家庭日常用品零售」，並將註冊第120455號商標於90年5 月16日授權給00000000股份有限公司（下稱0000公司）使用10年。92年間原告為0000公司股東，並將原告之第3 、8 、10、16、21、32、41類「無毒的家」商標讓與給康堤公司，惟系爭商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之部分，仍由原告繼續使用至今。然參加人98年購買0000公司的商標及通路後，參加人與0000公司合作，使0000公司註冊第120455號商標遭廢止，參加人進而順利取得註冊第0000000 號「無毒的家」商標。原告95年、96年間退出0000公司後，參加人利用訴訟手段，逐行其壟斷市場之不公平競爭行為，損及公平交易市場之弊，併予敘明。
㈡原告於91年7 月9 日取得系爭商標後，即以行銷之目的使用
系爭商標，消費者走進「信安藥局（股）公司」、「信安」或「鳳梨標及圖」後，即可發現店內有提供「無毒的家」商品零售服務，消費者於本次消費或為了使用「無毒的家」商品零售服務於下次再度光顧、或是將該消息傳播出去給其他消費者知悉，則任何一個曾經或將來走進掛有「信安藥局（股）公司」、「信安」或「鳳梨標及圖」招牌的實體店內的消費者，即已接受原告提供之系爭商標商品零售服務。惟是否一定要在實體店面外掛一面「無毒的家」商標才足以使消費者辨認？當然不需要，此為被告不瞭解消費者購買習慣所致。既然3 年內原告有購買食品、嬰兒用品、奶粉、化粧品商品並置於店內販售之事實，表示消費者確實有使用、利用系爭商標，否則原告無需進貨。故原告有為商標之使用，為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容品；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用與提供服務有關之物品等，此有商標法第5 條各款可稽。退步言之，原告早於參加人取得系爭商標，縱使參加人後來居上，亦不應就此認定原告搭參加人之便車。反而是參加人利用合法手段掩飾不法，企圖攏斷、獨占市場，進而廢棄原告商標權之不合法行為。
㈢被告訴願決定書稱「在無其他具公信力之證據得佐證前，證
明力殊嫌薄弱而無法遽認可證明參加人使用系爭商標之確切時間點」云云，惟查原告提供之私文書為何證據薄弱，被告並未附理由說明之。且若原告提供之私文書之證據薄弱，被告亦應通知相關人到場說明，包括案外人000000或原告公司員工000000、000000到場作證，被告僅以「證據薄弱」一語帶過，未附理由說明、未善盡證據調查，所為訴願決定確有違法之處。
㈣被告稱該壓克力牌之正面係位於櫥窗陳列商品之後方，位置
隱閉且有商品遮阻視線，難以引起消費者之注意云云。所謂「位置隱閉」，僅從照片判斷，照片只能顯現拍攝的某個特定角度、特定的時間，則被告無法以照片據以認定原告3 年間無繼續使用系爭商標。
㈤對於系爭商標之使用態樣，被告訴願決定書援引「一般商業
交易習慣」云云，惟所謂之「一般商業交易習慣」為何？此為不確定概念如何使原告信服？如何援引以做為廢止原告商標權之理由，未附理由，被告逕以「一般商業交易習慣」決定廢止原告之商標權，難謂合理。
㈥爰聲明：訴願決定撤銷。
三、被告則抗辯以：㈠被告業就原告於廢止階段答辯時所提之使用證據綜合判斷後
於前揭訴願決定書中詳述決定理由，並無原告所稱不當割裂事證之情事。系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」部分，係在提供「食品、嬰兒用品、奶粉、化粧品」等特定商品之零售服務，並非提供綜合性商品之零售服務（例如：百貨公司、超級市場、便利商店等），是本件自應以原告是否有以系爭商標使用於前揭特定商品零售服務之事實為斷。而被告於訴願決定書所載，係依原告所提之發票、照片等證據，認其固然有提供前揭特定商品之零售服務，然均係以「信安藥局（股）公司」、「信安」或「鳳梨標及圖」等作為標識而非系爭商標，非謂特定商品之零售服務需為自產自售，或僅考量商品而未考量零售服務，原告顯有誤解。
㈡商標之使用，除使用人主觀上必須為行銷目的而使用商標外
，客觀上尚須足以使相關消費者認識其為商標。而依原告於廢止階段所提之店內陳設照片，固然顯示有一壓克力板貼附於店內櫥窗後方之展示櫃側板上，該壓克力板上並列有直書「無毒的家」及「有機食品」之字樣。惟該些照片本身並無顯示日期，且原告檢送之案外人0000廣告社或原告公司員工所出具之證明書均屬私文書，在無其他具公信力之證據得佐證前，證明力殊嫌薄弱而無法遽認可證明參加人使用系爭商標之確切時間點。縱依原告店內照片上顯示該壓克力牌之髒污情形，而可推論該壓克力牌非臨訟製作，惟該壓克力牌上之「無毒的家」與「有機食品」等字併用，予人寓目印象為有機食品廣告宣傳用語之意，又該壓克力牌之正面係位於櫥窗陳列商品之後方，位置隱閉且有商品遮阻視線，難以引起消費者之注意，而原告復未提出將系爭商標使用於其他與提供服務有關之物品、商業文書或廣告之證據，是僅由原告於店內位置隱閉處張貼單一壓克力牌上同時以「無毒的家」及「有機食品」字樣並列之使用情形而論，依一般商業交易習慣，其使用態樣客觀上並不足以使消費者認識其有以「無毒的家」作為表彰其所提供之食品等商品零售服務之識別標識，與商標法第5 條第1 項所定「商標之使用」要件不符，自難認原告於參加人申請廢止日（99年8 月9 日）前3 年內有以系爭商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實。
㈢被告訴願決定已敘明現有證據資料無法證明原告於參加人申
請廢止日前3 年內有以系爭商標作為商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實，則系爭商標該當於首揭商標法第63條第1 項第2 款規定「繼續停止使用已滿
3 年者」之情事，自不待言。㈣爰聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：㈠原告從未使用系爭商標作為零售服務之商標：
⒈按商標之使用，至少必須同時符合以下要件，即使用人主
觀上必須有為行銷目的，且其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。當商標權人證明有使用註冊商標，其舉證的事實應符合商業交易習慣。因此，應審酌原告主觀上是否有依照商業交易習慣，以系爭商標作為食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務之使用，且客觀上是否依照商業交易習慣進行使用，並足以使消費者認識系爭商標。
⒉原告主觀上沒有使用系爭商標作為零售服務的意思：
原告以信安、鳳梨標、鳳梨圖向被告申請數項商標，其中也有食品、奶粉、嬰兒用品、化妝品之報價、投標、經銷業務之服務。且觀其藥局外觀照片，均以信安字樣、鳳梨標、鳳梨圖樣置於明顯處，顯而易見，原告本身是以信安兩字及鳳梨標、鳳梨圖為其該公司之服務商標，而非以系爭商標作為該店之服務商標。故當參加人派員在原告外觀處檢視，並照下店外招牌與看板，均未發現有系爭商標招牌。再者，觀原告擺設壓克力板之地點，根據原告檢附照片觀之，該壓克力板是黏貼在產品陳列櫃背面的玻璃上，字面朝外，因為參加人僅看到一張照片，難以判斷該壓克力板的位置與擺放方式，但從該照片的拍攝手法觀之，如果該壓克力板是正面朝外，原告直接以遠鏡頭拍攝該壓克力被黏置在置物櫃上的照片即可，何必要穿過一個產品置物櫃拍過去？而且由其位置觀之，看起來是拍攝者位於一個置物櫃之前往內拍攝，只要其旁邊的置物櫃裝滿產品，後面的無毒的家壓克力板即會被遮蔽，如果原告真的有意將系爭商標作為商標使用，怎麼會擺在如此容易被遮蔽之處所？由上開事實可稽，原告主觀上係以信安、鳳梨牌、鳳梨圖為商標，並非以系爭商標作為商標，否則不可能隱藏系爭商標於店內最不起眼的角落，卻將其餘三個商標放大置頂。
⒊原告客觀上依照商業交易習慣，並無使相關消費者將系爭商標與零售服務產生連結：
⑴原告使用系爭商標唯一證據，僅有伊聲稱早年已於店內
黏貼之無毒的家有機食品壓克力板一枚，即使原告提出與案外人往來之諸多發票，其上均未有任何系爭商標字樣，卻均有「信安藥局」的發票章，故僅可證明原告確實以信安藥局之名義向廠商進出貨，而不足以證明原告有以系爭商標為名義進行零售業務。原告雖主張，早於92年即委託0000廣告社訂製上開壓克力板，並早已黏置於店內置物櫃上，惟原告所提出的證據，盡皆為原告之人證，其證據力已顯有可疑。原告僅提出壓克力板作為使用商標之唯一證據，未提出其他名片、廣告、宣傳單、看板、照片、進出貨單據（有系爭商標字樣），從證明力來說，已經是非常薄弱。縱算該壓克力板確實被黏置於置物櫃上，但其使用方式，依照商業交易習慣，實難以使相關消費者將商標與其所指定使用之商品或服務產生連結。如前所述，原告係以一規模不大之藥局，於店面招牌處陳列三個非常明顯的登記商標，即信安、鳳梨標、鳳梨圖，該三項商標均足以使消費者認知其零售服務，則原告另於隱蔽處擺放系爭商標有機食品招牌，且系爭商標壓克力板的大小、陳列方式與前開三項商標的規模顯然有別，而且四者均同時指向同樣的一個零售服務，依照一般商業交易慣習與消費者認知，如何足以使消費者認知該系爭商標四個字亦標榜零售服務？⑵復按壓克力板上載明者系「無毒的家有機食品」，僅有
提及食品，從字面觀之，足以令消費者誤會系爭商標是一種食品的品牌，並且標榜的食品是有機無毒產品，而非標榜原告本身具有食品零售服務。且其用語僅限於食品，與其他登記項目，諸如奶粉、嬰兒用品及化妝品之零售，均無關連。
⒋從原告提供之照片觀之，客觀上並無使用無毒的家作為商標之行為：
原告之無毒的家有機食品壓克力板究竟何時置放於原告店家中已有疑問，原告舉出之人證係均為原告之員工，其證言證據力已有可疑，而製作壓克力板之0000廣告社亦頂多證明原告有要求伊製作板子，並無法證明過去3 年間壓克力板被黏貼於何處。退萬步言，縱使該壓克力確實黏貼於店中已久，且固然如原告所述照片只能反映出某種特定角度。惟按原告提供給鈞院的無毒的家有機食品壓克力照片，顯然是站在攝影師的角度而拍攝，且以原告之立場，攝影師又一定是站在最能將系爭無毒的家壓克力板呈現出來給消費者印象為商標之角度而拍攝，觀此些即使是原告目前所選擇出來對原告最有利的照片角度顯示，攝影師還均是透過玻璃及產品置物架而拍攝，且拍攝鏡頭前仍有眾多產品所遮擋，由此可知即使是原告所能夠選擇的最佳拍攝角度而言，仍顯示壓克力板並非被置放於開闊而容易為消費者發現注目之處。換言之，即使原告之立場所極力挑選可以反應出消費者印象的照片觀之，也已經無法被認定為合理使用商標的行為了。再者，因為雙方發生訴訟以後，原告是否已經變更壓克力板之位置，或者是將壓克力板前的產品置物架上的產品均加以移走，而使得壓克力板從重重產品遮蔽下露出，均有可疑。從客觀事實上，顯然可以認為一般正常合理之人在從事商業交易時，不會將應該置於明顯表彰零售服務處的零售類商標放在一個只要堆放產品就會被遮蔽住的位置。是以被告認定原告使用壓克力板之行為無法涵射入一般商業交易慣習後，依此認定原告並無使用商標行為，並無違誤。
⒌原告主觀上如有意將無毒的家作為零售商品之商標使用，
其使用的強度力道應等同店門外招信安藥局、鳳梨標、鳳梨圖等商標。
㈡原告攀附參加人商譽之行為，非善意行使商標權利：
⒈參加人為上櫃公司，為無毒的家健康生活用品連鎖店之加
盟總部，經營無毒的家品牌多年，在臺灣有眾多連鎖加盟體系，可謂是此類健康生活用品連鎖店之領導品牌。為保障無毒的家之商譽，參加人並向被告登記有二十多個與無毒的家有關之商標。其中第0000000 號「無毒的家yogihouse 」商標，登記類別包括超級市場、量販店、便利商店、百貨商店、網路購物、購物中心、郵購等綜合性零售類別及部分個別特定商品零售類別。參加人目前經營無毒的家連鎖店，店內陳售物品涵括各式與健康生活有關之商品，即屬於上開綜合性商品零售業。由上述可知，參加人係無毒的家綜合零售業之合法商標權人，原告系爭商標個別性零售商標縱未被廢止，亦對參加人經營權之合法性不生任何影響。
⒉原告曾以系爭商標為依據於101 年9 月底，對參加人下游
加盟商廣發存有不實陳述的廣告傳單，內容提及得以便宜、優惠之價格，供無毒的家加盟店使用系爭商標，且不用向加盟總部訂貨，因其條件低於參加人與加盟店之加盟條件，且原告又針對參加人之所有加盟店全面寄發，其內容已足以引起參加人之加盟主對參加人之商標產生疑問，內文揭載「免加盟金」、「免保證金」、「免準備金」即可使用「全球知名品牌連鎖無毒的家招牌」、可立即擁有「全球知名品牌連鎖無毒的家優勢」。參加人轄下所有之加盟店又於101 年10月12日左右，再次收到原告寄來之警告函，停止使用系爭商標以免觸法。再次引起各加盟主對參加人之質疑聲浪，並造成參加人經營加盟體系上之困難。經參加人向公平會檢舉，公平會於102 年7 月2 日做成處分，認定原告從未在海內外使用過類似商標。
⒊實則，具有上櫃公司身分之參加人經過多年耕耘已在全臺
灣經營有六十多家無毒的家連鎖門市，並將觸手延伸至其他鄰近國家，因此原告製發傳單中所謂的全球知名品牌連鎖指的是參加人的無毒的家連鎖門市，原告卻攀附商譽指稱伊本身始為全球知名品牌連鎖。此外，原告僅寄發傳單給參加人全部加盟商，並未寄給其他第三人，而原告寄發傳單中之免加盟金、免保證金、免準備金亦是針對參加人的加盟制度向加盟商收取費用而來，上開種種行為均非正當商業競爭對手所會從事之合法競爭手段，反而完全係以不實廣告來攻擊參加人，並意圖迫使參加人以高額費用向原告購買原告早已多年未使用之商標，此種行徑顯與商標蟑螂慣用手法無異。此外，原告法定代理人甲○○所主持之信安0000有限公司亦有因聯合行為違反公平交易法而被判處罰鍰新臺幣（下同）650 萬元之前案紀錄，是以原告不反思於己，反而指稱參加人違反公平交易法云云，實讓人不知所以。
⒋再者原告提及92年原告為0000公司之股東並將相關無毒的
家商標均讓與給0000公司，惟原告既曾為0000公司之股東，自當明知參加人係於98年5 月斥資3800萬向0000公司購買取得0000公司登記所有無毒的家商標以及相關無毒的家通路，是以參加人目前取得之部分無毒的家商標早先也來自於原告之登記行為，惟原告本身早已放棄使用，卻因康緹公司疏忽而未一併移轉收回之系爭商標之機會，廣發廣告傳單給參加人所有加盟廠商，表示參加人之加盟廠商使用無毒的家係違反商標法，並恐嚇、勸誘加盟廠商和伊交易。此種自己早在多年前已放棄使用，卻在他人付諸相當多的心血經營通路時的收割稻尾行為，豈非與商標蟑螂無異？㈢爰聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：本件爭點為：系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之註冊，是否有現行商標法第63條第1項第2 款規定「繼續停止使用已滿3 年者」之情事，而應予廢止？㈠按現行商標法第63條第1 項規定：「商標註冊後有下列情形
之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。…。」；又同法第5 條第1 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」；同法第65條第2 項規定：
「第63條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。」而商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定復有明文。是以，商標權人為證明有使用商標之事實，其應提出相關證據證明其本身或被授權人有使用商標之行為，且依商業交易習慣，其使用行為足使消費者將商標與其所指定使用之商品或服務產生觀念上之連結，而具有表彰該商品或服務來源之識別功能為已足。倘商標權人於客觀上雖有標示商標於物件、廣告或電子媒介之行為，惟消費者並未因該商標之使用與特定之商品或服務產生觀念上之連結時，即難謂係商標之使用。
㈡系爭商標圖樣係由單純中文「無毒的家」組成，指定使用於
「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務，食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」服務。嗣參加人以該商標有違修正前商標法第57條第1項第2 款之規定，於99年8 月9 日申請廢止其註冊。智慧局審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1 項第2 款之規定。案經智慧局依現行商標法第63條第1 項第2 款之規定審查後，為系爭商標指定使用於前揭「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」之註冊應予廢止，系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之註冊廢止不成立之處分。參加人對前揭處分有關廢止不成立之部分不服，提起訴願，經被告為「原處分關於系爭商標指定使用於『食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務』部分所為廢止不成立之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服，向本院提起行政訴訟。是依前揭規定，原告自應提出相關證據證明系爭商標於99年8 月9 日之前3 年內有使用之事實。
㈢就此，原告雖提出其店家外觀及店內陳設照片（廢止卷第31
、32、64頁）、案外人0000廣告社及原告公司員工所出具之證明書（廢止卷第103 至105 頁）、案外人00000000科技企業股份有限公司、0000製藥股份有限公司、000000000000股份有限公司等開立之統一發票影本（廢止卷第106 至143 頁、第73至74頁）等以為使用證據，惟查：
⒈由前揭統一發票影本以及一般藥局均常販售各式營養食品
、嬰幼兒用品及化粧品商品之經驗法則推論，固可認原告於參加人申請廢止日前3 年內，曾向案外人購買食品、嬰兒用品、奶粉、化粧品商品並置於店內販售，而有提供前揭特定商品零售服務之事實，惟觀諸該等發票上並無附載系爭商標圖樣，自無從證明原告於參加人申請廢止日前3年內有使用系爭商標於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」。
⒉由原告店家外觀照片可見，其店面招牌及入口處上方之醒
目標示係「信安」與「鳳梨標及圖」（廢止卷第31頁），前揭統一發票上所載亦均以「信安藥局股份有限公司」為商品之買受人，是由前揭店家外觀照片或統一發票等證據資料，無法證明原告對外有以系爭商標作為提供前揭商品零售服務之識別標識。
⒊次查，前揭原告店內陳設照片固顯示有一壓克力板貼附於
店內櫥窗後方之展示櫃側板上，且該壓克力板上載有直書「無毒的家」及「有機食品」等字樣。惟該等照片本身並無顯示日期，且原告檢送之案外人0000廣告社及原告公司員工所出具之證明書均屬私文書，在無其他具公信力之證據得佐證前，證明力尚嫌薄弱而無法遽認可證明原告使用系爭商標之確切時間點。縱認依前揭原告店內照片上顯示該壓克力牌之髒污情形，而推論該壓克力牌非臨訟製作，且寬認上開案外人0000廣告社及原告公司員工出具之證明書內容均為實在，惟觀諸前開原告店內陳設照片（廢止卷第31、32、64頁），可知該壓克力牌係貼附在廢止卷第64頁上方照片中所示藍色櫃臨近綠色櫃之側面，該兩櫃間間隙狹窄，人無從置身其中，故消費者自原告店內根本無由注意到該壓克力牌；又雖自原告店外透過綠色櫃稍可見該壓克力牌，惟位置要屬隱閉，且綠色櫃放置有諸多商品遮阻視線，縱使是原告自行提出之照片，亦以近距鏡頭且閃避商品之角度拍攝者，方可見該壓克力牌上「無毒的家」完整標示，要難認足以引起消費者之注意，而原告復未將系爭「無毒的家」商標使用於其他與提供服務有關之物品、商業文書或廣告，是僅由原告於店內位置隱閉處張貼單一壓克力牌上同時以「無毒的家」及「有機食品」字樣並列之使用情形而論，依一般商業交易習慣，其使用態樣客觀上並不足以使消費者認識其有以「無毒的家」作為表彰其所提供之食品等商品零售服務之識別標識，與首揭商標法第5 條第1 項所定「商標之使用」要件不符，自難認原告於參加人申請廢止日（99年8 月9 日）前3 年內有以系爭商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實。
㈣綜上所述，依現有證據資料無法證明原告於參加人申請廢止
日前3 年內有以系爭商標作為商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實，則被告撤銷原處分關於系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」部分所為廢止不成立之處分，發回由原處分機關另為適法之處分，核無違誤，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。又原告雖聲請履勘現場，惟目前現場狀態已無從證明參加人申請廢止日（99年8 月9 日）前3 年原告使用系爭商標之情況，自無履勘之必要；本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林靜雯法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 葉倩如